DEDE 643 Türk Boşanma Hukukuna Farklı Bir Yaklaşım: Zina ve Haysiyetsiz Hayat Sürme Arasındaki Keskin Sınır Different Aproach To Turkish Divorce Law: A Sharp Division Between Adultery And Living Dishonorably Ar. Gör. İsmail DEDE* Toplumumuzu kuşatmış bulunan ayrımcı dil, ne yazık ki hukuk uygulamasında da kendine yer bulabiliyor ve dilin böylesi kullanımı, yöneldiği grubu ayrımcılığa tabi tutabiliyor. Türk Medeni Kanunu'nun boşanma sebebi olan zina fiiline ilişkin düzenlemesinde, özel bir ifade- nin yer almamasına karşın; öğreti ve yargı uygulamasının zina fiilini, "fiili gerçekleştiren eşin, farklı cinsiyetten biri ile ilişki kurması" koşuluna bağlamış olması birtakım sorunsalları bünyesinde barındırmaktadır. Bu makalede özellikle cinsiyet ve cinsel yönelimler ekseninde boşanma sebeplerinden zina ile haysiyetsiz hayat sürme arasındaki farklılıklar, queer kuram eşliğinde ele alınacaktır. Anahtar kelimeler: Boşanma, zina, haysiyetsiz hayat sürme, queer, queer teori. The discriminatory speech surrounding society finds place itself in the law practice as well. Such speech could be generally discriminatory against the group it targets. There is no specific explanation regarding the definition of adultery under Turkish Civil Code, yet literature and jurisprudence defines adultery as "sexual relationship with a person who has different sex". This definition conditioned on sexual relationship between different sexes is problematic. In this paper, distinction * Gaziantep Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı/ Marmara Üniver- sitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 644 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan between adultery and living dishonorably has been examined in the light of queer theory. Keywords: Divorce, adultery, living dishonorably, queer, queer theory. I. BOŞANMA SİSTEMİNDE ZİNANIN YERİ ve BOŞANMA SEBEBİ OLARAK ZİNA A. TÜRK MEDENİ KANUNU'NUN ÖNGÖRDÜĞÜ BOŞANMA SEBEPLERİ SİSTEMATİĞİ VE BU SİSTEMATİKTE ZİNANIN YERİ Türk hukukunda boşanma sebepleri ve boşanma sebeplerine ilişkin benimsenen sistematik, İsviçre ve Alman hukukundakilerden farklılık göstermektedir1. Bilindiği gibi bizim boşanma sistemimizde boşanma sebepleri, özel ve genel boşanma sebepleri ile mutlak ve nis- bi boşanma sebepleri şeklinde ayrımlara tabi tutulmaktadır. Bu ayrım, boşanma davası açmak isteyen eşin dayanması gereken boşanma sebe- bini belirlemenin yanı sıra; ispat ölçüsünün ve kimi zaman boşanma talebinde bulunan eşin, boşanma davası açma imkanına sahip olup ol- madığının tespiti noktasında önem arz etmektedir2. TMK'nın boşanmaya ilişkin sebepleri sıraladığı "Boşanma Sebep- leri" başlığının altında, kanun koyucu birinci boşanma sebebi olarak zina fiiline yer vermiştir. Zinanın, boşanma sebebi ayrımları uyarınca, özel ve mutlak boşanma sebebi olduğu öğreti ve yargı uygulamasında 1 Detaylı bilgi için bkz. GÜVEN, Kudret, "Türk, İsviçre ve Alman Hukuklarında Boşanma Sebepleri ve Esasları Hakkında Karşılaştırmalı Bir İnceleme", Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y. 2015, C. 1, S. 2, s.35-56. 2 GÜVEN, s. 37; DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, İstanbul, 2016, N. 562; FEYZİOĞLU, Feyzi Necmed- din, Aile Hukuku, İstanbul, 1986, 254-256; GÖNENSAY, Samim, Medeni Hukuk Cild 2 Aile Hukuku Kısım 1, İstanbul, 1937, s. 73; HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona, Aile Hukuku, İstanbul, 1993, s. 217-219; HELVACI, Serap/ERLÜLE, Fulya, Medeni Hukuk, İstanbul, 2016, s. 166; KILIÇOĞLU, Ahmet M., Aile Hukuku, Ankara, 2015, s. 113-114; KÖPRÜLÜ, Bülent/KANETİ, Selim, Aile Hukuku, İstanbul, 1989, s.144-148 ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Ankara, 2015, s. 644; TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, İstanbul, 1990, s.169; VELİDEDEOĞLU, Hıfzi Veldet, Türk Medeni Hu- kuku Cilt II Aile Hukuku, İstanbul, 1965, 190-192. DEDE 645 ortaya konmuştur3. Zinanın mutlak boşanma sebebi olması; eşlerden birinin diğer eşin zina eylemini gerçekleştirdiği iddiasına dayanarak açılan boşanma davasında, bu iddianın ispat edilmesiyle beraber mah- kemenin, boşanmaya hükmetmek durumunda olduğunu ifade etmek- tedir4. Zinanın özel boşanma sebebi olması ise; zina oluşturduğu iddia edilen eylemin, terditli olmaksızın, başkaca özel boşanma davası sebe- bine konu edilememesini ifade eder5. B. BOŞANMA SEBEBİ OLARAK "ZİNA" DÜZENLEMESİ Evlilik birliği, birliği oluşturan eşlerin bu birliğin hiç değilse be- lirli bir süre devam edeceği arzu ve inançları üzerine kurulur. Dolayı- sıyla bu ortak arzu ve inancın, evlilik birliği kurumunun süreklilik arz etmesine sebebiyet verdiği ve evlilik birliğinin yasada da aynı öngörü ile düzenlemelere tabi tutulduğu tespit edilebilmektedir. Yasa koyucu; evlilik birliğinin genel hükümlerini düzenlediği TMK m. 185/III'te, sö- zünü ettiğimiz arzu ve inancın örselenmesini engellemek adına, eşlere birbirlerine sadık olma yükümlülüğü yüklemiştir6. Sadakat yükümlülü- ğü olarak adlandırılan bu yükümlülük, esas işlevini evlilik birliğinin 3 GÜVEN, s. 37-38; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 564 ve N. 575; FEYZİOĞLU, s. 258; GÖNENSAY, s. 72; HATEMİ/SEROZAN, s. 220-221; KILIÇOĞLU, s. 115 ve 118; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 150; ÖZTAN, s. 645; TEKİNAY, s. 201-202; VELİDEDE- OĞLU, s. 192-193; Y. 2. HD. 27.04.2015 tarihli E. 2014/17833, K. 2015/8438. 4 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 575; HATEMİ/SEROZAN, s. 220; ÖZTAN, s. 646. 5 Zina eyleminin gerçekleştiği iddiasında bulunan eş; koşulları sağlanmaktaysa diğer özel boşanma sebeplerine terditli olarak dayanabilir. Zina eyleminin gerçekleştiğini iddia eden eş, pekâlâ özel boşanma sebeplerine dayanmaksızın, genel boşanma sebebi olan evlilik bir- liğinin sarsılması iddiasıyla da boşanma davası açabilir. Bu yönde bkz. DURAL/ÖĞÜZ/ GÜMÜŞ, N. 565; HATEMİ/SEROZAN, s. 218-219; ÖZTAN, s. 644. 6 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 832; FEYZİOĞLU, s.183; GÖNENSAY, s. 123; KI- LIÇOĞLU, s. 207-208; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 112; ÖZTAN, s. 225; SEROZAN, Rona, "Yargıtay'ın Tepki Çeken Son Tazminat Kararında Göze Batan Hukuksal Yanıl- gılar ve Bunları Tetikleyen Muhafazakar İdeoloji", "https://www.ronaserozan.com/blank- yar7x" aracılığıyla Güncel Hukuk Dergisi, s.36-37 (Erişim Tarihi 29.10.2017); SERO- ZAN, Rona/BAŞOĞLU, Başak/KAPANCI, Berk, "Aile Hukukunun Özellikleri, İlke- leri ve Gelişimi", Prof. Dr. İlhan Ulusan'a Armağan, Cilt II, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayısı, Y. 2016, C: 15, S: 2, s. 532-533; TEKİNAY, s. 298; VELİDEDEOĞLU, s. 97. 646 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan devamını sağlama noktasında göstermektedir7. Bu yükümlülük, eşlerin birbirlerine olan manevi bağlılıklarının ihlal edilmesine yasak getir- mektedir8. Bu manevi bağlılığın devamlılığını zedeleyecek türden ih- lal, cinsel sadakati ihlal edebilecek davranışı kapsadığı gibi ekonomik ve duygusal sadakati ihlal edebilecek davranışları da kapsar9. Normun tespit edilen koruma amacından hareketle, TMK m. 185/III'te düzen- lenen sadakat yükümlülüğü; ancak eşler tarafından, birbirleri aleyhine ihlal edilebilir10. Sadakat yükümlülüğüne aykırılığın bir görünümünü de zina ey- lemi oluşturmaktadır11. Hatta eşlerin manevi bağlılığını sarsıcı etkisi göz önüne alınarak zina, özel bir boşanma sebebi olarak TMK'da ken- disine yer bulmuştur (TMK m. 161)12. TMK'nın 161. maddesine kar- 7 ÇETİNER, Bilgehan, "Aldatılan Eş Manevi Tazminat Talep Edebilir Mi?", Prof. Dr. İl- han Ulusan'a Armağan, Cilt I, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayısı, Y. 2016, C: 15, S: 2, s. 515; ÖZMEN, Ethem Saba/VARDAR HAMAMCIOĞ- LU, Gülşah, "Evli Kişiyle Birlikte Olan Kadına/ Erkeğe Yöneltilen Manevi Tazminat Ta- lebi ve Özellikle Konuya İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine Düşünceler", Prof. Dr. Cevdet Yavuz'a Armağan, II. Cilt, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayısı, Y. 2016, C. 22, S. 3, s. 2365. 8 Yasanın öngördüğü bu yasağın "eksik yüküm" oluşturduğu yönünde bkz. SEROZAN, s. 36; SEROZAN/BAŞOĞLU/ KAPANCI, s. 533-534. 9 ÇETİNER, s. 515; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 832; FEYZİOĞLU, s. 183; GÖNEN- SAY, s. 123; GÜMÜŞ, Alper, Teoride ve Uygulamada Evlilik Birliğinin Genel Hüküm- leri ve Mal Rejimleri (TMK m. 185-281), İstanbul, 2008, s. 12; KILIÇOĞLU, s. 207-208; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 112; ÖZMEN/VARDAR HAMAMCIOĞLU, s. 2365; TE- KİNAY, s. 298; VELİDEDEOĞLU, s. 97. 10 ÇETİNER, s. 515; ÖZMEN/ VARDAR HAMAMCIOĞLU, s. 2365; ÖZTAN, s. 225. 11 Zina eylemi çağlar boyunca sadakat yükümlülüğünü ihlal edici en önemli etken olarak gö- rülmüş, hatta kimi hukuk düzenlerinde zina eylemi gerçekleştiren kişiler aleyhine beden- sel yaptırımlar öngörülmüştür. Akad hukuku, Hammurabi Kanunu, Asur yasaları, Yunan hukuku ve Roma hukukundaki zina eylemine ilişkin yaptırımların görünümleri için bkz. MURRAY, Daniel E., "Ancient Laws on Adultery- A Synopsis", 1 Journal of Family Law, 89-104, 1961, s. 89-97; Sadakat yükümlülüğü ve zinaya ilişkin Hammurabi Kanu- nu'ndaki düzenlemeler için ayrıca bkz. ERDOĞAN, İhsan, "Anadolu Topraklarında Ar- kaik Dönemden Günümüze Medeni Hukuk Alanındaki Bazı Kurallar ve Geçimişi", Mede- ni Kanun'un ve Borçlar Kanunu'nun 90. Yılı Uluslararası Sempozyumu, I. Cild, Ankara, 2017, s. 91; VELİDEDEOĞLU, Hıfzi Veldet, Ailenin Çilesi Boşanma, İstanbul, 1976, s. 138-139. 12 MURRAY, s. 104; Boşanmanın ılımlı bir biçimde kural olarak, eşlerin rızasına ya da an- laşması üzerine gerçekleşmesine dair yasa önerilerinde dahi bazı istisnai durumlarda eşler- den herhangi birisinin boşanmayı talep edebileceği durumlar olduğu; aksi takdirde eşin ev- liliğe bağlı kalma zorunluluğunun doğacağını ifade etmektedir. Kanaatimizce, zina eylemi DEDE 647 şılık gelen boşanma sebebi düzenlemesi, "Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir." şeklindedir. Görüldüğü üzere TMK, "zina" kavramına yer vermekle beraber bu kavramın sınırlarını ve içeriğini yasada belirlememiştir13. Zina kavramında olduğu gibi, yasada bir kavrama yer verilmek- le birlikte bu kavramın tanımı, yasada açıkça yer almamaktaysa ya da tanımın yasa dışı unsurlarla doldurulması gereklilik arz etmekteyse, hü- küm içi boşluğun varlığından söz edilir14. Şu hâlde kanaatimizce, zina kavramının anlamlandırılması noktasında TMK'da bir boşluk olduğu- nun söylenmesi mümkündür. Hüküm içi boşluğu doldurma görevi, yargı uygulayıcılarına ve onlara yardımcı kaynak oluşturma işlevini üstlenen öğretiye düşmektedir. Hüküm içi boşluk gerçek olmayan boşluk statü- kusura bağlı olmayan bu boşanma sistemi önerisi çerçevesinde tek taraflı boşanma talebine imkan tanıyabilecek türdendir, meğer ki diğer eş zaten boşanma konusunda rıza göstermiş olsun ya da eşler boşanma üzerinde anlaşmış olsun. Onarılamaz ayrılığa ilişkin modern perspektif için bkz. SCHWENZER, Ingeborg/ DIMSEY, Mariel, Model Family Code From a Global Perspective, Intersentia Antwerp- Oxford, 2006, s. 22; "Clean Break" ilkesi ile dayanışma ilkesinin yoksulluk nafakası perspektifinde ortaya konuşu bakımından bkz. KOCABAŞ, Gediz, "Evlilik Sonrası Dayanışma İlkesi ve Bu İlkenin Sınırı Olarak Clean Break İlkesi Doğrultusunda Yoksulluk Nafakasını Belirleyici Ölçütler", MÜHF-HAD, C. 19, S. 1, s. 358-359 ve 364-366. 13 Zina, boşanma sebebi olarak hem ZGB'de hem de BGB'de özel olarak düzenlenmemek- teyse de evlilik birliğinde krizlere yol açacak büyüklükte bir sadakat yükümlülüğü ihlali olarak görülmektedir. Bu yönde bkz. SCHWANDER, Ivo, OFK- Orell Füssli Kommentar ZGB Kommentar Schweizerishes Zivilgesetzbuch, KOSTKIEWIZ, Jolante Kren/ WOLF Stephan/ AMSTUTZ, Marc/ FANKHAUSER, Roland (Hrsg.), Basel, Bern, Freiburg, Zurich, 3. Aufl. 2016, Art. 115, N. 4; WEBER, Albrecht, MüKoBGB- Münchener Kom- mentar zum Bürgerlicher Gesetzbuch, SACKER, Franz Jürgen/ RIXECKER, Roland/ OETKER, Hartmund/ LIMPERG, Bettina (Hrsg.), 7. Aufl. 2017, BGB § 1565 Rn. 64. Ne var ki, sadece zinanın gerçekleşmiş olması da evlilik birliğinin sürdürülmesinin çekil- mez hale geldiğini her durumda tek başına kanıtlayamaz. Bu yönde bkz. JUNGO, Ale- xandra, CHK - (Handkommentar zum Schweizer Privaterecht) , 3. Aufl. 2016, Art. 115, s. 392 ff. 14 Bu türden boşluklar için, hüküm içi boşluğun bir türü olarak anlamlandırma/ tanımlama boşluğu ifadesini kullananlar için bkz. ANTALYA, O. Gökhan/TOPUZ, Murat, Mede- ni Hukuka Giriş, İstanbul, 2016, s. 251; hüküm içi boşluk için bkz. DURAL, Mustafa/ SARI, Suat, Türk Özel Hukuku Cilt I Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul, 2015, N. 839; HATEMİ, Hüseyin, Medeni Hukuk'a Giriş, İstanbul, 2017, N. 83-84; OĞUZMAN, M. Kemal/BARLAS, Nami, Medenî Hukuk, İstanbul, 2017, N. 322. 648 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan sünde olduğundan, bu boşluğun doldurulması yorumlama faaliyetiyle ya da takdir yetkisi kullanılarak yerine getirilebilir15. Hüküm içi boşluğunun doldurulması noktasında, kavramın ifade ettiği sözlük anlamından yararlanılabilir. Zira, normların oluşumuna ilişkin düşünsel faaliyet, en nihayetinde, dil aracılığıyla hayat bulur. TMK m. 161'de bahsi geçen zina kavramını anlamlandırabilmek için, Türk Dil Kurumu'nun (TDK) bu ifadeyi nasıl anlamlandırdığı, yargı uygulayıcıları tarafından gözetilebilir. TDK'da yer alan tanımı ile zina, "aralarında evlilik bağı olmayan kişiler arasındaki cinsel ilişki" anlamına gelmektedir16. Bu tanım uyarınca; zina fiilinin söz konusu olabilmesi için cinsel ilişkiye, evli bir kişinin katılımı dahi gerekmemektedir. Şu haliyle TDK'nın zina tanımı, İslam hukukundaki, Kanon hukukundaki ve Yahudi hukukundaki tanıma yaklaşmaktadır17. Ne var ki bu tanım, sonuç doğurma erkinden de fersahlarca uzak değildir. Gerçekten de evli (A), evli olmayan (B) ile cinsel ilişki kurduğunda (A) ile (B) arasında evlilik birliği bulunmadığı için TDK anlamında zina eylemi gerçekleş- tirilmiş demektir. (A)'nın bu cinsel ilişki nedeniyle, eşi (E)'ye nispetle sadakat yükümlülüğüne (TMK m.185/III) aykırı davrandığı söylenebi- lecek ve TMK m. 161 kapsamında zina, boşanma sebebi olarak devreye girebilecektir. Buna karşın, evli olmayan (A) ile evli olmayan (B)'nin cinsel ilişki kurmuş olması, TDK anlamlandırması ile zina teşkil etse de TMK bağlamında zina fiili olarak karşılık bulamayacaktır18. Ortaya 15 ANTALYA/TOPUZ, s. 251; DURAL/SARI, N. 839; HATEMİ, N. 83; OĞUZMAN/ BARLAS, N. 322. 16 Bkz. www.tdk.gov.tr (Erişim Tarihi 29.10.2017). 17 Bu yönde bkz. MURRAY, s. 103-104; PEARLSTON, Karen, "Avoiding the Vulva: Ju- dicial Interpretations of Lesbian Sex Under the Divorce Act 1968, 32 Canadian Journal of Law & Society, 37-54, 2017, s. 40-44; HATEMİ/SEROZAN, s. 220; KORKMAZ, Müberra, Türkiye'nin Ceza Hukuku Tarihinde Zina Suçu, http://jurix.com.tr/article/8154 (Erişim Tarihi 03.12.2017), s. 3. 18 Nişanlı olan bir kimsenin üçüncü kişi ile ilişkiye girmesi durumunun, nişanlılık ilişkisin- den doğan sadakat yükümlülüğünü sarstığını söylemek mümkün olsa da nişanlılık ilişki- sinin sona ermesi sistematiğinin, boşanmaya ilişkin sistematikten farklılık arz etmesi ve zina düzenlemesine ilişkin normun evlilik birliğini sona erdiren sebepler arasında sayıl- ması; nişanlılık ilişkisinin devamı sırasında üçüncü kişi ile cinsel ilişkiye girilmiş olmasını, TDK'nın aksine, zina olarak nitelendirmeyi olanaksız kılmaktadır. Bu yönde bkz. DU- RAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 26 ve N. 572; HATEMİ/SEROZAN; s. 220-221; ÖZTAN, s. 645-646. DEDE 649 konan örneklerden de anlaşılacağı üzere zina fiilinin sözlük anlamı, bo- şanma sebebi olarak zina kavramı ile kısmen örtüşmektedir. Söze göre yorum metodu, zina fiilinin anlamlandırılması için tek başına kullanıldığında tahlil edildiği üzere, hüküm içi boşluğun dol- durulmasını tam anlamıyla sağlayamamaktadır. Bu nedenle söze göre yorum metodu ile elde edilen anlam iskeletinin, kanun koyucunun zina fiiline ilişkin oluşturduğu normlardan yararlanmak suretiyle destekle- nebilir. Böylece yorum metodu olarak, objektif tarihi yorum metodu, gündeme getirilebilir19. Bu yorum metoduna başvurulması ise, zina dü- zenlemesine yer vermiş olan 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) incelenmesini gerekli kılar. TMK'da yer alan zina eylemini anlamlandırmak adına mülga 765 sayılı TCK'nın zinaya ilişkin hükümlerinden yararlanmak düşünüle- bilir. Ne var ki söz konusu düzenlemeler, yasanın yürürlükte kaldığı dönemde Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykı- rı olduğu gerekçesiyle, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş- tir20. Gerçekten de iptal edilen düzenlemeler uyarınca, kadın eşin bir başkası ile cinsel ilişkiye girmiş olması suç teşkil etmekteyken; erkek eşin zina suçunu işlemiş sayılabilmesi için fiili bir kadın ile aile konu- tunda gerçekleştirmiş olması ya da başka bir yerde herkesçe bilinecek biçimde fiilen evliymiş gibi yaşama biçimine bürünecek biçimde ger- çekleştirmesi gerekmekteydi21. TMK m. 161'de yer alan zina kavramına dair hüküm içi boşluğu, mülga TCK hükümleri aracılığıyla doldurmak kanaatimizce mümkün değildir. Zira bu hükümler, yürürlükte olduğu 19 Tarihi yorum metotlarından biri olan sübjektif tarihi yorum metodu; kanun koyucunun yasanın yapım sürecindeki, iradesini araştıran ve bu iradeyi gözeten yorum metodudur. Bu yönde bkz. ANTALYA/TOPUZ, s.290; OĞUZMAN/BARLAS, N.238. Kavramların, global yansımalardan etkilendiği düşünülecek olursa, sübjektif tarihi yorum metodunun etkisine, kavramın dinamizmine yer verdiğimiz bu çalışmada daha detaylı yer vermeyi uy- gun görmemekteyiz. 20 Bu kararlar için bkz. Anayasa Mahkemesi'nin; 23.09.1996 tarihli, E. 1996/15, K. 1996/34 numaralı ve Resmi Gazete 27.12.1996 tarih ve 22860 sayılı kararı; 23.06.1998 tarihli, E. 1998/3, K. 1998/28 numaralı ve Resmi Gazete 13.03.1999 tarih ve 23638 sayılı kararı; 13.07.1999 tarihli E. 1999/24, K. 1999/30 numaralı ve Resmi Gazete 05.07.2000 tarihli ve 24100 sayılı kararı. 21 Bu yönde bkz. Mülga 765 sayılı TCK m. 440-441; KORKMAZ, s. 4. Mülga 765 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelerin koruduğu hukuki değerin; cinsel sadakat yükümlülüğü, evliliğin hukuki düzeni veya evlilik düzeni olabileceği yönündeki görüşler hakkında bkz. KORKMAZ, s. 5-6 ile dn. 20, 21 ve 22'de yer alan yazarlar. 650 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan dönemde Anayasa'nın eşitlik düzenlemesine aykırı görüldüğünden Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Anayasa Mahkeme- si tarafından, eşlerin eşitliğine aykırı olduğu tescillenmiş söz konusu hükümleri; eşler arasında eşitliği güçlendirme gayesi ile oluşturulmuş TMK'nın Aile Hukuku kitabına önder etmek, TMK'nın ruhu ile bağ- daşmamaktadır22. Yukarıda değinilen anlamlandırma çabalarının süzgecinden ge- çen zina eylemi; TMK'nın ruhu da göz önüne alınarak, öğretide genel olarak, "eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten biri ile is- teyerek cinsel ilişkiye girmesi" şeklinde tanımlanmaktadır23. Öğretide ço- ğunluk tarafından paylaşılan bu tanıma, yargı uygulaması da kararların- da yer vermektedir24. Öğretinin ortaya koyduğu tanım, zina eyleminin boşanma sebebi olarak vücut bulmasına dair belirli koşulları, normun amacına daha uygun ortaya koymaktadır25. Ne var ki bununla birlikte, sadakat yükümlülüğünün ihlalinin heteroseksüel cinsel ilişkiye indir- 22 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 37 ve N. 50; SEROZAN/BAŞOĞLU/KAPANCI, s. 535; ÖZTAN, s. 188. 23 Öğretideki yazarların çoğu, bire bir yukarıda yer alan kelime gruplarını aynı sıra ile kul- lanmasa da zina eyleminin gerçekleşmiş olması için; eşlerin evlilik birliğinin devamını, eş- lerden birinin kendi arzusu doğrultusunda ve karşı cinsiyetten biri ile cinsel ilişkiye girmesi gerekliliği vurgulanmaktadır. Bu yönde bkz. DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, N. 564; FEYZİ- OĞLU, s. 258-260; GENÇCAN, Ömer Uğur, Boşanma Tazminat ve Nafaka Hukuku, Ankara, 2017, s.134; GÖNENSAY, s 74; HATEMİ/SEROZAN, s. 221; HELVACI/ ERLÜLE s. 166; KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 151; ÖZTAN, s. 645; ÖZUĞUR, Ali İhsan, Boşanma Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları Evlilik Birliğini Sona Erdiren Sebepler, Ankara, 2013, s. 94-95; TEKİNAY, s. 198-199; VELİDEDEOĞLU, s. 193-194; Zina eyleminin varlığından söz edebilmek için, cinsel ilişkiye karşı cinsiyetten biri ile girilmesi zorunluluğunun "teorik olarak" aranmaması gerektiği yönünde bkz. KILIÇOĞLU, s. 116; Zina eyleminin varlığından söz edebilmek için, cinsel ilişkiye karşı cinsiyetten biri ile gi- rilmesi zorunluluğunun "de lege ferenda" aranmaması gerektiği yönünde bkz. GENÇCAN s. 134; yine benzer yönde çıkarım yapılabilecek çalışmalar için bkz. BAŞOĞLU, Başak, "Legal Status of Same-Sex Couples Within the Framework of Turkish Civil Law", Same Sex Couples- Comperative Insights on Marriage and Cohabitation (Edit. Macarena Saez), Ius Gentium: Comperative Perspectives on Law and Justice 42, Springer, 2015, s. 189-205; PEARLSTON, s. 41-42; SEROZAN/BAŞOĞLU/KAPANCI, s. 540-543. 24 Y. 2. HD. 27.04.2015 tarihli E. 2014/17833, K. 2015/8438 (GENÇCAN s. 146); Y. 2. HD. 22.11.2012 tarihli E. 2012/8309, K. 2012/27896 (GENÇCAN, s. 130). 25 Gerçekten de öğreti tanımlarında ve yargı uygulayıcılarının kararlarında yinelediği tanım- da yer alan "evlilik birliğinin devamı" ve "isteme" unsurlarının TMK m. 161'in düzenleme amacına (ratio legis) daha uygun olduğunu kabul etmekteyiz. Bu çalışma "karşı cinsten birisi ile ilişkiye girme" unsuru üzerine odaklandığından, "evlilik birliğinin devamı" ile "isteme" unsurlarının yerinde kullanımı hakkında açıklamalara yer vermemekteyiz. DEDE 651 gemesi birtakım sorunları da beraberinde getirmektedir. Devam eden bölümde, bu sorunlara ilişkin açıklamalarımıza yer verilecektir. II. HAKİM GÖRÜŞÜN DOĞURDUĞU SORUNSALLAR Zina fiiline dair TMK'da var olduğunu ileri sürdüğümüz hüküm içi boşluğun doldurulması gerektiğini tespit ederken, öğreti ve yargı uygulamasının temelde normun amacına uygun biçimde bu boşluğu doldurduğuna işaret etmiştik. Buna karşın, zina fiilinin gerçekleşmiş sayılabilmesi için, eylemin "karşı cinsiyetten" biri ile gerçekleştirilmesi gerektiğini savunan hâkim görüş taraftarlarına dahil olunduğunda, ilk olarak "karşı cinsiyet" kavramını anlamlandırma sorunu baş gösterecek- tir. Bu perspektiften bakıldığında, evlilik birliği devam ederken eşler- den birinin kim ile cinsel birliktelik kurduğu takdirde "karşı cinsiyetten" biri ile cinsel birliktelik kurmuş olacağı sorunu, ele alınması gereken ilk sorundur. Eşin "karşı cinsiyetten" olmayan biri ile cinsel ilişkiye girdiğinin tespit edildiği ihtimalde dava açmak isteyen eşin, zina dışındaki hangi boşanma sebebine dayanması gerektiği de sorunların diğerini oluştur- maktadır. Dolayısıyla çoğunlukla kabul edilen tanımlama, varlığı araş- tırılması gereken, yeni meseleler yaratmaktadır. Hâkim görüş taraftarlarına dahil olunduğu takdirde, irdelenmesi gereken bu temel iki sorun üzerinde çalışmanın devamında durulacak- tır. Zinaya ilişkin hüküm içi boşluğun doldurulmasına dair açıklamala- rımızda amaca göre yorum metodu kullanılırken, kimliklerin aşılması hususunda queer yorum metoduna yer verilecektir. Queer yorum metodu, queer hareketin türettiği bir yorum meto- du olarak uluslararası literatürde karşılık bulmaktadır. Queer hareketin bir yorum metoduna dönüşmesi, LGBTİ'lere özgü kimlik politikasının sosyal bilimlere dikte edilmesi anlamına gelmemekte; aksine bizim de katıldığımız biçimiyle, "kimliksizleşme" ideasını bu yorum metodunun merkezinde konuşlandırmaktadır. Queer yorum metodu, cinsiyet ve cinsel pratik bakımından kimliksizleşmeyi savunduğu gibi; ırk ayrımı ve inanç/inançsızlık ayrımı gibi ayrımlar hakkında da kimliksizlik hare- 652 MÜHF - HAD, Prof. Dr. Bülent TAHİROĞLU'na Armağan ketini savunmaktadır. Yani, queer yorum metodu olarak, esasında kim- liksizleştirme metoduna başvurulacaktır26. A. KARŞI CİNSİYETİ BELİRLEME SORUNSALI Cinsel kimlik kavramı27, cinsiyet kavramının28 sınırlarını çoktan aşmıştır. Esasında bu aşkınlığın filozoflar, psikologlar, sosyologlar ve tıpçılar tarafından kavramsallaştırılması yenidir29. Bu aşkınlığın hukuki normlara dönüşümü ise görece daha da yenidir30. Cinsel kimlik; cin- siyetin ötesinde sosyal kimliğin bir parçasını, hukuki tabirle kişiliğin 26 "queer" kelimesi İngilizce'den Türkçe'ye garip, yamuk, tuhaf, sapkın şeklinde çevrilmek- tedir. Dil bilimcilerinden elde edilen bilgilere göre İngilizce'ye, Almanca "quer" kelime- sinden devşirilmiştir. "quer" kelimesi Almanca'da "çapraz kesen" anlamına gelmektedir. Kelime özü itibarıyla, a priori olarak düzgün (normatif) olanı, beklenmedik bir biçimde çapraz keserek anormalliğe ya da garipliğe dönüştürmeyi ifade etmektedir. Kelime, taşıdığı "anormallik" anlamı nedeniyle LGBTİ bireyleri aşağılamak için de kullanılmıştır. Aşağı- layıcı bu anlam LGBTİ bireyleri, kelimenin yeniden anlamlandırılması yönünde tetikle- miştir. Norm dışı bırakılanların sahiplendiği bu hareket, salt cinsiyet ve cinsellik politikası hareketi olmaktan çıkmış; ekonomi, siyaset ve hukuka sirayet eden bir harekete dönüş- müştür. Bu dönüşüm queer'in bir yorum metodu haline gelmesine sebebiyet vermiştir. Qu- eer teoriye ilişkin genel açıklamalar ve yorum metodu dönüşümü hakkında bkz. BUTLER, Judith, "Kritik Queer" (Çev. Cüneyt Çakırlar), Queer Tahayyül (Edit. Sibel Yardımcı ve Özlem Güçlü), İstanbul, 2016, s. 121-123; SINGER, Peter, Practical Ethics, Cambridge University Press, 1993, s 18-19; SPARGO, Tamsin, Faucoult and Queer Theory, Camb- ridge, 1999, s. 65 vd; AKAY, Ali, "Önsöz", Queer Tahayyül (Edit. Sibel Yardımcı ve Özlem Güçlü), İstanbul, 2016, s. 9-10; DURUDOĞAN, Hülya, "Judith Butler ve Queer Etiği", Cogito, S. 65-66, İstanbul, Bahar 2011, s. 87-88; ; ÖZKAZANÇ, Alev, "Butler'ın Feminizmi: Siyasi Bir Okuma İçin Klavuz", Mülkiye Dergisi, S. 37 (4), Ankara, 2013, s. 135; ÖZTÜRK, Şeyda, "Cinsel Yönelimler ve Queer Kuram", Cogito, S. 65-66, İstanbul, Bahar 2011, s. 5; YARDIMCI, Sibel/ GÜÇLÜ, Özlem, "Queer Tahayyül", Queer Tahay- yül (Edit. Sibel Yardımcı ve Özlem Güçlü), İstanbul, 2016, s. 5 ve s. 18-19. Queer yorum metodunun aile hukukunda ele alınışı ile ilgili görüşlerini paylaştığımız için bkz. NAY, Eveline Y., "Que(e)r zum Recht", FamPra.ch, 2013, s. 367-368. 27 Cinsel kimlik kavramı, "gender" kavramını karşılayacak biçimde kullanılmıştır. 28 Cinsiyet kavramı, şekli anlamda cinsiyeti karşılayan "sex" kavramını karşılayacak biçimde kullanılmıştır. 29 COWAN, Sharon, "Gender is no Subtitute for Sex: A Comparative Human Rights Analysis of the Legal Regulation of Sexual Identity", Feminist Legal Studies 13, 2005, s. 70; SHARPE, Andrew N., "Endless Sex: The Gender Recognition Act 2004 and The Persistence of a Legal Category", Feminist Legal Studies 15, 2007, s. 58. 30 COWAN, s.71-75; SHARPE, s. 61. Yakın zamana denk düşen bir örnek olarak Birleşik Kırallık'ta yürürlüğe "Gender Recognition Act" Birleşik Krallık'ta 2004 senesinde kodifiye edilmiş ve yürürlüğe girmiştir.