HISTORIA DEL· DERECHO 1 1 1 \ ( \ / 3~1(0~) T & :¡ J._ 1 '1 "! ~ c.1 COLECCION ALoo ToPASIO FERRETTI Profesor de la Escuela de Derecho CURSOS en la Universidad de Valparaíso 8 HISTORIA DEL DERECHO En esta misma colección: l. Ctmo de Derecho Administrativo, por Alex Varela Caballero, 1968. 2. Los Bienes en t:l Derecho Romano, por Aldo Topasio Ferretti, 1981. 3. Introducción a la Administración General, por Alejandro Haefele Thennet, 1983. 4. Manual de Derecho Penal, Parte General, por Waldo del Villar Brito, 1985. 5. Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procual Orgá11ico, Primer;\ parte. Tomo 1, por Edgardo D. L6pcz Pcscio, 1987. 6. Nociones Gent:ralt:s de Dt:rec!to Procesal. Daec!to Procesal Orgá11ico. Segun da parte Tomo 11, por Edgardo D. L6pcz Pcscio, 1988. VALPARAISO 7. Servicio Social y Desarrollo Local, por Patricio García Letclicr, 1" cd., 1989, 1996 2" cd., 1996. UNIVERSIDAD DE VALPARAISO (C H 1 LE) FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO ELEMENTOS NORMATIVOS E IDEOLOGICOS DESDE LA BAJA EDAD MEDIA A iA EPOCA CONTEMPORANEA © ALDO TOPASIO FERRETrl · Inscrito en el Registro de la propiedad imclcciUal. bajo cf u(omcro 96.580 Esta edición es propiedad de EDEVAL. ISDN 956.200.063 -X Diseño: Al bu Brownc Escobar. CAPITULO PRIMERO BAJA EDAD MEDIA Y RENACIMIENTO JURIDICO OCCIDENTAL. PROYECCIONES HISPANICAS • 1 11 PROLOGO El presente texto contiene lineamientos para la cátedra de Historia del Derecho, relativos a un gran período de la evolución jurídica de Occidente, observado contextualmente y luego, con alcances en el devenir hispano, y en su oportunidad, en el latino americano: aquél que va desde la Baja Edad Media a la Epoca Contemporánea, y cuyo núcleo es el denominado [us commtme Derecho común- que evoluciona entre los siglos XIII y XVIII, pero con alta y significativa trascendencia en el acontecer jurídico posterior, en el movimiento codifieador, que por su importancia, también se observa en este libro*. No tiene el presente texto propósito de tratamiento ex tensivo en ninguna de sus partes. Como su preocupación es formativa, su orientación es ante todo de ubicación en los grandes aspectos y temas - normativos e ideológicos- que conducen, conjugados, a una búsqueda de comprensión del Derecho del presente. En cuanto al propósito de la Historia del Derecho, creemos con Deseartes que "quien estudia con demasiada curiosidad lo que se hacía en tiempos pasados termina por ignorar lo que ocurre en el presente". Particular sentido tiene su expresión proyectada al momento actual, a este presente que vivimos, cada vez más fu- ¡) ! * El Derecho indiano y el patrio son materias que no se tratan en el \, presente texto. Por sus particulares características, corresponde darles un tratamiento específico. 12 gaz, y que sólo se puede comprender estudiando el pasado, pero sólo con la más alta y amplia perspectiva, en especial, cuando será ,) observado y analizado por primera vez por los alumnos de la asignatura. Y a ellos, en modo muy particular, dedico el presente libro. · o) l. RENACIMIENTO Y DERECHO COMUN El r~nacimiento jurídico se observa desde los siglos XII y XIII en Europa, estrechamente vinculado al redescubrimiento de las fuentes justinianeas. Constituye un movimiento europeo que ALDO TOPAS/O FERRETT/ transforma las estructuras jurídicas provenientes de la alta edad media. No se debe en verdad a un determinado y removente hecho político. Su raíz está inserta en factores o elementos de variada naturaleza cuyo entrelazamiento conducirá a Europa hacia la conformación de un Derecho Común -ius commune-de la más alta trascendencia en el destino jurídico de Occidente. Valparaíso, enero de 1996. El renacimiento jurídico es un fenómeno europeo occidental cuyo inicio se observa con claridad desde el siglo XII en las ciu dades del norte de la Península itálica, en las que habíase mante nido, aunque sin mayor desarrollo, la tradición jurídica romana basada en la obra de Justiniano. Pero cabe tener presente la rea lidad del conocimiento del Derecho Romano en esa región en la época pre-renacentista (en los siglos de la alta edad media). "Si se pregunta lo que en realidad se sabía 4e Derecho romano durante estos siglos de la Alta Edad Media, la respuesta ha de ser forzo samente muy modesta ... Del corpus iuris se conocen solamente algunas partes: así, por ejemplo, las Instituciones; el Código sólo fragmentariamente y en extractos, las Novellae a través del resu men de las mismas contenidas en el epítome Juliani. El Digesto es realmente desconocido" (1 ). l. KOSCHAKER P. Europa y d Derecho Romano. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. Versión de José Santa Cruz Teijeiro, pág. 104. 14 15 En el ámbito hispano, en la alta edad media, no hay en verdad Cabe tener muy presente que el Derecho Común no repre presencia del Derecho romano justinianeo; lo que en los reinos senta una "fusión" del Derecho romano con el Derecho canónico. hisQ._ánicos se mantuvo (entre los siglos VIII al XII) fue únicament; Los juristas de este sistema -ius commune- manejan uno y otro la obra de inspiración romano-vulgar que conocemos como Libro derecho "utrumque ius", utilizando sus principios y preceptos de los Jueces (Liber ludicum), cuya vigencia, particularmente en desde un punto de vista práctico o bien teórico, conforme sean las Castilla, fue además superada por el derecho local consuetudina materias que uno y otro derecho tratan. El elemento románico y rio, el fuero de albedrío y el estatuto de los municipios. el canónico, por tanto, no se funden. Pero ello no quita que hayan , sido estudiados conjuntamente, que incluso hayan sido objeto de 2. CONCEPTO DE DERECHO COMUN El Derecho Común es un sistema continental europeo desa Complutense de Madrid, volumen 1, 1983, p<ig. 616. rrollado por vía de juristas y cuyas fuentes principales son el Coincidimos con Pérez Prendes en orden a que "el momento de Qerecho Romano justinianeo y el Derecho Canónico. Se agrega, m<ixima plenitud de este Renacimiento Jurídico, que habrá de iluminar todo con secundaria presencia el Derecho feudal del norte de Italia. el período que estudiamos, se puede fijar entre los siglos XII a XV. De acuerdo Cronológicamente se extiende desde fines del siglo XII hasta con Calasso, que estudia admirablemente este momento de la evolución jurídica (Calasso F. Medio Evo del Diritto, voJumcn 1, Milano, 1954), muchos comienzos del siglo XIX. "Es uno de los fenómenos culturales más y muy variados factores· se combinan para producirlo, a lo largo de una sugestivos que aparecen relacionados con et'complejo cultural a silenciosa gestación, cuyas primeras rafees se advierten ya en el siglo XI. que damos el nombre de Renacimiento" (2). Elementos que son "viejos y nuevos, universales y particulares, sagrados y profanos, ricos o pobres en vitalidad", convergen como fuerzas históricas vivas para crear el sistema del Derecho común, destinado a regular armónicamente Los fragmento~ de la obra justinianea, según explica Koschaker, todos los hechos humanos jurídicamente relevantes, superando las disparidades correspondientes a esa época anterior a los glosadores (Alta Edad Media), regionales del Derecho entre una amplia construcción intelectual con validez a~arecen también con glosas o interpretaciones exegéticas de muy bajo nivel universal". c1entrfico. Afirma que esas glosas "prueban todo, menos una buena formación El Sistema del Derecho Común lo compol_len, en orden de importancia: jurídica de sus autores, pues revelan burdas incomprensiones y se limitan a ser, l. El Derecho Romano Justinianeo; 2. El Derecho Canónico; y 3. El Derecho las m<is de las veces, meros comentarios gramaticales que delatan su proce Feudal. dencia de las antiguas escuelas de retórica, en las que, como es sabido En cuanto al Derecho Feudal, verdad es que se considera integrante del se atendía también a facilitar !a instrucción jurídica". Prosigue en est~ ius commune, pero su presencia es significativamente menor frente al Romano pu?t? ~oschaker, con ~lguna uonía afirmando "He dicho "instrucción y al Canónico. El origen del Derecho Feudal se encuentra en costumbres y JUndtca , pues la conextón de ésta con la retórica, hizo que la ciencia resoluciones judiciales referentes a relaciones entre los señores feudales y sus del Derecho no fuese a la sazón considerada todavía como ciencia autó noma, ni pudiera hablarse propiamente entonces de una enseñanza del vasallos. Cabe precisar que el vasalus - vasallo, es un noble que ha pactado Derecho, concebido éste como disciplina independiente". fidelidad y asistencia en la guerra y en la paz-con un señor feudal o con el mismo rey. El contrato de vasallaje es de origen visigodo y genera un derecho 2. PEREZ PRENDES J. M. Curso de Historia del Derecho Español. o vínculo de clientela militar. "Era éste un derecho ajeno a la tradición Sección de Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad romanista. Pero su innegable vigencia en la pr<ictica hizo que los glosadores le prestaran también atención y que lo difundieran al presentarlo unido a 16 17 comparaciones entre sí y que en definitiva sean los pilares funda un ejemplar de las Novellae; pero con seguridad, lo más significa mentales en que se basó la evolución misma del iuscommune, que tivo fue el descubrimiento de importantes partes del Digesto que por ello también se identifica como derecho romano-canónico. permitieron su conocimiento íntegro referente a lo más significa tivo de la jurisprudencia romana. Todo ello puso a la vista de los 3. DESARROLLO INICIAL DEL DERECHO COMUN. estudiosos de la época el cuadro completo de la compilación SUS CAUSAS justinianea el cual más tarde en el siglo XVI recibirá el nombre de Corpus luris Civilis. A fines del siglo XI el descubrimiento de las fuentes jurídicas justinianeas constituirá un hecho altamente trascendente que jun No hubiese bastado en verdad el sólo descubrimiento de la to a otros factores concurrentes conducirá a una nueya actitud obra de Justiniano. Un cúmulo de factores concomitantes conflu --- frente al Derecho en la fase final del medioevo (baja Edad Media). yen y se entrelazan para imp~ulsar el renacimiento jurídico y la Se encuentran nuevos manuscritos del Código de Justiniano y de formación del ius commune. Indiquemos los siguientes: sus Instituciones en diversas bibliotecas italianas. Se halla también a) El Universalismo. -::-:;,-- El pensamiento del hombre dda época bajo medieval, está. inserto en una sociedad -la continental europea-que tiende a de las Novelas de Justiniano)". En el Norte de Italia (Lombardía), a las redacciones de este Derecho se les identificó como "Libri Feudornm". Vid. la universalidad, pargcularmeRte en la aceptación d<:_ do~ con~ep­ FRANCISCO TOMAS Y VA LIENTE. Manual de Hútoria del Derecho tos: El Imperio y la Cristiandad, conducente a la concepción de la Español. Tecnos, Madrid, 1981, pág. 188. También MERELLO ITALO. ' Europa de entonces como un todo unitario capaz de remontarse Historia del Derecho, págs. 116-117. Además, EYZAGUIRRE. Historia del por sobre los particularismos que le imprimen carácter a las Derecho, pág. 67. diversas regior:tes y reinos. "El Imperio (reconstruido por Cario Pérez Prendes, ya citado, indica que cabe agregar, como cuarto elemen to integrador del Derecho común, el Derecho comercial marítimo, propio de magno en el año 800 como Sacro Imperio ~omano Germánico) se ese tiempo, identificado como Roles de Olerón. Escribe: "Por último, se com concibe como la sociedad en que se integran todos los cristianos, pleta el cuadro de Jos elementos formativos del Derecho común con las fuentes clérigos o laicos, bajo una organización jerárquica de poderes ins del Derecho mercantil marítimo de la época. De las fuentes del área franco pirada por los principios evangélicos y regida por el Papa y por el germana-hanseática destaca la colección conocida con el nombre de Roles Emperador. Esta visión teocrática de la sociedad provocó largas d'O/erón, que es una recopilación de sentencias dictadas por el tribunal quereJlas~e papas y emperadores, disputándose entre sí el marítimo de la isla as( llamada, y que nos ha sido conservada a través de dos "dominium mundi", el poder supremo sobre la cristiandad. Pero al redacciones, una más antigua, gascona, del siglo XII, y otra posterior, norman do-bretona. Fue traducida a varios idiomas y se recibió en muchos de los países mismo tiempo esa concepción unitaria de la sociedad impulsó a europeos. En la Península se le conoció bajo el nombre de Leyes de Layrón". dotarla de un solo Derecho. O al menos de un solo y renovado (Pérez Prendes, op. cit. págs. 623-624). De alto interés e.n esta materia es el Derecho canónico ("lex ecclesiastica") y de un solo Derecho Civil trabajo de ARIAS BONET J. A.: El Derecho Marftimo m las Partidas, en ("lex mundana"). Se sentaban asílas bases del sistema del "uttumque Annales du Midi, 99 (1966) págs. 91-97. / 18 19 _ius", uno y otro Derecho, d civil y t•l e. uu'íuuo, '("' de (,f,ul t~unplc· b) Autoridad del Corpus luris. "!entarse y no contrapom·nlt'" (1). Para comprender en toda su uue·u~ul.ull.1 dtiiJNI 111 de· una Al universalismo, cabe agregar como factor altamente deci ciencia jurídica universal, comtÍII a todo t•l • fllllllllllli' e•tuopco, sivo la autoridad que tiene para el pensamiento jurídico de la baja edad media el Corpus luris Civilis. Wieacker indica con certeza que ciencia asentada en la idea polrt ka y e ult 111.11 dt• Hu111.1, de·l H'lflOS la idea de Imperio, dominante en la época, se traduce en la intentar acercarnos lo más posihlt· al(H'II~.IIIIIi uto de• flll<''l de la consideración del Corpus como Lexl mperii -Derecho Imperial Edad Media. Esta época es por sob~t· todo • m11.111.1 y por tanto universal. Es un momento cvolut ivo do11de•l.tN1 1.11 11111e'" d.· Euro· en mome~tos de significativa presencia en Europa del Sacro Imperio Romano Germánico, espiritual y conceptualmente vin pa están ya formadas o en vfas de forma<"i<'>n. Nuoh~t.llllt', parad culado al Imperio de la antigua Roma. "Hasta fines de la Edad hombre de esa época, "la oposición rntH· 1 ll,'lll,lllll y p.1g.1110 es Media -afirma Wieacker-ese Imperium adquirido por los em mucho más importante que la difcr<"ncia t•xi~oll'lll<' t'llll e· .alc·nuu1cs, peradores mediante la traslatio es el más alto pensamiento político italianos o franceses. De ahf la clka< ia podrw:;.1 tlt· los lacwrcs universales entre los cuales cucnta11 la,, distiut.tN1 111111ilc·st:tdoncs y la suprema organización jurídica. La idea de Roma no es ningu de la idea de Roma" (4). na ideología política, sino sólo la expresión misma histórica y dogmática de la conciencia medieval del Derecho y del Estado; pues para ésta el Imperio tiene validez como forma por antonoma 3. TOMAS Y VALIENTE FHANCISC< >. Mumwl ilt' lli11mia tit'IOcre si~, perdurable hasta el fi~ de los tiempos, de la comunidad jurídica humana" (5). cho Espaiiol. Editorial Tccno, Mad1 id, IIJH 1, JI~H· 1H J.. Este autor agrega -en el mismo rontrxw qur "P,udrudo de estas premisas, pronto la "lex romana", el Derecho Hmmuw J.l•ll•tl I<"IH'IIIIS rn vinud de su fuerza intrínseca y se manifestó como la "lrx uJutul.1n.1" 1"" rxcclencia como el órdenamiento objetivo "in Lcmporalihu~" (rN clr.u, c·u hiN1 •11r~1ionc; gencia y son de actualidad; y tal actualización es posible al pensamiento temporales, seculares o civiles) del Sacro lmprliu". medieval porque éste, con su absoluta incapacidad para lo histórico, llena inconsciente el·pasado con representaciones y conceptos de la propia época. 4. KOSCHAKER, op. cit. pág. 87. Para KuNrlukr•, rl univc'IN:dismo tiene De este modo procede también el pensamiento escolástico. Este pretende, estrecha relación con el principio dr "uu1eu id.ul" im1wr.1ntr t·n la Edad mediante la teología, hacer comprensivas Ciertas verdades autoritariamente Media. Así, afirma:- "El individuo en la Edud Mrdinno di~r1111 e· ron criterio establecidas.., por la revelación divina, y para conseguirlo, se esfuerza en histórico-crítico; su pensamiento se adscribe m:ts hic·n al critc·do autoritario actualizarlas". "El individuo medieval es autoritario, pero tambitn son auto- se inclina ante las autoridades rmiuenalcs. l Ioy ra~i ~un•cimos que la Edad ritarios el pasado y la idea de Roma. .." . · Media lo ha deducido todo de la Biblia y ha artualizndo d con1enido de los libros de los Santos. La cuestión de dt·tc:rrninar las relaciones parn las cuales 5. WIEACKER F. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. h.abf.an si~o es~abl~cidos los preceptos bíblicos, asr como In de precisar la Aguilar, Madrid, trad. de Feo. Fernández, 1957, págs. 34-35. stgmficactón .htstónca de los mismos, no son, ni sit1uiera plamcados por el Bajo las indicadas condiciones, afirma Wieacker, "la obra jurídica del homb~e medteval. Nada tan lejos de su pensamiento como c:l comparar su emperador romano, el Corpus Juris, se tornó necesariamente en fundamento actualtdad con la de la Sagrada Escritura. La Biblia es para el hombre de tódo conocimiento espiritual del Derecho". Y agrega un dato de interés medieval un libro autoritario cuyos preceptos y ejemplos tienen inmediata vi- particularizado, históricamente comprensible: "en el suelo italiano adquirió