HISTORIA DEL· DERECHO 1 1 1 \ ( \ / 3~1(0~) T & :¡ J._ 1 '1 "! ~ c.1 COLECCION ALoo ToPASIO FERRETTI Profesor de la Escuela de Derecho CURSOS en la Universidad de Valparaíso 8 HISTORIA DEL DERECHO En esta misma colección: l. Ctmo de Derecho Administrativo, por Alex Varela Caballero, 1968. 2. Los Bienes en t:l Derecho Romano, por Aldo Topasio Ferretti, 1981. 3. Introducción a la Administración General, por Alejandro Haefele Thennet, 1983. 4. Manual de Derecho Penal, Parte General, por Waldo del Villar Brito, 1985. 5. Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procual Orgá11ico, Primer;\ parte. Tomo 1, por Edgardo D. L6pcz Pcscio, 1987. 6. Nociones Gent:ralt:s de Dt:rec!to Procesal. Daec!to Procesal Orgá11ico. Segun da parte Tomo 11, por Edgardo D. L6pcz Pcscio, 1988. VALPARAISO 7. Servicio Social y Desarrollo Local, por Patricio García Letclicr, 1" cd., 1989, 1996 2" cd., 1996. UNIVERSIDAD DE VALPARAISO (C H 1 LE) FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO ELEMENTOS NORMATIVOS E IDEOLOGICOS DESDE LA BAJA EDAD MEDIA A iA EPOCA CONTEMPORANEA © ALDO TOPASIO FERRETrl · Inscrito en el Registro de la propiedad imclcciUal. bajo cf u(omcro 96.580 Esta edición es propiedad de EDEVAL. ISDN 956.200.063 -X Diseño: Al bu Brownc Escobar. CAPITULO PRIMERO BAJA EDAD MEDIA Y RENACIMIENTO JURIDICO OCCIDENTAL. PROYECCIONES HISPANICAS • 1 11 PROLOGO El presente texto contiene lineamientos para la cátedra de Historia del Derecho, relativos a un gran período de la evolución jurídica de Occidente, observado contextualmente y luego, con alcances en el devenir hispano, y en su oportunidad, en el latino americano: aquél que va desde la Baja Edad Media a la Epoca Contemporánea, y cuyo núcleo es el denominado [us commtme Derecho común- que evoluciona entre los siglos XIII y XVIII, pero con alta y significativa trascendencia en el acontecer jurídico posterior, en el movimiento codifieador, que por su importancia, también se observa en este libro*. No tiene el presente texto propósito de tratamiento ex tensivo en ninguna de sus partes. Como su preocupación es formativa, su orientación es ante todo de ubicación en los grandes aspectos y temas - normativos e ideológicos- que conducen, conjugados, a una búsqueda de comprensión del Derecho del presente. En cuanto al propósito de la Historia del Derecho, creemos con Deseartes que "quien estudia con demasiada curiosidad lo que se hacía en tiempos pasados termina por ignorar lo que ocurre en el presente". Particular sentido tiene su expresión proyectada al momento actual, a este presente que vivimos, cada vez más fu- ¡) ! * El Derecho indiano y el patrio son materias que no se tratan en el \, presente texto. Por sus particulares características, corresponde darles un tratamiento específico. 12 gaz, y que sólo se puede comprender estudiando el pasado, pero sólo con la más alta y amplia perspectiva, en especial, cuando será ,) observado y analizado por primera vez por los alumnos de la asignatura. Y a ellos, en modo muy particular, dedico el presente libro. · o) l. RENACIMIENTO Y DERECHO COMUN El r~nacimiento jurídico se observa desde los siglos XII y XIII en Europa, estrechamente vinculado al redescubrimiento de las fuentes justinianeas. Constituye un movimiento europeo que ALDO TOPAS/O FERRETT/ transforma las estructuras jurídicas provenientes de la alta edad media. No se debe en verdad a un determinado y removente hecho político. Su raíz está inserta en factores o elementos de variada naturaleza cuyo entrelazamiento conducirá a Europa hacia la conformación de un Derecho Común -ius commune-de la más alta trascendencia en el destino jurídico de Occidente. Valparaíso, enero de 1996. El renacimiento jurídico es un fenómeno europeo occidental cuyo inicio se observa con claridad desde el siglo XII en las ciu dades del norte de la Península itálica, en las que habíase mante nido, aunque sin mayor desarrollo, la tradición jurídica romana basada en la obra de Justiniano. Pero cabe tener presente la rea lidad del conocimiento del Derecho Romano en esa región en la época pre-renacentista (en los siglos de la alta edad media). "Si se pregunta lo que en realidad se sabía 4e Derecho romano durante estos siglos de la Alta Edad Media, la respuesta ha de ser forzo samente muy modesta ... Del corpus iuris se conocen solamente algunas partes: así, por ejemplo, las Instituciones; el Código sólo fragmentariamente y en extractos, las Novellae a través del resu men de las mismas contenidas en el epítome Juliani. El Digesto es realmente desconocido" (1 ). l. KOSCHAKER P. Europa y d Derecho Romano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. Versión de José Santa Cruz Teijeiro, pág. 104. 14 15 En el ámbito hispano, en la alta edad media, no hay en verdad Cabe tener muy presente que el Derecho Común no repre presencia del Derecho romano justinianeo; lo que en los reinos senta una "fusión" del Derecho romano con el Derecho canónico. hisQ._ánicos se mantuvo (entre los siglos VIII al XII) fue únicament; Los juristas de este sistema -ius commune- manejan uno y otro la obra de inspiración romano-vulgar que conocemos como Libro derecho "utrumque ius", utilizando sus principios y preceptos de los Jueces (Liber ludicum), cuya vigencia, particularmente en desde un punto de vista práctico o bien teórico, conforme sean las Castilla, fue además superada por el derecho local consuetudina materias que uno y otro derecho tratan. El elemento románico y rio, el fuero de albedrío y el estatuto de los municipios. el canónico, por tanto, no se funden. Pero ello no quita que hayan , sido estudiados conjuntamente, que incluso hayan sido objeto de 2. CONCEPTO DE DERECHO COMUN El Derecho Común es un sistema continental europeo desa Complutense de Madrid, volumen 1, 1983, pn. Nuoh~t.llllt', parad culado al Imperio de la antigua Roma. "Hasta fines de la Edad hombre de esa época, "la oposición rntH· 1 ll,'lll,lllll y p.1g.1110 es Media -afirma Wieacker-ese Imperium adquirido por los em mucho más importante que la difcr<"ncia t•xi~oll'lll<' t'llll e· .alc·nuu1cs, peradores mediante la traslatio es el más alto pensamiento político italianos o franceses. De ahf la clka< ia podrw:;.1 tlt· los lacwrcs universales entre los cuales cucnta11 la,, distiut.tN1 111111ilc·st:tdoncs y la suprema organización jurídica. La idea de Roma no es ningu de la idea de Roma" (4). na ideología política, sino sólo la expresión misma histórica y dogmática de la conciencia medieval del Derecho y del Estado; pues para ésta el Imperio tiene validez como forma por antonoma 3. TOMAS Y VALIENTE FHANCISC< >. Mumwl ilt' lli11mia tit'IOcre si~, perdurable hasta el fi~ de los tiempos, de la comunidad jurídica humana" (5). cho Espaiiol. Editorial Tccno, Mad1 id, IIJH 1, JI~H· 1H J.. Este autor agrega -en el mismo rontrxw qur "P,udrudo de estas premisas, pronto la "lex romana", el Derecho Hmmuw J.l•ll•tl I<"IH'IIIIS rn vinud de su fuerza intrínseca y se manifestó como la "lrx uJutul.1n.1" 1"" rxcclencia como el órdenamiento objetivo "in Lcmporalihu~" (rN clr.u, c·u hiN1 •11r~1ionc; gencia y son de actualidad; y tal actualización es posible al pensamiento temporales, seculares o civiles) del Sacro lmprliu". medieval porque éste, con su absoluta incapacidad para lo histórico, llena inconsciente el·pasado con representaciones y conceptos de la propia época. 4. KOSCHAKER, op. cit. pág. 87. Para KuNrlukr•, rl univc'IN:dismo tiene De este modo procede también el pensamiento escolástico. Este pretende, estrecha relación con el principio dr "uu1eu id.ul" im1wr.1ntr t·n la Edad mediante la teología, hacer comprensivas Ciertas verdades autoritariamente Media. Así, afirma:- "El individuo en la Edud Mrdinno di~r1111 e· ron criterio establecidas.., por la revelación divina, y para conseguirlo, se esfuerza en histórico-crítico; su pensamiento se adscribe m:ts hic·n al critc·do autoritario actualizarlas". "El individuo medieval es autoritario, pero tambitn son auto- se inclina ante las autoridades rmiuenalcs. l Ioy ra~i ~un•cimos que la Edad ritarios el pasado y la idea de Roma. .." . · Media lo ha deducido todo de la Biblia y ha artualizndo d con1enido de los libros de los Santos. La cuestión de dt·tc:rrninar las relaciones parn las cuales 5. WIEACKER F. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. h.abf.an si~o es~abl~cidos los preceptos bíblicos, asr como In de precisar la Aguilar, Madrid, trad. de Feo. Fernández, 1957, págs. 34-35. stgmficactón .htstónca de los mismos, no son, ni sit1uiera plamcados por el Bajo las indicadas condiciones, afirma Wieacker, "la obra jurídica del homb~e medteval. Nada tan lejos de su pensamiento como c:l comparar su emperador romano, el Corpus Juris, se tornó necesariamente en fundamento actualtdad con la de la Sagrada Escritura. La Biblia es para el hombre de tódo conocimiento espiritual del Derecho". Y agrega un dato de interés medieval un libro autoritario cuyos preceptos y ejemplos tienen inmediata vi- particularizado, históricamente comprensible: "en el suelo italiano adquirió

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