YYYYEEEENNNNĐĐĐĐ ĐĐĐĐŞŞŞŞ AAAARRRRAAAAMMMMAAAA ĐĐĐĐZZZZNNNNĐĐĐĐ VVVVEEEE UUUUYYYYGGGGUUUULLLLAAAANNNNMMMMAAAASSSSIIII PPPPrrrrooooffff.... DDDDrrrr.... MMMMüüüünnnniiiirrrr EEEEKKKKOOOONNNNOOOOMMMMĐĐĐĐ**** IIII.... GGGGĐĐĐĐRRRRĐĐĐĐŞŞŞŞ Yeni iş arama izni, Türkiye’de çalışma hayatına Đş Kanunu’ndan önce 1926 tarihli Borçlar Kanunu (BK) ile girmiştir ve BK (m.344) hükümleri halen Đş Kanunu’nun (4857 sayılı ĐşK.m.4) kapsamı dışında kalan iş ilişkilerinin tümüne uygulanmaktadır. Basın Đş Kanunu ve Deniz Đş Kanunu, Đş Kanunu kapsamı dışında kalan belirli iş ilişkileri için özel çalışma şartları getirmiş olmakla birlikte, her iki özel Đş Kanunu’na yeni iş arama iznine ilişkin hüküm konulmadığı için BK’nun hükümleri belirtilen özel iş kanunlarına tabi iş ilişkilerine de uygulanmaktadır. Yeni iş arama izni BK’ndan sonra 1936 tarihli Đş Kanunu ile şartları daha açık ve iş aramaya ayrılacak zaman da belirgin şekilde düzenlenmiş, sonraki iş kanunları ile devam ettirilen bu kurum, en son 4857 sayılı Đş Kanunu’nun (ĐşK) 27. maddesinde yer almıştır. Đş sözleşmesinin sona erdiği en yaygın hallerden biri olan süreli fesihte, işçinin yeni bir iş arayışına gireceği kesin olmakla beraber; işçinin iş ilişkisinin devam ettiği bildirim süresi içinde kullanılan bir hak olan yeni iş arama izninden fazlasıyla yararlanıldığını söylemek güçtür. Nedeni ise, işverenlerin böyle bir hakkın kullanılmasına imkan bırakmayan bir yol izlemeleridir. Bu hususta ikili bir davranış söylendiği söylenebilir. Birincisi işverenler, genellikle, belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde bildirim süresine ait ücreti peşin ödemek suretiyle iş sözleşmesini feshetmektedirler. Đşverene getirdiği maddi yük fazla olmasına rağmen, işçinin bildirim süresi içinde beklenen verimi göstermeyeceği ve işini kaybetmiş olma ruhsal hali içinde çalışma düzenini bozucu davranışlara girebileceği endişesi, peşin ödeme * ĐTÜ Đşletme Fakültesi Emekli Öğretim Üyesi 123 yapmak suretiyle feshi tercih edilen bir uygulama haline getirmektedir. Đkincisi, işçi belirsiz süreli iş sözleşmesini bildirim süresine göre feshettiğinde, işveren, aynı kaygılar ile işçinin fiilen çalışmasını talep etmemekte, işçiyi sadece belirli iş arama saatleri için değil, çalışması gereken sürelerin tamamında serbest bırakmaktadır. Böyle bir uygula- manın hukuki yönden ne anlam taşıdığı aydınlanmış ve belirlenmiş değildir. Belirsiz süreli bir iş sözleşmesinin bildirim sürelerine göre feshinde, ister işveren ister işçi feshetmiş olsun, bildirim süresinin sonuna kadar tarafların durumunda bir değişiklik olmaz. Đşçi ve işveren bildirim süresi içinde, gerek iş sözleşmesi ve gerek mevzuattan doğan tüm borçlarını yerine getirmekle yükümlü olup, haklarını da diğer taraftan talep etmek imkanına sahiptirler. Süreli fesihte, feshin belirli bir süre önce karşı tarafa bildirilmesinin amaçlarından biri de işçiye, yeni bir iş, işverene de yeni bir işçi bulmak imkanının verilmesi olduğu belirtilir. Ancak bu imkanın daha çok işçi yönünden güçlü bir anlam kazandığı gerçektir. Zira, işveren, yeni bir işçiyi bulmak için, zaman yönünden bir baskı altında değilken işçi, bildirim süresi içinde kural olarak iş görme borcunu ifa etmekle yükümlü olduğu için, yeni bir iş aramada zaman bulabilmesi ancak yeni iş arama izni ile mümkün olabilmektedir. Bu açıdan işçi yönünden yeni iş arama izni önemini daima korumaktadır. Feshin önceden bildiriminin işverenin yeni işçi bulması yönünden, özellikle küçük işyerleri için bir yararı olabilecektir. Buna karşılık orta ve büyük işyerlerinde iş sözleşmesini fesheden işverenin, işsizlik sorunu da dikkate alındığında aradığı sayıda ve nitelikte işçileri bulmasında, bir güçlükle karşılaşması ve feshin önceden bildirimi ile beklentilerinde önemli bir farklılık olmayacağı söylenebilir. Kaldı ki, işverenin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan fesihlerde, işten çıkarılan işçilerin yerine yeni işçi alması da fesih hakkının kullanıl- masını olumsuz etkilediği için, önceden bildirimin işveren yönünden yararı daha çok peşin ödenecek bildirim sürelerine ait ücretin maliyeti etkilediği ölçüde ortaya çıkmaktadır. Böyle bir etki, özellikle toplu işçi çıkarmada işveren üzerinde daha baskılı olacaktır. Diğer yandan iş kaybında yeni iş arama ihtiyacının sadece belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile sınırlı tutulamayacağı, belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçinin de sürenin bitiminden önce, gelirinde devamlılık sağlanması amacıyla böyle bir izin hakkından yararlanması 124 gerektiğinde kuşku olamaz. Objektif bir nedene dayalı süreli iş sözleş- mesinin yenilendiği hallerde, işverenin kendisine yeni bir sözleşme önerisi getireceği beklentisi içinde iken, sözleşmenin süresinin dolduğu günün akşamı, ilişkinin yenilenmeyeceğini öğrendiğinde, durumu –iş arayışı yönünden- belirsiz süreli sözleşme ile istihdam edilenden farklı olamaz. Đş sözleşmesi feshedilen işçi gibi, sözleşme süresinin bitimi ile “işsiz” duruma gelecek işçinin de, durumu önceden bilmesinin, işverenin ve kendisinin Türkiye Đş Kurumuna bir an önce bildirimde bulunmaları, Đşsizlik Sigortası Kanunu yardımlarından yararlanma, başka yeni bir iş bulma ve işsizlik ödeneği olmak üzere, mesleki geliştirme, meslek edinme ve yetiştirme eğitimlerine yönelme ve yararlanmada geleceğe yönelik güvenli adımlar atılmasında katkısı olacağında bir kuşku olma- mak gerekir Ne var ki, hemen aşağıda görüleceği üzere, yeni iş arama iznine ilişkin yasal düzenlemelerin belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanma imkanı, bu güne kadar destek bulan bir konu şeklinde irdelenmiş değildir. Yeni iş arama izninin günün şartları ve yeni yargı kararlarına göre bir kez daha incelenmesinin yararlı olacağına inanmaktayız. IIIIIIII.... YYYYEEEENNNNĐĐĐĐ ĐĐĐĐŞŞŞŞ AAAARRRRAAAAMMMMAAAA ĐĐĐĐZZZZNNNNĐĐĐĐ VVVVEEEERRRRĐĐĐĐLLLLMMMMEEEESSSSĐĐĐĐNNNNĐĐĐĐNNNN ŞŞŞŞAAAARRRRTTTTLLLLAAAARRRRIIII VVVVEEEE UUUUYYYYGGGGUUUULLLLAAAANNNNMMMMAAAASSSSIIII 1111.... BBBBeeeelllliiiirrrrssssiiiizzzz SSSSüüüürrrreeeelllliiii ĐĐĐĐşşşş SSSSöööözzzzlllleeeeşşşşmmmmeeeessssiiiinnnneeee GGGGöööörrrreeee ÇÇÇÇaaaallllıııışşşşmmmmaaaa:::: KKKKaaaannnnuuuunnnniiii DDDDüüüüzzzzeeeennnnlllleeeemmmmeeee vvvveeee BBBBeeeelllliiiirrrrlllliiii ĐĐĐĐşşşş SSSSöööözzzzlllleeeeşşşşmmmmeeeelllleeeerrrriiiinnnneeee UUUUyyyygggguuuullllaaaannnnmmmmaaaa a) ĐşK.m.27/1’de “bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni iş bulması için gerekli iş arama iznini …..vermeğe mecburdur” denilmekle, iş arama izninin tarafların bildirim süresine göre fesih bildiriminde bulunarak sona erdirecekleri (süreli fesih) belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörüldüğü, kanunun düzenleme sözcükleri ile belirtilmiş olmaktadır1. Borçlar Kanununda da durum farklı değildir. 1 Đş Hukuku kitaplarının büyük çoğunluğunda, gerek önceki iş kanunları ve gerek 4857 sayılı kanunda yeni iş arama izninin kanunundaki düzenlemeye bağlı kalınarak yeni iş arama izninin belirsiz süreli iş sözleşmeleri hakkında uygulanacağı kabul edilmektedir: Bkz. T. Esener, Đş Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978, s. 226; M. Çenberci, Đş Kanunu Şerhi, 5. Bası, Ankara 1984, s. 422; M. Ekonomi, Đş Hukuku, 3. Bası, Đstanbul 1984, s. 172; N. Çelik, Đş Hukuku Dersleri, 21. Bası, Đstanbul 2009, s. 195; S. Süzek, Đş Hukuku, 4. Bası, Đstanbul 2008, s. 464; K. Tunçomağ/T. Centel, Đş Hukukunun Esasları, 4. Bası, Đstanbul 2005, s. 188; F. Demir, Đş Hukukunun Uygulaması, 4. Bası, Đzmir 2005, s. 220; Ü. Narmanlıoğlu, Đş 125 BK.m.334/2’ye göre, “iş sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra başka iş araması için işçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir” hükmü de BK.m.340/1’de “feshi ihbar”ın belirsiz süreli sözleşmelerin sona erdirilmesine yönelik bir işlem olduğu açıklamasıyla yeni iş arama izninin sözü edilen türdeki iş sözleşmeleri için düzenlendiğini göstermektedir. b) Borçlar Kanununu aldığımız Đsviçre Borçlar Kanunu m. 329/3’de (eski 341) açıkça fesih bildiriminden sonra iş arama izninin verileceğinden söz edildiği halde, kanundaki bu düzenlemeye karşı (contra legem) olarak, belirli süreli iş sözleşmesinin sürenin geçmesiyle sona ermesi halinde de, işçiye, belirsiz süreli iş sözleşmesinde fesih bildirimi yapılmış gibi, yeni iş arama iznin verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir2. Avusturya’da yüksek mahkeme kararı ile aynı sonuca varılmıştır. 2000 yılında kanuni değişikliğe gidilmeden önce Avusturya yüksek mahkemesi, iş sözleşmesinin sona ermesinde işçiye verilmesi hükme bağlanan yeni iş arama izninin, kıyas yoluyla, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin geçmesi suretiyle sona ermesi halinde de uygulanmasına karar vermiştir. Buna göre, belirli süreli iş sözleşmesi üç aydan fazla devam ettiğinde, sözleşme süresinin bitiminden önce farazi bir fesih bildirimine uygun düşecek bir zaman diliminde yeni iş arama izninin verilmesi kabul edilmiştir3. 2000 yılındaki değişiklikte iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde işçiye, talebi üzerine ve ücretinde bir azaltmaya gidilmeksizin yeni iş arama izni verileceğinin Hukuku, Ferdi Đş Đlişkileri I, 3. Bası, Đzmir 1998, s. 277; H. Mollamahmutoğlu, Đş Hukuku, 2. Bası, Ankara 2005, s. 534; M. Kılıçoğlu, 4857 Sayılı Đş Kanunu Yorumu ve Yargıtay Uygulaması, Ankara 2005, s. 307-309; E. Güven/U. Aydın, Bireysel Đş Hukuku, Eskişehir 2004, s. 123; Taşkent, Eyrenci/Taşkent/Ulucan, Bireysel Đş Hukuku, 3. Bası, Đstanbul 2006, s. 158; E. Akyiğit, Yeni Mevzuata Göre Hazırlanmış Đş Hukuku, Ankara 2005, s. 181; Ş. Çil, Đş Kanunu Şerhi, 2. C., 2. Bası, Ankara 2007, s. 2059. Saymen ve Oğuzman ise, yeni iş arama izninin belirli süreli iş sözleşmelerinde de uygulanmasının gerekliliğine değinmiş, yorum yönünden gerekçelerine diğer ülkelerden örnekler vermişlerdir; bkz. Dipnot (7). Biz de, çalışma hayatındaki gelişmeleriyle bu görüşün daha isabetli olduğunu, yukarıda açıklanan gerekçeler ile kabul etmekte ve görüşümüzü düzeltmekteyiz. 2 M. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. Bern 2002, s. 119-120; aynı yazar, Berner Kommentar, B. VI, Einletung und Kommentar zu den Art. 319-330 a DR, Bern 1985, s. 449. 3 F. Marhold/M. Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht, Wien 2006, s. 194-195. 126 belirlenmesi karşısında yüksek mahkemenin, biraz önce açıklanan görüşünü devam ettirip ettirmeyeceği sorusu ile karşılaşılmaktadır4. Alman Hukukunda da kanuni düzenleme ve iş arama izninin belirli süreli iş sözleşmelerini de kapsar şekilde uygulanması gerektiği görüşü, Đsviçre ve Avusturya ile benzerlik göstermektedir. Alman Medeni Kanununun borç ilişkilerine ait 2. kısmında, hizmet akdine iliş- kin bölümün 629. maddesinde yeni iş arama izni düzenlenmiş bulunmaktadır. Değinilen 629. maddede, Đsviçre ve Avusturya’da olduğu gibi, iş arama izninin sürekli iş ilişkilerinde fesihten sonra verileceği hükme bağlanmasına ve feshin belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile ilgili bir işlem özelliği taşımasına rağmen, aynı kuralın belirli süreli iş sözleşmelerinde de uygulanması gerektiği görüşü, Almanya’da hakim bulunmaktadır. Öyle ki belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçiye verilecek iş arama iznin başlangıcı, sözleşme süresinin bitimi dikkate alındığında belirsiz süreli iş sözleşmesi olsaydı fesih bildirimi yapılması gereken tarih olacaktır ve işçiye bildirim süresi kadar bir zaman içinde uygun bir süre iş arama izni kullandırılacaktır5. Đsviçre, Avusturya ve Almanya’da benimsenen hukuki görüş ve esasları Türk Đş Hukukun- daki benzer düzenlemelere ilişkin olarak da ileri sürülebileceği ve uygulanabileceği görüşündeyiz. Hemen belirtelim ki, Türk Đş Hukukunun kuruluş ve gelişme- sinde büyük etkileri olan iki hukukçu, Saymen ve Oğuzman, batı ülkelerindeki (Đsviçre, Almanya ve Fransa) görüşlere işaret etmiş, işçinin yeni bir iş bulmak için serbest zamana ihtiyacı sadece belirsiz süreli değil, belirli süreli iş sözleşmelerinde de olduğuna dikkati çekmiş ve bu amaçla BK ve ĐşK hükümlerine göre belirli süreli iş sözleşmelerine göre çalışan işçilere de yeni iş arama izninin verilmesini doğru olacağını belirtmişlerdir6. Her iki yazar belirli süreli iş 4 Marhold/Friedrich, aynı yer. 5 Müller-Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 7. Aufl., München 2007, s. 1171-1172; W. Hromadka/F. Maschmann, Arbeitsrecht, B.1, 3. Aufl. Berlin Heidelberg 2005, s. 486; A. Hueck/H. C. Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl, Berlin und Frankfurt a.M. 1963; s. 458-459; A. Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, 3. Aufl., Tübingen 1961, s. 856. 6 F. H. Saymen, Türk Đş Hukuku, Đstanbul 1954, s. 563; M.K. Oğuzman, Türk Borçlar Kanunu ve Đş Mevzuatına Göre Hizmet “Đş” Akdinin Feshi, Đstanbul 1955, s. 197- 198. Oğuzman tarafından yapılan atıfta, Atabek’in de aynı görüşte olduğu açıklanmaktadır: Oğuzman, s. 198, dipnot (136): R. Atabek, Đş Akdinin Feshi, Đstanbul 1938, s. 91. 127 sözleşmelerinde yeni iş arama iznine ilişkin açık bir düzenleme getirilmesi temennilerine şu bilgiyi de eklemektedirler: “Şubat 1954’te toplanan 2. Çalışma Meclisi de bu yolda bir temennide bulunmuş ve Đş Kanununun 18. maddesine bir fıkra eklenmesi lüzumunu belirtmiştir”7. Yeni iş arama iznine ilişkin kanuni düzenlemelerdeki eksiklik çok başlangıçta görüldüğü, Çalışma Bakanlığının işçi-işveren temsil- cileri ile bilim adamlarının katıldığı merkez örgütü olan Çalışma Mec- lisinde gündem oluşturduğu, toplum ve çalışma hayatındaki gelişmeler karşısında Đş Hukuku Mevzuatında başta iş kanunları olmak üzere çok yönlü değişiklikler yapıldığı, yenilikler getirildiği halde, belirli süreli iş sözleşmelerinde yeni iş arama izninin uygulanmasına ilişkin bir iler- leme kaydedilmemiştir. Oysa, sadece mevzuat ile değil, yargı kararları ile hukukta önemli gelişmeler kaydedildiği, boşlukların doldurulduğu bir gerçektir. Bu yönde belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılmasının kötüye kullanılmasını önleyici, işçinin daha çok korunduğu belirsiz süreli iş sözleşmelerine ilişkin haklardan (bildirim süreleri, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı gibi) mahrum bırakılmasını önleyici önlem- ler, sözgelimi zincirleme iş sözleşmeleri geçerliliği ve giderek belirli süreli iş sözleşmelerinin yapılabilmesinde objektif sebeplerin aranması- na kadar varan ilke kararları, çalışma hayatımızdaki sosyal koruma işlevinde çok etkili olmuşlardır8. Kanun koyucu, yeni iş arama izni ile ilgili yasal düzenlemelerdeki mevcut eksikliği gidermek ve belirli süreli iş sözleşmelerini de kapsar şekilde kural koymadığı sürece, bu boşluğun yargı tarafından doldurulması gereklidir. Yeni iş arama izninin amacı ve işlevi, ayrımı haklı kılacak bir dayanaktan yoksun bulunmaktadır. 4857 sayılı kanunda iş sözleşmesi türleri düzenlenirken, sözleşmelerin süreye bağlanması objektif nedenlere dayalı olarak dar tutulmuş, ayrıca bu tür sözleşmeler ile belirsiz süreli iş sözleşmeleri arasında çalışma şartları yönünden yapılabilecek ayrımın sınırları da 7 Bkz. Dipnot (7). 8 Bkz. M. Ekonomi, Belirli Süreli Hizmet Akdinin Hukuka Uygunluğu, M. Rehbinder/M. Ekonomi, Türk-Đsviçre Hukukunda Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Hukuki Sorunları, Đstanbul 1979, s. 1 vd., Ö. Eyrenci, Hukuka Uygun Belirli Süreli Hizmet Akitlerinin Türleri, aynı eser, s. 57 vd.; G. Alpagut, Belirli Süreli Hizmet Sözleşmesi, Đstanbul 1998, s. 25 vd., 57 vd, 73 vd.; Süzek, s. 222 vd.; S. Başterzi, Avrupa Birliği Konseyinin 99/70 sayılı Yönergesi Işığında Belirli Süreli Đş Sözleşmesi Yapma Koşulları ve 4857 Sayılı Đş Kanununun Öngördüğü Sistem, Đş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara 2006, s. 119 vd. 128 çizilmiştir. Bu açıdan ĐşK.m.12/1’de “belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz” hükmü sadece sözleşme tarafları için değil, yasama ve yargının da dikkate alması gereken bir ilke olduğu için, yeni iş arama iznine ilişkin eksikliğin, önceki kanunlardaki hatalı düzenlemenin düzeltilerek ĐşK m.27’nin belirli süreli iş sözleşmelerini de kapsar şekilde hükmü bağlanması uygun olacaktı. Ancak, önceki kanunlar (BK 344/2, iş kanunları 1475 sayılı K.m.19) gibi, 4857 sayılı kanun m.27’deki hatalı, belirli süreli iş sözleşmelerinin eksik bırakıldığı düzenlemenin yarattığı boşluğun hakim tarafından doldurulması gerekmektedir. Hakim, bu halde, hem kanunda eksik olan boşluğu “tamamlama sebebiyle” (supplendi causa) ve hem de sözü ile hatalı (belirsiz süreli iş sözleşme- leri ile sınırlı tutan) hükmün düzeltilmesine yönelik “düzeltme sebebiyle” (corrigendi causa) kanuna karşı bir işlev görecektir9. Hemen ekleyelim ki, diğer ülkelerde, örneğin Almanya’da, Medeni Kanuna, yeni iş arama iznine ilişkin hüküm getirilirken, bu hususta yasal düzenlemeye gerek olup olmadığı tartışılmış, kimileri böyle bir yükümlülüğü işverenin borçları arasında bulunduğunu ileri sürmüşlerdir. Alman Medeni Kanununun 1.1.1900 tarihinden bugüne kadar hiç değiştirilmeden uygulanan yeni iş arama iznine ilişkin 629. maddesi, Medeni Kanunun ilk iki tasarısında mevcut değildi ve işverenin dürüstlük kuralı ve sözleşme örf ve adetine göre işçiye iş bulması için serbest zaman vermekle yükümlüğü olduğu belirtilerek, kanuna ayrıca bir hüküm konulmasının gerekli olmadığı ilerli sürülmüştür10. Bu hususta, işverenin işçiye yeni bir iş bulması için uygun bir serbest zaman vermek suretiyle menfaatinin korunması, işverenin işçiyi gözetme borcunda önemli bir hukuki dayanak bulacağı açıktır11. c) Đş sözleşmesinin türleri yönünden değinmek istediğimiz diğer bir konu kısmi süreli iş sözleşmeleridir. Belirsiz ve kısmi süreli bir iş sözleşmesinin feshinde, bildirim süreleri aynen uygulanacağı gibi, bu süreler içinde iş arama izni kullandırılması yönünden de bir farklılık 9 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. Aufl., Stuttgart 1977, s. 138; A. Zevkliler, Medeni Hukuk, 3. Bası, Ankara 1992, s. 92. 10 Müller-Glöge, s. 1773. 11 Hueck/Nipperdey, s. 457-459; ayrıca bkz. Müller-Glöge, aynı yer. 129 olmaz; işveren kısmi süreli çalışan işçiyi de iş arama izni vermekle yükümlüdür12. Ancak, aynen yıllık ücretli izinde olduğu üzere, yeni iş arama izni de işçinin o işyerinde çalıştığı iş sürelerinde verileceği için, kısmi süreli olmanın özünden kaynaklanan bir farklılık ortaya çıkabilecektir. Gerçekten işveren işçiye serbest zamanı onun çalıştırıl- dığı “iş saatleri içinde” (ĐşK.m.27/1) kullandırmakla yükümlü olup, işçinin işyerinde çalıştırıldığı zaman dışında, sözgelimi başka işverenin işyerinde çalıştığı zaman için böyle bir talebi sözkonusu olamaz. Örneğin haftanın üç iş günü tam gün çalışan işçiye işveren, sadece belirtilen üç günde ikişer saat iş arama izni vermekle yükümlü olur; haftanın diğer günleri başka işverene bağlı olarak çalışmasa dahi, o günler içinde ücretinin ödendiği iş arama iznine hak kazanamaz. Buna karşılık işyerinde haftada iki gün veya beş gün günde üçer saat iş gören işçiye çalıştığı günlerdeki üçer saatlik süre içinde iki saat izin verildiğinde işveren yönünden geri kalan bir saatlik çalışmanın işin yürütümü ve veriminde aksaklık yaratabilecektir. Böyle bir durumda işçinin yeni iş arama iznini, BK.m.334/3 dikkate alınarak toplu şekilde kullanması zorunlu hale gelir ve işçinin bu uygulamayı reddetmesi iyiniyet kuralları ile bağdaşamaz13. 2222.... ĐĐĐĐşşşş SSSSöööözzzzlllleeeeşşşşmmmmeeeessssiiiinnnniiiinnnn ĐĐĐĐşşşşvvvveeeerrrreeeennnn VVVVeeeeyyyyaaaa ĐĐĐĐşşşşççççiiii TTTTaaaarrrraaaaffffıııınnnnddddaaaannnn FFFFeeeesssshhhheeeeddddiiiillllmmmmeeeessssiiii YYYYaaaa ddddaaaa SSSSüüüürrrreeeessssiiiinnnniiiinnnn SSSSoooonnnnaaaa EEEErrrrmmmmeeeessssiiii ĐşK.m.27/1’de, belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden taraf yönünden bir ayırım yapılmaksızın işçiye “bildirim süreleri içinde” yeni iş arama izni verileceği öngörülmüştür14. Gerçekten işçinin her halde yeni bir iş bulması üzerine iş sözleşmesini feshedeceği düşünülemez. Bu hususta başka etkenler de olabilir; örneğin işyerindeki çalışma şartlarından memnun olmadığı veya eşi başka bir ilde iş bulduğu, orada yerleşmeye karar verdikleri için iş sözleşmesini feshedebilir ve yeni iş aramak üzere serbest bir zamana ihtiyacı olabilir. Diğer ülkelerde de örneğin Đsviçre15 ve Almanya’da16 işçinin iş sözleşmesini feshettiği halde böyle bir izinden yararlanabileceği kabul edildiği halde, Avusturya’da kanuni düzenleme işçiye, iş sözleşmesini kendisinin feshettiği halde, iş aramak üzere serbest zaman tanınmamıştır17. 12 Yarg. 9. HD, 23.3.2005, E.2004/19515, K.2005/9536, Çil, s. 2064. 13 Ayrıca bkz. Çil, s. 2062. 14 Bkz. Dipnot (2). 15 Rehbinder, Berner Kommentar, s. 449. 16 Hueck/Nipperdey, s. 459; Müller-Glöge, s. 1174. 17 Marhold/Friedrich, s. 195. 130 Đş ilişkisi devam ederken işçiye yeni iş arama izninin kullan- dırılmasının genel olarak, süreli fesih türünde mümkün olabileceği açıktır. Bu nedenle ĐşK.m.27’de iş arama izninin bildirim süreleri içinde verileceğini öngören hükmün, konuyu gerçekçi bir yaklaşım ile düzenle- diği söylenebilir. Đsviçre Borçlar Kanunu (OR) m.329/3 ve Alman Mede- ni Kanunu (BGB) m.629’da iş arama izninin “fesih”ten (Kündigung) sonra verileceğinin belirtmiş olmasından dolayı işçiye iş arama izni ve- rilmesinde fesih türleri yönünden bir ayırım yapılamayacağı açıklanmış olmakla beraber; bu iznin derhal fesih türünde kullanılmasının pek mümkün olamayacağı da gözden uzak tutulma-maktadır18. ĐşK.m.27’deki düzenlemeye göre derhal fesih hallerinde, bu arada deneme süresi içinde yapılan fesihler (ĐşK.m.15/2) de dahil olmak üzere işverenin iş arama izni vermesi söz konusu olamaz. Đşveren tarafından bildirim süresine ait ücretin peşin ödenerek feshinde ödenen ücrete (ĐşK.m.17/5) ya da bildirim şartına uymadan yapılan fesihte (ĐşK.m.17/4) işverence ödenecek tazminata, işçi bildirim süresinde çalıştırılmış olsaydı verilecek izinlerin ücreti de dahildir. Buna karşılık işçi bildirim şartına uymadan iş sözleşmesini feshettiğinde, yeni iş arama izni için herhangi bir talep hakkı bulunmamakta, işverene karşı ihbar tazminatı ödemek yükümlülüğü altına girmektedir. Belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçiye işveren, sözleşme süresinin bitimini dikkate alarak, sürenin sona ereceği tarihe göre be- lirsiz süreli iş sözleşmesinde uygulanacak bildirim süresi kadar zaman dilimi içinde yeni iş arama izni kullandıracaktır. Belirli süreli iş sözleş- mesinin derhal feshinde böyle bir karar verilmez; sürenin bitiminden önce ve haklı bir sebep olmaksızın sözleşme haksız feshedilse işverence ödenecek tazminatın BK.m.325’e göre belirlenmesinde ve mahsubunda yeni iş arama izin ücreti de göz önünde tutulacaktır. 18 Müller-Glöge, s. 1774; Rehbinder, Berner Kommentar, s. 449. BK.m.334/2 ve 340’da geçen “feshi ihbar” sözcükleri Đsviçre BK’nun Almanca metninde (eski OR 341, yeni OR 329; eski OR 349, yeni OR 336-335) yer alan ve anlamı “fesih” olan “Kündigung” sözcüğünün karşılığı olarak tercüme edilerek kullanılmış; Đş Hukukunun geliştiği yıllarda “feshi ihbar”a, “süreli fesih” türü anlamı verilmiş, hatta “feshi ihbarla fesih” olarak da adlandırılmış ve diğer fesih türü içinde “haklı sebeple fesih”, bazen sadece “fesih” denilmiştir: Bkz. Saymen, s. 551, 568; Oğuzman, s. 35, 167; Esener, s. 220, 236; Tunçomağ/Centel, s. 187, 200. Aslında “ihbar” sözcüğünün yerine Türkçesi konulduğunda fesih bildirimi, bütün fesih türleri için gerekli olan ve sözleşmeyi sona erdirmeye ait iradenin karşı tarafa yöneltilmesini belirtmektedir. 4857 sayılı kanunun 17-29. maddelerinde, bu anlamda fesih bildirimi kullanılmıştır. 131 3333.... ĐĐĐĐşşşşççççiiiinnnniiiinnnn YYYYeeeennnniiii ĐĐĐĐşşşş BBBBuuuullllaaaabbbbiiiillllmmmmeeeessssiiii ĐĐĐĐççççiiiinnnn GGGGeeeerrrreeeekkkklllliiii ĐĐĐĐzzzznnnniiiinnnn VVVVeeeerrrriiiillllmmmmeeeessssiiii a) Đş arama izniyle işçinin yeni bir iş bulma ihtiyacının karşılanmasını amaçlamaktadır. Bu amaca yönelik olarak kanunda işveren, “işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini vermekle yükümlü tutulduğu için, iş bulduğu için iş sözleşmesini fesheden işçi bu haktan yararlanamaz. Yeni iş arama izni, iş bulma dışında, ancak yeni bulunan iş ile bağlantılı başka bir nedenle, örneğin işçi kentin başka ve uzak bir ilçesinde yahut başka bir ilde iş bulması sebebiyle yerleşme yerini değiştirmek gereği ev aramak için yeni iş arama iznini kullanıp kullanamayacağı tartışmaya açılabilir. Belirtilen soruya, Avusturya’da doktrin ve yüksek mahkeme (23.12.2000 tarihli kararı) olumlu görüş açıklamıştır19. ĐşK.m.27/1’de amaç “işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan” ile sınırlandığı için, iş bulan işçinin, iş arama iznini yeni bir yerleşim yeri aramak üzere talep edebileceğini ileri sürmek, hükmü zorlamak olacağı açıktır. Ancak işçi, yeni iş arama sırasında ortaya çıkan tekliflerden yararlanabilmesi ve yeni işi kabul edebilmesi yerleşim yeri değişikliğini gerekli kıldığında, iş arama izninin bu arada yerleşim yeri aramak için de kullanılmasının hukuka uygun düşeceği kanısındayız. Bunun gibi, işçinin yeni iş arayışı kapsamında öngörüşme ve mülakat yapması için diğer illere gitmesi gerekli olduğunda iznin bir veya iki gününü yolculuğa kullanabilme olanağına sahip olabileceğinde kuşku yoktur. Ancak böyle bir uygulamanın yeni iş arama izninin toplu şekilde kullanılması haline bağlı olacağı da açıktır. b) Đşçi iş aramaya başladıktan bir süre sonra iş bulduğu ve yeni işveren ile anlaşma sağlandığında, bundan sonra aynı amaca yönelik olarak izin kullanması söz konusu olamaz. Đş bulduğu halde bunu gizleyerek iş aramak nedeniyle izin alan işçi sadakat borcuna aykırı davranmış olur ve işveren iş sözleşmesini ĐşK.m.25/II’e uyarınca derhal feshedebilir20. Đşçinin emekli aylığı bağlaması amacıyla iş sözleşmesini fes- hetmesi, yeni iş arama izninden yararlanmasına engel olmaz. Bildirim süresi içinde ve henüz bir iş bulamamış iken işçiye aylık bağlanmış olduğunun bildirilmiş olması da, durumda bir değişiklik yaratmaz. Yargıtayın aksi yöndeki görüşünün fesih kavramı ve sonuçları ile 19 Marhold/Friedrich, s. 194. 20 Saymen, s. 562; Çenberci, s. 426; Ekonomi, s. 173; Süzek, s. 465. 132