Ticaret Kanunlarının Varsayımsal İnsanı: Amerikan Ticaret Kanununda … 2127 HTİCARET KANUNLARININ VARSAYIMSAL İNSANI: AMERİKAN TİCARET KANUNUNDA REASONABLE MAN İLE TÜRK TİCARET KANUNUNDA BASİRETLİ TACİR Yrd. Doç. Dr. Etem KARA* Öz Ticaret Kanunları bir varsayımsal insan baz alınarak hazırlanmak- tadır. Ayrıca kanunların yorumunda ve uygulanmasında da söz konusu varsayımsal kişiler kullanılmaktadır. Bu anlamda da ticaret kanunları için hayatiyet teşkil etmekte ve anahtar önemde rol oynamaktadırlar. Söz konusu varsayımsal kişiler ise Amerikan Ticaret Kanununda (UCC) ‘reasonable man’ veya “reasonable person” olarak, Türk ticaret kanununda ise “basi- retli tacir” veya “basiretli iş adamı” olarak ifade edilmektedir. UCC’nin reasonable man’i ile TTK’nın basiretli taciri arasında büyük bir fark bulun- mamaktadır. Her iki kanundaki varsayımsal kişiler de somut olayda basiretli tacir veya reasonable man nasıl davranabileceğini belirlemek için bir ölçü olarak kullanılmaktadır. Her iki kanun arasındaki temel farklılık ise UCC’nin taraflara reasonable man standardını belirleme olanağı vermesi ve ayrıca “yaptığı işte tecrübeli ve iştigal ettiği alanda da uzman olan kişiye tacir denir” demek suretiyle karakteristik olarak taciri tanımlamasıdır. Buna karşın TTK’da taraflara basiretli tacir standardını belirleme imkanı veren bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca tacir kavramı ticari işletme temel alınarak “ticari bir işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” demek suretiyle tanımlanmıştır. H Hakem incelemesinden geçmiştir. * İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (e-posta: [email protected]) (Makale Gönderim Tarihleri: 02.03.2017- 02.03.2017-20.04.2017/Makale Kabul Tarihleri: 13.04.2017-19.04.2017-04.05.2017) D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 2127-2163 2128 Yrd. Doç. Dr. Etem KARA Anahtar Kelimeler Varsayımsal İnsan, UCC, Reasonable Man, TTK, Basiretli Tacir THE HYPOTETICAL MAN IN THE COMMERCIAL CODES: THE REASONABLE MAN IN THE AMERICAN UNIFORM COMMERCIAL CODE AND THE PRUDENT MERCHANT IN TURKISH COMMERCIAL CODE Abstract Commercial Codes are regulated based upon a hypothetical person. The implementation and interpretation of codes are also made by using that hypothetical person. In this sense the description this hypothetical person is crucial and has a key position in the commercial codes. The hypothetical person is named as the “reasonable man” or “reasonable person” in American Uniform Commercial Code (UCC) and the “prudent merchant” or “prudent business man” in the Turkish Commercial Code (TTK). There are no big differences between the reasonable man in the UCC and the prudent merchant in the TTK. Both of them are used in order to determine how a reasonable person or a prudent merchant would/should act in the concrete case. The main differences between the two codes are that UCC gives the authority to the party in order to determine the reasonable man standard and also characteristically define merchant concept as: “a merchant is one ‘who deals in goods’ of the type involved in the contract, or is an expert with respect to the goods involved in the transaction”. On the other hand, there is no provision in the Turkish Commercial Code that gives the authority to the parties. According to Turkish law, “merchant is the person who run the business organization partially or completely”. Keywords Hypothetical Person, UCC, Reasonable Man, TTK, Prudent Merchant Ticaret Kanunlarının Varsayımsal İnsanı: Amerikan Ticaret Kanununda … 2129 GİRİŞ Ticaret hukukunun uluslararası ticaret hukukuyla çok sıkı bir ilişkisi bulunmakta, ulusal hukuklar içinde de hiçbir hukuk dalı ticaret hukuku kadar uluslararası ticaret hukukunun etkisine maruz kalmamaktadır. Tacirin ticari işlemlerde hız ve öngörülebilirlik ihtiyacına devletler özel hukuku cevap vermeye çalışıyorsa da hukukun yeknesaklaştırılması arzu edilen bir hedef olarak varlığını korumaktadır1. Gerçekten de Alman ve İtalyan siyasal birli- ğinin sağlanmasında burjuvazinin ve ticaretin etkisi dikkate alındığında, diğer hukuk dallarında görülen baskın ulusal karaktere karşın ticaret hukuku- nun evrensel yüzü göze çarpmakta, hukukun yeknesaklaştırılmasının veya harmonizasyonunun da ticaret hukukunda yoğunlaşmaktadır. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri ile Avrupa Birliği’nin bu yöndeki çabalar, en ciddi örnekleri oluşturmaktadır. Hemen belirtelim ki hukukun yeknesaklaştı- rılması ile harmonizasyonu (uyumlaştırılması) aynı şeyler değildir. Her iki- sinde de farklı hukuk sistemlerini belirli düzeyde entegrasyonu söz konusu olmakla birlikte hukukun yeknesaklaştırılmasında içerikte ve detaylarda tam bir birlik hedeflenirken, harmonizasyonda ise farklı hukuk sistemlerini temel ilkeler temelinde yakınlaştırma amacı güdülmektedir2. ABD’nin kabul etmiş olduğu ve orjinal adıyla “The Uniform Commercial Code” olan kanun yeknesaklaştırmaya örnek teşkil etmektedir. Söz konusu kanun, Amerikan federe devletleri tarafından kabul edilmiş de olsa, Amerika düzeyinde uygu- lanmaktadır. Bu münasebetle söz konunu kanunu, Türkçe, “Amerikan Ticaret Kanunu” olarak ifade etmek yerinde olacaktır. Amerika’nın ticarette öncü rolü ve devasa pazarı, ticaret hukukunda yaşanan değişimleri ve gelişmeleri de şekillendirmekte, bu anlamda da Amerikan Ticaret Kanunun etkisi ulusal sınırlarını aşmış bulunmaktadır. Nitekim diğer ülkelerin ticaret hukuklarını etkilemesinin yanında, “Milletler- arası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaş- ması ((the United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods-CIGS)” hükümlerinin hazırlanmasında da model alınmış bulunmak- 1 Schmitthof, Clive M.: “American and European Commercial Law”, 1979, Journal of Legislation, Volume:6, Issue: 1, Article: 4, s. 44. 2 Schmitthof, s. 45. 2130 Yrd. Doç. Dr. Etem KARA tadır3. Öyle ki konumuz bağlamında da basiret/makuliyet (reasonableness) kavramı CIGS’in de temel ilkesini oluşturduğu görülmekte (CIGS m.8), makul/basiretli kişi (reasonable person) kavramı da yorumda esas alınacak varsayımsal kişi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu anlamda Amerikan Tica- ret Kanunun uluslararasılaşmasından söz edilmekte, uluslararası ticaret ile uyumlu bir ticaret hukuku yaratılması ihtiyacının farkında olmaları hasebiyle de Amerikan yasa koyucuları, UCC’nin çeşitli tashihlerinde bu hususları dikkate aldıkları görülmektedir4. Ticarette öncü olan ülkelerin, ticari mesele- lerle ilk karşılaşacak ülke olacağı ve meselelerin çözümüne ilişkin çabaların da ilk onlardan geleceği açıktır. Bu anlamda Ticaret hukukundaki gelişme- lerin birinci elden takibi için bu ülkelerin takip edilmesi gerekeceği ve bu doğrultuda da dünya ticaretine yön veren lider ülke olması hasebiyle de Amerikan ticaret hukukunun takibinin faydalı olacağına inanıyoruz. Açıktır ki aynı hukuk sistemi içinde iki ülke hukukunu karşılaştırmaya nazaran iki farklı hukuk sistemine tabi iki ülke hukukunun karşılaştırmak çok zordur. Nitekim bu zorluk çalışmamıza da yansımış bulunmakta, zaman zaman UCC hükümlerinin ifadesinde bunu yaşamış bulunmaktayız. Bununla birlikte ABD’nin hem modern Dünya Ticaret sistemini kurup belirleyen ülkelerden olması hem de dünya ticaretindeki çığır açan öncü bir ülke olması nedeniyle ticaret kanunun incelenmesinin anlamlı olacağını düşünüyor ve bu yöndeki çabaların da Türk hukukuna daha fazla katkı sağlayacağına inanıyoruz. Basiretli tacir kavramı ile bu kavramın açıklanmasında zorunlu olarak değinilmesi gereken tacir ve ticari işletme kavramları Türk hukukçuları 3 Türkiye’nin de taraf olduğu CIGS de farklı hukuk sistemlerinden kaynaklanan bariyer- lerin kaldırılması ve öngörülebilirliğin sağlanması açısından uluslararası alanda önemli bir harmanizasyon örneği teşkil etmektedir. Uluslararası Ticari Sözleşmeler için UNIDROIT İlkeleri (UNIDROIT Principles of International Commercial Contract) ve Avrupa Sözleşme İlkeleri’nde ( Principles of European Contract Law) olduğu gibi irade muhtariyeti CISG için de benimsenmiş bulunmakta, bu temelde de sözleşme taraflarının CIGS hükümlerinin tamamı veya bir kısmını uygulayıp uygulamamakta serbestileri bulunmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Gül, İbrahim: “Freedom of Contract, Party Autonomy and Its Limit Under CISG”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 6, S: 1, 2016, s. 79-83. 4 Gabriel, Henry: “The Revision Of The Uniform Commercial Code In The United States and Its Implications for Australia”, Monash Universify Law Review, Volume 24, Number 2, 1998, s. 295. Ticaret Kanunlarının Varsayımsal İnsanı: Amerikan Ticaret Kanununda … 2131 tarafından ayrıntılı olarak incelenmiş bulunmaktadır. Bu çalışmada ayrıca yer vermek, mevcudun tekrarı niteliğinde olacak ve çalışmanın hacmini önemli ölçüde artıracaktır. Bunun yerine, çalışmada, doğal olarak Amerikan hukukuna daha fazla ağırlık verilecek, Türk hukukuna ise Amerikan düzen- lemeleri incelerken mukayeseyi kolaylaştırmak maksadıyla çerçeve olarak yer verilecektir. Bu yapılırken de farklılıklar ve benzerliklere aynı başlık veya alt başlık altında ortaya koyulmaya çalışılacak, böylelikle ilk bakışta mukayesenin yapılmasını kolaylaştırma gayesi güdülecektir. I. AMERİKAN TİCARET KANUNU (THE UNIFORM COMMERCIAL CODE-UCC) Amerikan Ticaret Kanunu (the UCC)5, Amerikan Hukuk Enstitüsü (American Law Institute)6 ve Yeknesak Hukuk Komiserleri Ulusal Konfe- ransı (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)7 tarafından 1952 yılında kabul edilmiştir8. Federe devletler arasında ticari işlemleri yeknesaklaştırma amacını taşıyan bu yasanın kabulüne giden yol ise Pennsylvania Barosu üyesi William A. Schnader’in 1940 yılında 5 Kanunun geniş kapsamlı kabulüne değin Amerikan Ticaret hukuku, federal düzeyde olmaktan çok, ağırlıklı olarak federe devletler tarafından şekillendirilmiş bulunmakta ve 51 tane hukuk sisteminin her birinin de kendi kanunu bulunmaktadır. Amerikan ticaret hukuku, İngiliz Common Law ve ticaret hukuku temelinde, her bir devletin hukuku da diğer devletten bağımsız olarak şekillenmiş bulunmaktadır. Gabriel, s. 291. 6 Amerikan Hukuk Enstitüsü ise Amerika’nın seçkin avukatları tarafından 1923 yılında kurulmuş, Amerikan hukukun sistemleştirilmesi ve belirli konularda da common law kurallarını göstermeyi amaçlayan, Amerikan hukukunda da ikincil kaynak olarak kulla- nılan restatmentlerın hazırlanmasından sorumlu olmuştur. Schmitthof, s. 45. 7 Yeknesak Hukuk Komiserleri Ulusal Konferansı, başını New York Federe devletinin çektiği 7 devlet tarafından 1892’de oluşturulmuş, sonrasında her bir federe devlet tem- silcileriyle konferansa katılmıştır. Schmitthof, s. 45; Konferansın ilk büyük yeknesak- laştırma girişimi, 1882 Tarihli İngiliz Bill of Exchange Act model alınmak suretiyle hazırladığı ve 1900 yılında geniş ölçüde kabul edilen “Negotiable Instruments Act” olmuştur.Bununla konferans en önemli başarılarından birisine imza atmış ve UCC kabul edilinceye kadar da yasa, evrensel olarak kabul görmüştür. Frıedman, Lawrence M.: A History of American Law, Second Edition, Newyork 1973, s. 408. 8 Farley, Andrew N.: “Article 3 of The Uniform Commercial Code”, Gonzaga Law Review, Volume:4, Spring 1969, s. 200. 2132 Yrd. Doç. Dr. Etem KARA konferansa öneri getirmesi ve bu yöndeki ısrarlı çabalarıyla başlamış9, takip eden yıllardaki çalışmalar sonrasında federe devletlerin dikkatine sunulmuş ve ilk kabul eden federe devlet ise 1953 yılında Pennsylvania olmuştur10. 1957 yılında ikinci federe devlet olarak Massachusetts yasayı kabul ederken, üçüncü devlet ise 1958 yılında Kentucky olmuştur11. Ticaret hukukunda yeknesaklaştırmanın ilk teklif edildiği 1940 yılından 1957 yılına kadar geniş kapsamlı kabulde yeterli ilerleme sağlanamamış, New York Hukuk Tashih Komisyonu’nun (New York Law Revision Comission) anıtsal çalışmalarıyla durum değişmiştir. Öyle ki New York Komisyonun eleştirileri doğrultusunda çeşitli değişiklikler yapılarak resmi taslak nihayete erdirilmiş, resmi taslağın yayınlaması ile 1966 yılı arasında da 48 federe devlet UCC’yi kabul etmiştir12. Amerikan Ticaret Kanunun yeknesaklaştırılmasında, Amerikan akade- misyenleri ile hukukçuları başat rol oynamış13 ve kanunun kabulü ise Federal 9 Konferans ise teklifi değerlendirmeye almış, bu çapta ve zorluktaki yeknesaklaştırma işinin tek başına yapılamayacağından bahisle Amerikan Hukuk Enstitüsü ile iş birliğine gitme kararı almıştır. Schnader, William A.: “A Short History of The Preparation and Enactment Of The Uniform Commercial Code”, Unıversıty of Miami Law Review, Volume: 22, Fall 1967, Number: 1, s. 1. 10 Farley, s. 201. 11 Braucher, Robert: “The Legislative History of the Uniform Commercial Code”, Columbia Law Review, Volume 58, Number 6, June 1958, s. 798. 12 Kamp, Allen R.: “Uptown Act: A History of the Uniform Commercial Code 1940-49”, SMU Law Review, Volume 51, Issue 2, 1998 s. 277. 13 Kanun (UCC) taslağının kaleme alınmasında ve hazırlanmasında Karl Llewellyn baş yazar olarak bulunmuştur. Ayrıca kanunun hukuki çerçevesini de belirleyen kişi kendisi olmuştur. Bu anlamda kanun maddi kurallar vazetmek yerine hakimlere ticari uyuşmaz- lık taraflarının basiretli/makul olup olmadıklarını, ticari geleneklere ve uygulamalara uygun davranılıp davranılmadığını tespit etmesi yönünde hükümler getirilmiştir. Bu ise Karl Llewellyn’in kişiliği temelinde UCC’nin entellektüel temelinin tartışılmasına yol açmış ve uzun bir süreçte hazırlanan UCC tasarısına onun katkısının araştırılmasını tetiklemiştir. Karl Llewellyn ise Sorbonda’da okumuş ve Almanya’da kalmış bir hukuk- çudur. Llewellyn’in “basiret/makuliyet fikri”, “ticaret kanunu aşkı” ve özellikle Amerika’nın politik dönüşümüne ilişkin tutkusunun temelinde, ortak kökler olmasına karşın Amerika’da az bilinen Alman Romantik ve post romantik hukuk düşüncesinin, özellikle 19 yüzyılın en büyük ticaret hukukçusu olan Levi Goldschmidt’in çalışmala- rının etkisi olduğu iddia edilmiştir. Öyle ki Llewellyn, Levi Goldschmidt’in çalışmala- Ticaret Kanunlarının Varsayımsal İnsanı: Amerikan Ticaret Kanununda … 2133 düzeyde olmamış, her bir federe devletin kendi parlamentosunun kabulüyle olmuştur14. Her bir federe devlet tarafından kabul ederek yürürlüğe girmesi ise kanuna federal düzeyde bir etki sağlamıştır. Böylece orijinal bir karaktere sahip olan Amerikan Ticaret Kanunu, ticari meselelerde federal common law içinde birincil kaynak haline gelmiştir15. Amerikan ticaret kanunun orjinalitesini anlamak açısından Amerikan hukuk sisteminden kısaca bahsetmekte fayda bulunmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri, federal düzenlemelerin üstünlüğüne dayalı ancak federal hukuk dışında her bir eyaletin serbestçe kendi hukuk sistemini oluşturduğu bir hukuk düzenine sahip bulunmakta ve normlar hiyerarşisi ise; (a) federal anayasa, (b) federal yasalar, anlaşmalar ve mahkeme kuralları, (c) federal düzenleyici otorite kuralları, (d) federal common law, (e) eyalet anayasaları, (f) eyalet yasaları ve mahkeme kuralları, (g) eyalet düzenleyici otorite kural- ları, (ğ) eyalet common law şeklinde sıralanmakta, aynı seviyedeki hukuk kuralları arasında çatışma olması halinde ise sonraki tarihli hukuk kuralı uygulanmaktadır16. ABD hukuk düzeninde her bir eyaletin ayrı bir yargı örgütü olmakla birlikte; temyiz mahkemesi kararlarına karşı başvuruları ve anayasal sorunları karara bağlayan, nadiren ilk derece mahkemesi olarak dava gören en yüksek mahkeme Supreme Court’tur (Supreme Court of The United States)17. rından bazı parçaları/pasajları alıntılamayı çok sevdiği görülmüştür. Ancak alıntılanan bu pasajlar, Amerikan hukukçuların büyük çoğunluğunca da neredeyse anlaşılmaz bul- muştur. Whitman, James: “Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sources for the Uniform Commercial Code”, The Yale Law Journal, Volume 97, 1987-1988, s. 156-159. 14 Schmitthof, s. 44. 15 Robin, Louis S.: “The Uniform Commerical Code as Federal Law: United States v. Kimbell Foods, Inc.”, Fordham Urban Law Journal, Volume: 8, Issue: 3, 1979, s. 659; Sniadach v. Family Finance Corp ve Posadas v. Star & Crescent Federal Credit Union davalarında verilen kararlarla mahkemelerin UCC’yi anayasal düzeyde görmediğine ilişkin açıklamalar için bkz. Mentschikof, Soia: “Peaceful Repossession Under the Uniform Commercial Code: A Constitutional and Economic Analysis”, William & Mary Law Review, Volume 14, Issue 4, 1973, s. 768. 16 Gül, İbrahim: “ABD Hukukunun Genel Özellikleri ve Türk Hukukundan Başlıca Farkları”, HKU Hukuk Fakültesi Dergisi, S: 10, 2015, s. 11-13. 17 ABD yargı sistemini, özetle, şu şekilde açıklamaktadır: ABD hukukunun kaynaklarında olduğu gibi mahkeme örgütü de federal ve eyalet düzeyinde bulunur. Federal düzeyde 2134 Yrd. Doç. Dr. Etem KARA UCC, numaralandırma açısından 9 maddeden oluştuğu izlenimi doğsa da 2 A ve 4A maddesi ile birlikte 11 maddeyi bulmakta, söz konusu mad- delerin sonradan gözden geçirmelerle eklendiği kolayca anlaşılmaktadır. Common Law sistemine ait kanun incelendiğinde görüleceği üzere, Kıta Avrupası hukukunun bir parçası olarak Türk kanun koyucunun takip ettiği “Kitap, Kısım, Bölüm, Ayrım” sistematiğin takip edilmediği görülecektir. Bunun yerine Türkçeye madde (article) olarak çevirebileceğimiz farklı farklı parçalara ayrıldığı görülmektedir. Her bir madde de alt konular numaralan- dırılarak sıralanmış bulunmaktadır. Kanunun düzenlediği konuların ana başlıkları ise şunlardır: (a) Genel hükümleri düzenleyen 1. madde ile tanım- ilk derece sıfatıyla yargılama yapan genel mahkemeler, district court olarak adlandırılır. Bunun dışında ilk derece mahkemesi olan ancak belirli konulara bakan başlıca federal mahkemeler; Vergi Mahkemesi (Tax Court), Uluslararası Ticaret Mahkemesi (International Trade Court), Federal Hükümet aleyhine alacak talebini karara bağlayan “Claims Court” adlı mahkemelerdir. Bu mahkemelerin kararlarının temyiz incelemesi; “circuit” teriminin başına getirilen numara ile anılan ve toplam 13 adet olan ve birden fazla eyaleti kapsayabilen temyiz mahkemeleri tarafından yapılır. Bu 13 temyiz mahke- mesinden biri sadece federal bölgede yer alır. Federal bölgede yer alan bu temyiz mah- kemesinin kararlarına karşı federal düzeyde en yüksek yargı organı olan yüksek mahke- meye (Supreme Court of The United States-U.S.Supreme Court) başvurulabilir. Genel- likle federal temyiz mahkemesinin kararlarına karşı başvuruları ve anayasal sorunları karara bağlayan ABD Yüksek Mahkemesi (U.S. Supreme Court), ilk derece mahkemesi olarak nadir davaları karara bağlar. Bunun dışında eyalet mahkemelerinin federal hukuka ilişkin başvurularını karara bağlayan ABD Yüksek Mahkemesi, “certiorari” ola- rak adlandırılan usulle davanın taraflarının eyalet mahkemelerinin kararlarının federal hukuk nedeniyle gözden geçirilmesi amacıyla yaptıkları başvuruları kabul ederek, eyalet mahkemesi kararının gözden geçirilmesine karar verebilir. Federal mahkeme örgütünden ayrı olarak her eyaletin kendi mahkeme örgütü bulunmaktadır. Eyaletlere göre farklılık- lar göstermekle birlikte bu mahkeme örgütü; “trial court” adıyla anılan ilk derece genel yargılama mahkemelerinden, “court of appeals” ya da “intermediate appeal court” adıyla anılan istinaf mahkemelerinden ve eyalet hukukuna ilişkin nihai kararı veren “supreme court” veya “state appeal court” adıyla anılan eyalet yüksek mahkemelerinden oluşmak- tadır. Bunun yanında ilk derece sıfatıyla belirli konulara bakmakla yetkili aile mahke- mesi (family court), trafik mahkemesi (traffic court), genellikle 1.000 USD’ye kadar olan ihtilaflara bakan küçük ihtilaf mahkemesi (small claims court) gibi eyalet mahke- meleri de bulunmaktadır. Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Gül, ABD Hukukunun Genel Özellikleri, s. 13-14; Ayrıca Amerikan hukukuna ve hukuk kaynaklarına ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Oğuz, Arzu: “Karşılaştırmalı Hukuk”, Ankara 2003, s. 287-301. Ticaret Kanunlarının Varsayımsal İnsanı: Amerikan Ticaret Kanununda … 2135 lamalar, yorum kuralları, mülki uygulanabilirlik; ( b) 2. madde ile satım; (c) 2 A maddesi ile kiralama; (d) 3. madde ile kıymetli evrak; (e) 4. madde ile mevduat hesabı ve tahsilat; (f) 4 A maddesi ile kaynak transferi; (g) 5. madde ile akreditif; (ğ) 6. madde ile toptan satış; (h) 7. madde ile emtia makbuzu ve konşimento gibi dokümanlar; (i) 8. madde ile menkul kıymetler ve finansal varlıklar; (j) 9. madde ile de teminat işlemleri düzenlenmiştir18. II. UCC REASONABLE PERSON İLE TTK’DE BASİRETLİ TACİR KAVRAMI A. Reasonable Person ve Basiretli Tacir İle İlgili Bazı Temel Kavramlar Amerikan ticaret kanunu anlamında reasonable man’e geçemeden önce, tacir ve dürüstlük (good faith) kavramından ne anlaşıldığının ortaya koyul- masında fayda bulunmaktadır. Öyle ki bu kavramların da zaman zaman reasonable man ile birlikte ölçü normu olarak kullanıldığı, özellikle de tacir tarifiyle birlikte bir ölçünün ortaya çıkarıldığı görülmekte, bu nedenle kısaca da olsa bu kavramlara açıklık getirilmesinde fayda bulunmaktadır. Hemen belirtelim ki hakkaniyet ilkesinin de Amerikan hukukunda boşluk doldurucu etkisi bulunmaktadır. 1. Tacir (Merchant) a. UCC’de Tacir UCC ile Amerikan hukukunda tacir, ayrı bir sınıf olarak değerlendi- rilerek özel kurallara tabi kılınmıştır19. UCC için tacir kavramı ve tacire özel 18 Ancak ele aldığı meseleler yönünden ticaret hukuku uygulamasının bir parçası olmasına rağmen sigorta ve iflas gibi alanlara yer verilmemiş olması nedeniyle UCC’nin eleştiril- diği de görülmektedir.Rasmussen, Robert K.: “The Uneasy Case Against the Uniform Commercial Code”, Louisiana Law Review, Volume 62, Number 4, Summer 2002, s. 1107. 19 Mason, David R.: “Article 2: Sales”, Montana Law Review, Volume 21, Issue 1, Fall 1959, s. 5; Ticaret hukuku (the Law of Merchant), İngiltere ve Avrupa’da denizciler ve tacirler arasındaki ilişkilere uygulanacak özel kurallar olarak gelişmiş, Common Law mahkemeleri ise bu kuralları genişleterek tacir dışındaki kişiler içinde uygulamaya 2136 Yrd. Doç. Dr. Etem KARA kurallar önerisi ise 1949 yılında Professor Karl N. Llewellyn tarafından UCC için önerilmiş20, pek bir değişikliğe uğramadan da günümüze kadar gel- miştir21. Tacirin tanımı ise UCC § 2-104’de şu şekilde yapılmıştır: “Tacir, mallarla uğraşan veya isinden mütevellit ticarete ilişkin mallara dair özel bilgi ve beceriye sahip olduğu yönünde kendisini tanıtan veyahut kendisine bağlı işten mütevellit olarak kendisini o konuda bilgi ve beceri sahibi olarak tanıtan veya bu niteliklere haiz acenta, broker ve diğer aracı kişileri ken- disini temsilen atayan kişiye denir”. Anlaşılması güç, belirsiz ve karışık olduğu yönünde eleştiriye uğrayan kanunun tanımını kısaca özetleyecek başlamış, daha katı bir şekilde ise daha deneyimsiz insanlara nazaran ticaretle uğraşan insanların yaptığı işin pratiğine ve geleneklerine bilgi sahibi olması şeklinde, UCC’nin selefi olan Uniform Sales Act ile uygulanmış, ticari işlemeler bakımından kanununun uygulanmasında tacirin hayetiyet teşkil etmesi hasebiyle her iki ölçüde UCC ile korun- muştur. Buck, Mark A.: “ Uniform Commercial Code: The Farmer is Not a Merchant Under the UCC -Promissory Estoppel to Avoid the Operation of the Statue of Frauds”, Washburn Law Journal, Volume 16, 1976 , s. 231. 20 Bir tacir kuralı yaratmak amacıyla kavramı tasarlayan Professor Karl N. Llewellyn, ticaret hukuku ve uygulamasını açık, makul ve güvenli kılma arzunu taşımıştır. Daha basit, daha açık, daha iyi bir kural temelinde güven ortamı yaratmak, dürüstlük ilkesini korumak, hem mahkeme hem de mahkeme dışında çok daha öngörülebilir ve tatmin edici bir ticaret hukuku yaratmak temel hedefi olmuştur. Böylelikle de uygulamada açık, rasyonel ve öngörülebilirlik ile iyi iş adamının korunacağı, güvenilirliğin ve makuliyetin teşvik edileceği, ticari uygulamanın da iyileştirileceği düşünülmüştür. Ayrı bir tacir kuralının oluşturma fikrini il ortaya koyan kişi olarak Llewellyn inancı da iş adamlarının güvenebilecekleri ve öngörülebilirliği de temin edecek kurallara ihtiyaç duyulduğu, öngörülebilir kuralların varlığıyla ticari işlemlerin daha fazla rasyonellik kazanacağı ve böylece ticaretin genişleyeceğini, bu anlamda da tacirin durumunun tacir olmayanlardan çok farklı olduğu yönündedir. Hillinger, Ingrid Michelsen: “The Article 2 Merchant Rules: Karl Llewellyn’s Attempt to Achieve the Good, the True, the Beautiful in Commercial Law”, The Georgetown Law Journal, Volume 73, 1985, s. 1146-1147. 21 Başlangıçta tacir tanımı ve tacire özel kurallar hoş karşılanmamış, buna ilişkin olarak iki temel eleştiri getirilmiştir. Bunlardan birisi tacir ile tacir olmayan arasında ayrım yapıl- masına gerek bulunmadığı yönünde olurken; diğeri ise böyle bir ihtiyaç hasıl olsa dahi tacir tanımının anlaşılmasının zor olduğu, uyuşmazlıklara, belirsizliğe ve karışıklığa yol açacağı noktasında olmuştur. Ancak bu eleştirilere ve kanunun birçok defa revize edil- mesine rağmen tacir tanımı ve tacire özel kurallar hayatta kalabilmiş, Llewellyn tarafın- dan yapılan 1949 yılındaki öneriyle hala daha çok büyük benzerliği bulunmaktadır. Hillinger, s. 1142-1143.