YENİ İŞ YASASININ ANLAMI Aziz Çelik, Kristal-İş Sendikası Eğitim Müdürü (Bu yazı Türkiye Barolar Birliği Dergisi Eylül/Ekim 2003 Sayı 48’de yayınlanmıştır) GİRİŞ: YENİ İŞ YASASINI ANLAMAK İÇİN 1971 yılından bu yana yürürlükte olan 1475 sayılı iş yasasını köklü değişikliklere uğratan 4857 sayılı yeni İş Yasası yürürlüğe girdi. Sosyal/sınıfsal ilişkileri düzenleyen başta gelen hukuksal metin olan İş Yasası yeni haliyle emek-sermaye ilişkilerini derinden etkileyecek yeni kurumlar ve kurallar getiriyor. Eski İş Yasasının sınırlı da olsa dayandığı “işçiyi koruma” anlayışı, yerini önemli ölçüde “işletmeyi koruma” anlayışına bırakıyor. Bir diğer deyimle ithal ikameci, Keynesyen/Fordist dönemin iş yasası yerini yeni liberalizmin ve küresel piyasa ekonomisin iş yasasına bırakıyor. Yeni İş Yasasının nasıl bir sürecin sonunda orta çıktığı, hangi koşulların ürünü olduğu ve hangi iktisadi- sosyal süreçlerin bu yasayı şekillendirdiği irdelenmeden yeni yasanın anlaşılması zor olacaktır. Bu etkenler en az yasanın metni kadar önem taşıyor. Yazının ilk bölümünde yeni yasanın öyküsü yer almaktadır. Gerek yeni iş yasasının genel gerekçesinde gerekse işveren örgütlerinin yeni iş yasası ile değerlendirmelerinde; yeni yasanın teknolojik gelişmelerin, küreselleşmenin yarattığı koşullarının ürünü olduğuna ve “katı çalışma mevzuatından kurtulmak” gereğine sık sık vurgu yapılmaktadır1.Bu yüzden yeni iş yasasının arka planının anlaşılmasında küreselleşme-yeni liberalizm, katılık-esneklik gibi kavram ve kodlar yaşamsal önem taşıyor. Emek-sermaye ilişkilerini düzenleyen mevzuatın esnetilmesi ve çalışanları koruyucu sosyal politikaların sınırlandırılması girişimleri sadece ülkemize özgü bir çaba değil; Bu çabalar bütün bir 1980 sonrası Batı dünyasına damgasını vurdu ve vurmaya devem ediyor. Batı Avrupa’da da kuralsızlaştırma (deregulation) çabaları sürüyor ve bu çabalara karşı sendikaların sert tepkiler gösterdikleri görülüyor2.Yazının ikinci bölümünde yeni yasanın yeni liberal yaklaşımlarla ilişkisi irdelenmektedir. Ülkemizde çalışma mevzuatının koruyucu hükümlerinin değiştirilmesine yönelik çabalar oldukça eskiye dayanmaktadır. TİSK (Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu) 1982 Anayasası hazırlanırken Danışma Meclisine sunduğu raporda, sosyal sorunların yeni bir yaklaşımla ele alınmasını istemiş ve “geçmişte işveren-işçi ilişkilerine yaklaşımda daima işçilerin himayeye muhtaç olduğu görüşünün hakim olduğu bilinen bir gerçektir. Artık günümüzde işçinin ezildiği, istismar edildiği iddialarının geçersizliği ortadadır...Üç milyona yakın işsizin varlığı düşünülürse ülkemizde çalışan işçilerin mutlu bir azınlık teşkil ettiği söylenebilir.... Bu sebeple sosyal sorunlara yaklaşırken işçi lehine yorum kriteri terk edilmeli ve ülke yararı gözetilmelidir” görüşünü dile getirmiştir3. Bu 1 TİSK, İşveren Dergisi, Eylül 2002; TBMM, İş Kanunu Tasarısı ve Sağlık Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Raporu (1/534) Ankara, 2003, Çoğaltma. 2 The Economist, “Déjà vu?”, June 7th-13th 2003; Aziz Çelik, “Ne oluyor bu sendikalara?”, Radikal İki, 30 Haziran 2002, 3 Türk-İş, Anayasa Tasarısı İşveren İsteklerine Göre Hazırlandı: İşte İspatı”, Ankara, Tarihsiz. yaklaşım o günden bu yana işveren örgütleri tarafında ısrarla savunulmuştur. 1982 Anayasası ve 2821 ve 2822 sayılı yasalarla düzenlenen toplu iş hukuku alanında yıllardır etkin olan bu görüş nihayet bireysel iş hukuku alanına da yansımıştır. Yazının üçüncü bölümünde yeni yasanın temel düzenlemeleri ele alınmaktadır. Yazının son iki bölümünde yeni yasanın AB düzenlemeleri ve Anayasa hükümleri karşısındaki durumu ele alınmakta ve aykırılıklar tartışılmaktadır. YENİ İŞ YASASININ ÖYKÜSÜ 4857 sayılı yeni İş Yasası özellikle işveren örgütleri tarafından “sosyal diyalog ürünü” bir düzenleme olarak sunulmaktadır4. Oysa yasanın hazırlık ve yasama süreci “sosyal diyalog” açısından ciddi sorunlar içermektedir. Yeni İş Yasasının hazırlanma ve yasama sürecinde yaşananlar sosyal politika ve demokrasi açısından önemli dersler ve deneylerle doludur Yasanın felsefesini ve arka planını anlayabilmek için bu sürecin öykünün bilinmesi zorunludur. Bu öykü aynı zamanda ulusal egemenlik ve egemenliğin kaynağı; siyaset ve sınıf ilişkileri gibi doğrudan iş hukukunun alanı olmayan pek çok konuya da ışık tutucu olacaktır. Bu süreç örgütlü sermaye bloğunun ülkemizin siyasal yaşamındaki gerçek ağırlığının net bir biçimde ortaya çıkması açısından kaygı vericidir. İŞ GÜVENCESİ TARTIŞMALARI İş Yasasının öyküsünü iş güvencesi tartışmaları ile birlikte başlatmak gerekiyor. Yeni İş Yasası girişimleri “iş güvencesi yasası” tartışmalarının ardından yoğunlaştı ve 15 Ağustos 2002 tarihinde 4773 sayılı yasa ile sağlanan iş güvencesinin ardından bir tür rövanş5 olarak ısrarla gündeme getirildi Ülkemizin bireysel iş hukuku mevzuatı başlangıcından bu yana, işçinin feshe karşı korunması açısından, liberal yaklaşımı benimsemiştir. 1475 sayılı yasa işin düzenlenmesi ve çalışma süreleri açısından çalışanı koruyucu düzenlemelere sahip olmasına rağmen iş güvencesinin yokluğu ve kolektif hakların zayıflığı (sendikalaşma, toplu sözleşme ve grev) nedeniyle son derece gevşek uygulanmıştır. Öte yandan kayıt dışı ekonominin büyüklüğü dikkate alındığında 1475 sayılı yasa döneminde işverenlerce iddia edilen katılığın söz konusu olmadığı tam tersine tam bir hire and fire6 düzeni olduğu görülecektir. Bu nedenle 3008 sayılı yasanın hazırlandığı 1930’lardan bu yana7 iş güvencesi tartışmaları çalışma hayatının gündeminden eksik olmamıştır. Otuz yılı aşkın bir süre uygulanan 1475 sayılı yasanın en önemli eksikliği “iş güvencesi” sistemine yer vermemesi olmuştur. İş güvencesi sağlamaya yönelik girişimlerinden ilki 1475 sayılı yasanın 24. Maddesinde 1975 yılında yapılan değişikliktir. Bu değişiklik ile işverenin 13. maddede yer alan fesih hakkı sınırlanmak istenmiş; işten çıkarılan işçi yerine 6 ay süre ile yeni işçi alınamayacağı; işçi ihtiyacı doğarsa işten çıkarılmış işçinin alınması öngörülmüştü. Ancak bu hüküm iş güvencesi sağlamaya yetmemiştir. Uygulamada önce işçi alıp sonra işçi çıkarmak gibi yöntemlerle 24. Madde fiilen işlemez hale getirilmiştir8. 4 Bülent Pirler, “Türk Çalışma Hayatında Çağdaş Bir Adım”, TİSK İşveren Dergisi Cilt 41, Sayı 8, Mayıs 2003; TİSK Danışma Konseyi Ortak Deklarasyonu , 15 Nisan 2003. www.tisk.org.tr (Erişim 15.08.2003) 5 Celal Sönmez, “Yeni İş Kanunu”, TİSK İşveren Cilt 41, Sayı 9, Haziran 2003. 6 Amerikan çalışma hayatında işe alma ve çıkarmanın kolaylığını anlatan bir terim: hire (işçi kiralama-işe alma) ve fire (işten kovma) 7 Levent Varlık, “Türkiye’de Çıkarılan İlk İş Yasası Üzerine Görüşler”, Toplum ve Bilim Üç Aylık Dergi, sayı 13, Bahar 1981, s. 108. 8 Savaş Taşkent, Aktin Feshinde Yargı Denetimi. Ankara, Türk-İş, 1992. s. 49. 1 İş güvencesi ile ilgili ilk doğrudan girişim 1979 yılında Bahir Ersoy’un Çalışma Bakanlığı döneminde hazırlanan taslaktır. Ancak bu taslak yasalaşamamıştır. Diğer bir taslak 1982 yılında bu kez Turhan Esener’in Çalışma Bakanlığı sırasında gündeme gelmiş ancak o taslak da yasalaşamamıştır9. İş güvencesi ile ilgili yeni bir yasa taslağı 1992 yılında DYP-SHP hükümeti döneminde Mehmet Moğultay’ın Çalışma Bakanlığı sırasında gündeme geldi ve iş güvencesi konusu o zamandan bugüne değin çalışma hayatı gündeminde önemli bir yer tuttu. Taslağa işveren kesimi büyük tepki gösterdi. İşçi çıkarmayı yargı denetimine bırakmanın işyerlerinin mahkemelerce yönetilmesi anlamına geleceği iddia edildi. İşverenler, liberal ekonominin kendi şartlarına bırakılması gerektiğini, korumacı tedbirlerle iş akdinin devamını sağlamaya çalışmanın istihdamı ve verimliliği düşüreceğini ve yabancı yatırımları caydıracağını savundular10. Tasarı işverenlerin yoğun tepkileri sonucu yasalaşamadı. Ancak bu süreçte önemli bir gelişme yaşandı: Türkiye, İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesine İlişkin 158 sayılı ILO sözleşmesini kabul etti. Sözleşmenin kabulü 1992 yılında Cumhurbaşkanı Turgut Özal tarafından veto edildi ancak daha sonra ikinci girişimde 1994 yılında onaylandı. Sözleşmenin ILO nezdinde tescil işlemleri 4 Ocak 1995 tarihinde tamamlandı. 158 Sayılı sözleşme işçinin, “geçerli bir nedene” dayanmayan feshe karşı korunmasını öngörüyordu. Diğer bir deyimle iş güvencesini düzenliyordu. 158 sayılı Sözleşmenin yürürlüğe girmesi ve ILO denetiminin başlaması ile birlikte Türk-İş, ilki Ocak 1996, ikincisi Şubat 2000’de olmak üzere ILO nezdinde şikayet sürecini başlattı. ILO hükümetten iç hukukta gerekli değişiklikleri yapmasını istedi. Ancak 2000 yılına kadar hükümetler hiçbir adım atmadı. 2000 yılından başlayarak, 57. Hükümet döneminde Yaşar Okuyan’ın Çalışma Bakanlığı sırasında, iş güvencesi ile ilgili çeşitli taslaklar hazırlandı. Ayrıca 2000 Mart ayında AB’ye sunulan Ulusal Programda İş Güvencesi Yasasının çıkarılması kısa vadeli öncelikler arasında yer aldı. Bu taslaklar ve Ulusal Programda yer alan iş güvencesi taahhüdü işveren çevrelerinden büyük tepki gördü. Bazı işveren örgütü temsilcileri iş güvencesi yasası girişimlerini “Bulgar işçisine iş güvencesi” olarak nitelediler11. YENİ İŞ YASASI GİRİŞİMLERİ İş yasasının bir bütün olarak değiştirilmesine yönelik ilk girişim 26 Haziran 2001 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Yaşar Okuyan, Türk-İş Başkanı Bayram Meral, Hak-İş Başkanı Salim Uslu, DİSK Başkanı Süleyman Çelebi ve TİSK Yönetim Kurulu Başkanı Refik Baydur arasında imzalanan bir protokol ile başlatıldı. Bu protokolün tam metni şu şekildeydi: 9 Yıldırım Koç, İş Güvencesi Yasa Tasarıları (1979-2001), www.turkis.org.tr/dosyalar.htm. (Erişim: 9 Haziran 2003) 10 Refik Baydur, Aktin Feshinde Yargı Denetimi, Ankara, Türk-İş Yayını, 1992 , ss. 18-21 11 Celal Beysel, “Bulgar İşçisine İş Güvencesi”, TUGİAD Elegans Dergisi, No 56, Kış 2002 2 "Dünyada meydana gelen ekonomik ve sosyal gelişmenin hızı ve niteliği, bölgesel entegrasyonlar, pek çok alanda yenilik ve değişimlere yol açmaktadır. Bunlara uyum sağlamak, bizim açımızdan, iki noktada önemlidir. Gelişimin bir ucunda uluslararası örgütlerde zeminini bulan çalışma standartlarının yükseltilmesi ve bunların dünya ticaretiyle ilişkilendirilmesi yer alırken, diğer uçta ise, uluslararası ekonomik rekabetin yoğunlaşması bulunmaktadır. Böylece, sosyal gelişme ve insan merkezli amaçlar ile bunu gerçekleştirecek ekonomik gelişimin önündeki engelleri bir arada ele almak gerekmektedir. Çalışma yaşamımızı düzenleyen yasaların çağdaş gelişim çizgisine uygun biçime getirilmesi için, taraflarca önerilen ve üniversitelerimizin, çalışma yaşamıyla ilgili, saygın öğretim üyelerince oluşturulan Bilim Kurulunun, öncelikle 1475 sayılı İş Kanunundan başlamak ve 2821 sayılı Sendikalar ile 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununu ele almak üzere, bu yasalarda gerekli değişiklik ve düzenlemeleri yapmaları kabul edilmiştir. Böylece, sosyal diyalog içinde üretilecek çözümün sosyal faydası daha da büyük olacaktır. Bilim Kurulu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığını temsilen 3, Türk-İş, DİSK ve Hak-İş Konfederasyonlarını temsilen 1'er, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonunu temsilen 3 olmak üzere, 9 öğretim üyesinden oluşacak, sekreteryası ise, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yürütülecektir. Kurulun oybirliğiyle alacağı kararlar, herhangi bir çekince ileri sürülmeden, taraflarca kabul edilmiş sayılacak, oyçokluğuyla alınan kararlar da kabul edilmiş sayılacak; fakat, bu konularda tarafların deklarasyon hakkı saklı kalacaktır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının da, en geç Eylül 2001 sonuna kadar bitirilmesi düşünülen bu yasalarla ilgili çalışmalar sonucu elde edilecek tasarı metinlerini 2001 yılı sonuna kadar yasalaştırmak üzere gerekli girişimleri yapacağına dair bu protokol, 26 Haziran 2001 tarihinde imza altına alınmıştır”. Protokol gereğince kurulan Bilim Kurulunun yapısı şu şekilde oluşturulmuştu12: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından önerilen Prof. Dr. Metin Kutal, Prof. Dr. Toker Dereli, Prof. Dr. Savaş Taşkent; Türk-İş tarafından önerilen Prof. Dr. Sarper Süzek; DİSK tarafından önerilen Prof. Dr. Devrim Ulucan; Hak-İş tarafından önerilen Prof. Dr. Öner Eyrenci; TİSK tarafından önerilen Prof. Dr. Münir Ekonomi, Prof. Dr. Teoman Akünal ve Prof. Dr. Algun Çifter. Protokol uzun süre kamuoyundan gizlendi. Bilim Kurulu çalışmaları da uzunca bir süre kamuoyundan uzak yürütüldü. Protokol ve Bilim Kurulu çalışmaları hakkında kamuoyuna ve konfederasyon üyesi sendikalara bilgi verilmedi. İmzalanan protokolün özellikle işçi konfederasyonlarının organlarında ve üye sendikalar arasında tartışılmadığı ve Konfederasyon başkanlarının bir tür “kişisel” taahhüdü olduğu anlaşılmaktadır. “Bilim Kurulunun oy birliği ile hazırlayacağı metnin herhangi bir çekince ileri sürülmeden taraflarca kabul edilmiş sayılacağı” hükmü ile verilen peşin onay, sendikal demokrasi ile bağdaşmayan ve daha sonra dönüp konfederasyonların elini ayağını bağlayan ve itirazlarını zayıflatan bir taahhüt olmuştur. Protokolün diğer önemli açmazı ise kolektif sendikal haklara ilişkin yasalar (2821 ve 2822) ele alınıp ILO ilkeleri doğrultusunda demokratikleştirilmeden bireysel iş hukukunu düzenleyen yasaya öncelik vermesi olmuştur. Bilindiği gibi kolektif sendikal haklar bireysel iş hukukunun da güvencesidir. 12 Çalışma Bakanı Yaşar Okuyan’ın 3 Haziran 2003 tarihli ve ilgili konfederasyon başkanlıklarına gönderdiği yazı 3 4773 SAYILI İŞ GÜVENCESİ YASASI Söz konusu protokol imzalanmadan 28 Mayıs 2001 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) tarafından hazırlanan İş Güvencesi Yasa Taslağı Bakanlar Kuruluna sevk edildi. Ancak taslak uzunca bir süre Başbakanlıkta bekletildi. 2001 Aralık ayında yapılan TİSK Genel Kurulunda TİSK başkanının tasarıyı başbakanlıkta tuttuğunu ve çıkmasını engellediğini söylediği basında yer aldı13. 14 Şubat 2002 tarihinde hükümet tasarıyı TBMM’ne gönderdi. Ancak tasarı komisyon gündemine dahi alınmadan Ağustos 2002 tarihine kadar bekletildi. Bu süreçte işveren örgütleri, Türkiye’nin ILO ve AB’ye taahhütleri nedeniyle iş güvencesi yasasının çıkmasının kaçınılmaz olduğunu görerek tutum değiştirdiler. İş güvencesine karşı olmadıklarını ancak iş yasasının bir bütün olarak ele alınması gerektiğini dile getirmeye başladılar14 Bir yandan iş güvencesi tartışmaları yapılırken bir yandan da İş Yasasının tümünün değiştirilmesine yönelik çalışmalar gündeme gelmeye başladı. İşveren örgütleri, iş güvencesini mümkün olduğu kadar daraltmayı, iş yasasını esnekleştirmeyi ve kıdem tazminatını sınırlandırmayı gündeme getirmeye başladılar. Tasarının seçimler öncesi Meclis gündemine gelme olasılığı karşısında ayrımsız tüm işveren örgütleri, (TOBB, TİSK, TESK, TZOB, TUSİAD, İKV, TİM, MUSİAD, TUGİAD, TUSİAV) “Reel Sektör Kuruluşlarının Ortak Bildirisi” başlığıNI taşıyan açık bir çağrı ile bu girişime karşı çıkarak “popülizm hastalığı” ve “oy avcılığı” olarak nitelediler15. Tasarı, AB uyum yasalarının hemen ardından sırasında 9 Ağustos 2002 tarihinde Mecliste ele alınarak “İş Kanunu, Sendikalar Kanunu ile Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (4773) adıyla yasalaştı. Ancak yürürlük tarihi işveren örgütlerinin baskısıyla 15 Mart 2003’e bırakıldı. İş Güvencesinde ısrar etmesi nedeniyle Bakan Yaşar Okuyan istifa ettirildi. Yaşar Okuyan, iş güvencesi yasasını çıkarmaması için işverenler tarafından tehdit edildiğini veda konuşması sırasında açıkladı16. 4773 sayılı yasanın Meclis görüşmeleri sırasında yeni Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Nejat Arseven, yasanın yürürlük tarihinin 15 Mart 2003 tarihine bırakılmasının nedenini yeni iş kanununun çıkartılmasında imkan tanımak olduğunu açıkça belirtti. Bakan Arseven ayrıca, TBMM tutanaklarına geçmesi için ilgili İşçi ve İşveren Konfederasyonları Başkanları ile eski Çalışma Bakanı arasında imzalanan protokolü ve Bilim Kurulunun mektubunu Meclis Kürsüsünden okudu17. Böylece sonuçları tasarlanmadan imzalan protokol iş güvencesi yasasının da ayak bağı oldu. Meclis iş güvencesini çıkararak sendikaları, yürürlük tarihini erteleyerek işverenleri memnun etmiş oldu. 4773 sayılı yasanın müzakereleri sırasında AKP’nin tutumu kayda değerdir. Daha sonra İş Güvencesi Yasasını erteletmeye çalışan ve bu yasa ile getirilen hakları budayan AKP Grubu adına söz alan Mahfuz Güler ve Hüseyin Kansu konuşmalarında şu görüşleri dile getirdiler18: 13 Aziz Çelik, “Avrupalı Gibi Çalışmak”, Radikal 28 Aralık 2001. 14 TİSK Açık Mektup, 13 Mart. 2002. www.tisk.org.tr (Erişim: 15.08.2002) 15 “Reel Sektör Kuruluşlarının Ortak Bildirisi”, 31 Temmuz 2002. www.tisk.org.tr (Erişim: 15.08.2002) 16 TBMM Tutanakları, 127 Birleşim, 3. Oturum, 8 Ağustos 2002 17 TBMM Tutanakları, aynı yerde 18 TBMM Tutanakları, aynı yerde 4 “net olarak bu yasadan yana olduğumuzu belirmişiz. Bu konuda tutumumuz açık ve nettir...Geç de olsa Yüce Meclis bu dönemin son toplantısında böylesine hayırlı bir tasarıyı görüştüğü için, anlamlı ve yararlı bir iş yapmaktadır....İş Güvencesi işyerinin ve çalışma barışının güvencesidir. Bugüne kadarki uygulamalarda iş güvencesi sağlanan hiçbir ülkede ekonomi kötüye gitmemiş, hiçbir ülkede bu sebepten dolayı kriz de doğmamıştır”(Mahfuz Güler) “Değişik hükümetler tarafından farklı dönemlerde gündeme getirilen İş Güvencesi Yasa Tasarısı , maalesef, şimdiye kadar çeşitli baskı gruplarının etkisiyle kanunlaştırılamamıştır. İş güvencesi Ortaçağın feodal devletlerinde yoktu; ama günümüzün demokratik, sosyal ve hukuk devletlerinde olmazsa olmaz bir ilkedir. Faka,t getirilen bu yasa tasarısı, ortak beklentilere karşın tüm çalışanları kapsamamaktadır”(Hüseyin Kansu) İş güvencesi yasa tasarısının (4773) kabulü sırasında; 8-9 Ağustos 2002 tarihinde net bir biçimde yasadan yana olan ve yasanın “bazı baskı gruplarının” etkisi ile geç kaldığını ve kapsamının dar tutulduğunu söyleyen AKP, iktidar olduktan sonra yasanın yürürlüğünü ertelemeye çalışmış, kapsamını daraltmış ve yaptırım gücünü azaltmıştır. 4773 sayılı İş Güvencesi Yasası işçi kesiminde 50 yıllık mücadelenin zaferi olarak sevinçle karşılanırken19 işveren kesiminde büyük tepki yarattı. TİSK yasayı seçim tavizi ve siyasi popülizm olarak nitelendirdi20. 10 İşveren örgütü yayımladıkları ortak bildiri ile TBMM’nin iş güvencesi yasasını çıkararak “Türk sanayiine büyük darbe indirdiğini” iddia ettiler21. Yasa bazı işadamları ve yazarlar tarafından ise kanser22 ve Katolik nikahı23 olarak nitelendirildi. İşveren elbette “keyfi” davranacaktır. Çünkü o işyeri onun mülkiyetindedir. Risk alıp yatırım yapan, sevk ve idare eden, üçüncü kişilere karşı bütün sorumluluğu taşıyan, yanlış yönetimin bedelini zarar ya da iflas olarak ödeyen o ise, istihdam kararları da elbette onun keyfiyetinde olacaktır24. “Katolik nikahı” iddialarına rağmen 4773 sayılı yasa tam bir iş güvencesi (işe iade mekanizması) değil “geçerli bir nedene” dayanmayan işten çıkarmalara karşı sınırlı bir güvence getiriyordu. Ancak bu güvence belirli şartlara bağlıydı. Yasa, belirsiz süreli hizmet akdi ile 10 ve daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde çalışan ve en az 6 aylık kıdemi olan işçileri kapsıyordu. Yasaya göre bu koşullara sahip bir işçinin iş akdi “geçerli bir neden” olmadan feshedilemeyecekti. Sendikal faaliyet, hak arama, sendika temsilciliği yapmak, ırk, renk, cinsiyet, medeni hal, din, siyasi görüş vb. geçerli bir neden olarak kabul edilmeyecekti. İşçinin feshe karşı yargıya başvurma hakkı vardı. İşveren işten çıkarma nedenini ispat ile yükümlü olacaktı. Yargıç, işten çıkarmayı geçersiz kabul ederse işçinin işe dönmesi işverenin kabul etmesine bağlı olacaktı. İşveren davayı kazanan işçinin işe iadesini kabul etmezse en az 6 ve en çok 12 aylık ücreti tutarında bir tazminat ödeyecekti. Dava ne kadar sürerse sürsün işçiye boşta geçen süreler için sadece 4 aylık tazminat ödenecekti. Yasa, keyfi işten çıkarmayı maddi tazminat yaptırımına bağlıyor; ancak işten çıkarmayı engellemiyor ve işe iadeyi öngörmüyordu. 19 Türk-İş Dergisi, Sayı 351, Haziran-Temmuz 2002 20 İşveren Dergisi, Cilt XL, Sayı 11, Ağustos 2002 21 “Türk Özel Sektör Temsilcilerinin Ortak Bildirisi”, 9 Ağustos 2002. www.tisk.org.tr (Erişim: 15.08.2003) 22 Zafer Çağlayan, Milliyet 13 Ağustos 2002 23 Gülay Göktürk, “Katolik Nikahı Öncesi” Sabah Gazetesi, 11.08.2002. 24 Göktürk, aynı yerde 5 YENİ İŞ YASASI GÜNDEMDE Bilim Kurulu’nca oy birliği ile hazırlanan yeni İş Yasası taslağı Haziran 2002’de ilgili taraflara sunuldu. Protokolde yar alan “oy birliği ile hazırlanan taslağa itiraz etmeme” taahhüdüne rağmen hazırlanan tasarının “esneklik” ve kıdem tazminatına ilişkin hükümleri nedeniyle işçi konfederasyonları ve sendikalar taslağa sert tepki gösterdiler. Türk-İş Hukukçular Kurulu hazırladığı raporla taslağın 36 maddesine şiddetli eleştiriler yöneltti ve taslağın bütününün mantığını ve yaklaşımını eleştirdi; çalışanın, güçsüzün korunması ilkesinden vazgeçildiğini ve işletmenin korunmasının esas alındığını vurguladı25. 3 Kasım 2002 seçimlerinin ardından işveren örgütleri İş Yasasının tümünün değiştirilmesi için baskılarını artırdılar. TİSK, 15 Aralık 2002 tarihinde 550 milletvekiline bir mektup göndererek yeni İş Yasasının çıkarılmasını talep etti. TİSK, İş Yasası değişiklikleri ile iş güvencesinin eş zamanlı uygulanmaması halinde iş ve işsizlik sorununun daha da büyüyeceğini ileri sürdü. Sosyal taraflar arasında sürdürülen müzakereler sonunda taslakta anlaşmazlık yaratan madde sayısı 11’e indirildi. Hükümet anlaşmazlık sağlanamayan maddeleri bilim kurulundan gelen haliyle meclise sundu ve tarafların taslak üzerinde anlaştığını iddia etti. Tarafların anlaştığı iddiası, Türk-İş tarafından yapılan bir açıklamayla yalanlandı26. AKP Hükümeti, İş Güvencesi Yasasının yürürlüğe girmesine az bir düre kala 12 Mart 2003 tarihinde yeni İş Yasası Tasarısını Meclis Genel Kuruluna indirdi. Görüşmeler sırasında işveren örgütleri, hükümet ve milletvekilleri üzerinde yoğun bir baskı uyguladılar. TİSK’in ardından TOBB da devreye girdi ve daha önce işçi ve işveren temsilcilerinin üzerinde anlaşmaya vardığı maddelerin de değiştirilmesini istedil27. Başarılı da oldu!. Artan tepkiler ve sendikaların protesto eylemleri nedeniyle yasa tasarısının sadece 12 maddesi görüşülebildi ve 15 Mart 2003 tarihinde tasarı geri çekildi. Komisyon tasarıyı geri aldıktan sonra hazırladığı ek rapor ile çalışma süreleri ile ilgili maddeleri iyice kuralsız hale getirdi.Bu arada hükümet işveren örgütlerinin talepleri doğrultusunda 4773 sayılı yasanın ertelenmesi için bir yasa hazırladı. Ancak Cumhurbaşkanı Sezer erteleme yasasını veto etti. Böylece 4773 sayılı yasa 15 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe girmiş oldu. 15 Nisan 2003 tarihinde TİSK Danışma Konseyi bir açıklama yaparak yeni İş Yasasının bir an önce çıkarılmasını istedi. Ardından tasarı Mayıs 2003’ün ilk haftasında Meclis gündemine geldi ve 22 Mayıs 2003 tarihinde yasalaştı. Türk-İş, 17 Mayıs 2003 tarihinde yasayı protesto etmek için Ankara’da bir miting düzenledi ancak etkili olamadı. Genel Kurulda hükümetten ve komisyon gelen yasa metni özelikle iş güvencesi açısından önemli değişikliklere uğradı. AKP Grup Başkan vekili ve milletvekilleri daha önce sosyal tarafların üzerinde uzlaştığı ve kendi hükümetlerinden gelen maddeler üzerinde işçiler aleyhinde değişiklikler yaptılar. Genel Kurulda yapılan değişiklikler ile iş güvencesinin uygulama sınırı 10 işçiden 30 işçiye çıkartıldı. Öngörülen iş güvencesi tazminatı da 6-12 aydan, 4-8 aya indirildi. Böylece 4857 sayılı İş Yasasının en önemli işlevi çiçeği burnunda İş Güvencesi Yasasının (4773) budanması oldu.. 25 Türk-İş Hukukçular Kurulu Raporu, 17.06.2002.(Çoğaltma) 26 Türk-İş Dergisi, Sayı 354, Mart-Nisan 2003. 27 Türk-İş Dergisi, Sayı 354.. 6 Meclis görüşmeleri sırasında AKP’li sendikacı milletvekilleri iş yasasının etkin savunuculuğunu yaptılar. Esaslı hiçbir itirazda bulunmadılar. Sendikacı iken savundukları ilkeleri bir kenara bırakıp,“parti disiplininden” fire vermediler ve yasayı eleştiren CHP’lilere karşı en sert üslubu onlar kullandılar. Ve nihayet yeni iş yasası 10 Haziran 2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yasasını yürürlüğe girmesinin ardından TİSK, “yeni kanun ile getirilen düzenlemelerin 1475 sayılı İş Kanunu’nun dar ve katı kurallarından bizi kurtardığı bir gerçektir” değerlendirmesini yaptı. Ve Yeni İş Yasasında belirsiz kalan Kıdem Tazminatına ilişkin düzenlenmelerin bir an önce ele alınmasını istedi28. Yeni İş Yasası emek kesiminden gelen ısrarlı eleştiriler dikkate alınmadan meclisten geçirildi. AKP, iş yasasını sadece büyük sermaye çevrelerinin değil küçük ve orta boy sermaye çevrelerinin de taleplerini göz önüne alarak düzenledi: “Anadolu sermayesini” de memnun etti. Aralarında TİSK, TOBB, TÜSİAD ve MÜSİAD’ın da bulunduğu işveren bloğu etkin bir “sınıf mücadelesi” ve başarılı bir lobi faaliyeti sürdürdü ve sonuç aldı. Yeni İş Yasası, hem kelimenin günlük dildeki anlamıyla hem de siyaset bilimindeki anlamıyla “oligarşinin tunç yasasıdır” . Yasa, bir işveren bloğunun taleplerine göre düzenlenmiş olması itibariyle “oligarşik” bir yasadır. Öte yandan getirdiği düzenlemeler açısından; işçileri güvencesiz, korumasız ve keyfi düzenlemelerle karşı karşıya bıraktığı ve piyasa rasyonellerini esas aldığı için “tunç” bir yasadır. Yasa, siyaset bilimci Roberto Michels’in deyimi ile de oligarşinin tunç yasasıdır. Michels, oligarşinin tunç yasası kavramını örgütlü küçük bir azınlığın çoğunluk üzerindeki egemenliğini anlatmak için kullanmıştır. Kavram, örgütlü küçük bir azınlık olarak işveren bloğunun hem devlet hem de AKP üzerindeki etkisini anlatmak açısından son derece yerindedir. İş Yasası süreci, parlamentonun, devlet ve parti iktidarının nasıl çoğunluğun çıkarları hiçe sayılarak, örgütlü bir azınlığın tahakkümü altına girdiğinin eşsiz bir örneğidir. ANAP ve DYP gibi yeni liberal partilerin bile yapmayı göze alamadığı değişiklikleri AKP iktidarı bir çırpıda gerçekleştirdi. İşverenlerin yıllardır talep ettikleri, “çağdaş iş yasası”nı meclisten geçiren AKP, piyasaya “güven” telkin eden önemli bir adım atmıştır. AKP artık sermaye çevreleri indinde rüştünü ispat etmiş, yeni liberal politikaların kararlı savunucusu bir parti olduğunu eylemli olarak kanıtlamıştır. PİYASA VE İŞ HUKUKU Yeni İş Yasasını savunanların en önemli iddiası yeni yasanın bir yandan işçiye iş güvencesi sağladığı öte yandan işletmelere çağın gerektirdiği esneklik imkanını tanıdığı şeklindedir29. Bununla bağlantılı bir diğer bir iddia ise, günümüzde piyasanın gereklerine eski “katı” iş hukukunun yanıt veremediği ve iş hukukunun artık işletmenin korunmasını esas alması gerektiğidir. Bu bağlamda iş hukukun temel felsefesi olan “işçinin korunması “ ilkesinin öncelikle irdelenmesinde yarar var. Bu ilke günümüzde artan rekabet ve küreselleşme nedeniyle geçersiz hale mi gelmiştir yoksa küresel piyasanın yarattığı acımasız rekabet ve korumasız koşullar bu ilkenin önemini daha da artırmış mıdır?. 28 Refik Baydur, TİSK İşveren Dergisi Cilt 41 Sayı 9 Haziran 2003. 29 Ali Rıza Büyükuslu, “Güncel Tartışa: İş Kanunu ve İş Güvencesi Yeni Bir ‘Sosyal Düzen’ mi Yoksa ‘ Sosyal Kaos’ mu”?, TİSK İşveren, Cilt 41, sayı 6, Mart 2003. 7 BORÇLAR HUKUKUNDAN İŞ HUKUKUNA Yeni yasa tartışmaları sırasında iş hukukunun varlık nedeni adeta tepe taklak edilerek “işletme hukuku”na dönüştürülmeye çalışılmıştır. Oysa iş hukukunun doğuşu ve gelişiminin temel nedeni iş ilişkilerinde daha güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısıdır.30 İşçi-işveren ilişkilerinin temel özelliği işçinin işverene olan ekonomik bağımlılığıdır. Sermayeyi ve tüm üretim olanaklarını elinde tutan işveren karşısında işgücü karşılığı alacağı ücret dışında hiçbir olanağı bulunmayan işçinin korunması taraflar arasındaki dengesizliği gidermek için zorunludur31. İş hukukunun ortaya çıkış gerekçesi; liberal anlayışın Borçlar Hukukunda ifadesini bulan sözleşme özgürlüğü yaklaşımıyla işçinin korunmasının mümkün olmamasıdır. İş hukukunda özellikle işverenin sözleşme özgürlüğü sınırlanır.32 Liberal hukuk yaklaşımı, iş sözleşmesini genel sözleşme özgürlüğü etrafında ele alır ve tarafların özgür iradeleriyle sözleşme bağıtlamaları ve sona erdirmeleri prensibini savunur. Liberal hukuk bireylerin yasa önünde eşitliği esasına dayalıdır. Liberal hukuk anlayışı, bireylerin sosyal- iktisadi farklılıklarını dikkate almaz. Liberal yaklaşım sosyal eşitsizliği üzülecek bir sorun olarak değil, sevinilecek bir şey ve hatta bir gereklilik olarak addeder33. Ancak liberalizmin soyut eşitlik anlayışı bireylerin piyasa mekanizmasına dahil oldukları andan itibaren anlamsız hale gelir, bireyler eşit olma şanslarını yitirirler34. Çünkü bu andan itibaren bireyler soyut kimseler olarak değil iktisadi-toplumsal ilişkilerin öznesi ya da nesnesi durumunda olan somut varlıklar haline gelirler. Liberal yaklaşım, piyasanın herhangi bir müdahale olmaksızın kendi işleyişi içinde dengeye varacağına inanır ve buradan hareketle piyasanın düzenlenmesi fikrine karşı çıkar.35 Ancak liberalizmin bu bırakınız yapsınlar bırakınız geçsinler anlayışı büyük sosyal yıkımlara ve acılara yol açmıştır. Bu adaletsizlik ve dengesizliklere karşı sosyal adalet ve sosyal devlet yaklaşımları ortaya çıkmış ve devletin piyasayı düzenlemesi fikri ve giderek çağdaş anlamda iş hukuku şekillenmeye başlamıştır.. İş hukukunun temel amacı işçiyi korumak olduğuna göre iş hukukunun işçiye sağladığı hakların etkinliği ve uygulanabilirliği büyük önem taşımaktadır. Kolektif sendikal hakların varlığı ve iş güvencesi, iş hukukunun uygulanabilmesinin olmazsa olmaz koşuludur. Güçlü bir iş güvencesi sisteminin bulunmadığı bir ülkede işçi haklarının göstermelik ve kağıt üstünde kalacağı açıktır36. Bu nedenle iş güvencesi iş hukukunun merkezi sinir sistemi olarak da tanımlanmaktadır37. Ülkemizde iş hukuku uygulaması bu saptamayı doğrulayacak çok sayıda örnek ile doludur. Anayasal temel bir hak olan sendikalaşma hakkından, sıradan bir hak olan işverenin işçiye ücret bordrosu verme yükümlülüğüne kadar, iş hukukunun irili ufaklı hemen hemen tüm hükümleri rahatlıkla ihlal edilebilmektedir. Çünkü bu hakları kullanmak isteyen işçi keyfi işten çıkarmaya karşı korumasızdır38. İş 30 Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, Genişletilmiş 15. bası, İstanbul: Beta Yayınları, 2000. s.17. Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları, 2002 s. 16. 31 Süzek, s.16 32Müjdat Şakar, İş Hukuku Uygulaması, Yenilenmiş 3. Bası, İstanbul: Beta Yayınları, 2002, s.16. 33 Elmar Altvater, “Neoliberal Karşıdevrimin Hiç de Gizli Olmayan Çekiciliği”, (Çev. Nail Satlıgan), İktisat Dergisi, Aralık 1984, s.48 34 Altvater, s.50 35 Çelik, s. 4, Şakar, s. 7 36 Savaş Taşkent, “Uluslararası Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması”, İktisadi, Sosyal ve Uluslar arası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002, s. 64. Müjdat Şakar, Basın İş Hukuku, İstanbul: Beta,, 2002, s. 99. 37 Ulrich Preis, “Almanya’da İşçinin Feshe Karşı Korunması”, Almanya ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri, İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997, s. 25. 38 Murat Özveri, “İş Güvencesini Gerekli Kılan Nedenler Konusunda Kısa Notlar”, İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirmesi, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001, s. 111. 8 güvencesinin yokluğu işçinin haklarını kullanmasını engelleyen ciddi bir tehdittir. Ülkemizde sendikalaşma oranının düşüklüğünde iş güvencesinin yokluğu büyük rol oynamaktadır. Çünkü sendikalaşma çabaları işten çıkarmalarla engellenmektedir. İş güvencesi sadece bireysel olarak işçinin korunması açısından değil, genel olarak sosyal barış açısından da büyük öneme sahiptir. İş hukuku ne kadar ayrıntılı ve işçiyi koruyucu düzenlemeler getirirse getirsin, işçi hiçbir sebep gösterilmeksizin işten çıkarılıyorsa o ülkede toplumsal düzen, sosyal barış ve huzur sağlanamaz39. Hizmet sözleşmesinin feshi sorunu, sadece işçiler açısından değil tüm çağdaş toplumlar açısından yaşamsal bir öneme sahip bir konu olarak ele alınmaktadır. Sorunun sadece kişisel değil siyasal ve sosyal bir boyutu olduğu da kabul edilmektedir40. İş güvencesi sadece bireysel işçi haklarının değil aynı zamanda kolektif işçi haklarının; sendika, toplu iş sözleşmesi ve grev hakkının da güvencesidir. Çünkü iş güvencesi olmayan bir işçinin kolektif hakları özgürce kullanabilmesi mümkün değildir. Öte yandan kolektif işçi hakları olmadan da bireysel haklar etkin bir biçimde korunamaz. Tüm bunların ötesinde iş güvencesi günümüzde sadece bir işçi hakkı olarak değil insan hakkı olarak da değerlendirilmektedir41. SOSYAL KORUMA İKTİSADİ ETKİNLİĞE KARŞI MI? İş hukukunun işçiyi koruma ilkesi günümüzde yaşanan ekonomik ve sosyal değişiklikler ileri sürülerek eleştirilmekte, esneklik ve kuralsızlaştırma (deregulation) talepleri giderek artan bir biçimde dile getirilmektedir. İşverenler artık, işçinin korunması ilkesine karşı, işletmenin korunması ilkesine ağırlık verilmesi istemektedir. Yeni İş Yasasının müzakereleri sırasında Başbakan da “işletme güvencesi olmadan iş güvencesi olmazı” görüşünü dile getirmiştir. Küreselleşme ve artan rekabet iş hukukun koruyucu özelliğinin bir kenara bırakılmasını gerektirmekte midir? Yoksa günümüzün acımasız rekabet koşullarının yarattığı basınç ve sosyal damping iş hukukunun koruyucu özelliğini daha da önemli mi kılmaktadır? Piyasa ve rekabet koşulları öyle gerektiriyor gerekçesiyle sosyal koruma yerine esneklik ya da kuralsızlığı koymak 19 yüzyıl liberalizminin “piyasa ‘görünmez el’ ile dengesini bulur; müdahale edilmemelidir” anlayışıyla aynıdır. İş hukuku zaten bu anlayışa karşı ortaya çıkmıştır. 18. yüzyılın sonlarında İngiltere’de kabul edilen Birleşme (yasakları)Yasası (General Combination Act) ile sendikalaşma ve toplu işçi hareketleri suç sayılıp yasaklanırken de “piyasansın rasyonellerinden” hareket edilmiştir. Kuralsızlık ve esneklik uygulamalarının günümüzde gelmiş olduğu düzey, Uluslararası Para Fonu (IMF) yöneticilerinden, ABD Çalışma Bakanına kadar en üst düzeyde alarm zilleri çaldırmaktadır. Yeni liberal yaklaşımların sendikaları zayıflatması nedeniyle küresel piyasanın yarattığı tahribat karşısında çalışanların kendilerini korumaları giderek zorlaşıyor. IMF eski başkanı Michael Camdessus piyasaların acımasız olduğunu ve ayak uyduramayanı ezdiğini belirterek bunu önlemek için sendikaların masada pazarlık güçlerini artırmaları gerektiğini vurguluyor42. ABD eski Çalışma Bakanı Robert Reich ise işçileri işten 39 Savaş Taşkent, “İş Güvencesinin Çalışma Hayatındaki Önemi ve Mevcut Düzenlemenin Yarattığı Sorunlar”, Aktin Feshinde Yargı Denetimi Sempozyumu, Ankara, Türk-İş Yayını, 1992, s. 37-40. 40 Ali Güzel, , “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”, İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirmesi, İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001, s 19 41 Taşkent, Aktin Feshinde Yargı Denetimi, ss. 37-40. 42 Michael Camdessus, “The Impact of Globalization on Workers and Their Trade Unions”, www.imf.org/external/np/sec/mds/1996/mds9613.htm. 21 Ekim 2002 9