TÜHÝS AÐUSTOS 2006 YARGITAY KARARLARI IÞIÐINDA SÜRELÝ FESÝHTE YENÝ ÝÞ ARAMA ÝZNÝ Doç. Dr. Murat ÞEN* GÝRÝÞ Ýþ sözleþmesinin taraflarý olan iþçi veya iþveren iþ sözleþmesini haklý nedenle feshedebilecekleri gibi süreli fesih yoluyla da sona erdirebilirler. Ýlkinde, 4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 24. ve 25. maddelerine dayanarak gerçekleþen bir haklý nedenle derhal fesih durumu vardýr ve iþ sözleþmesi hemen sona erer. Ýkincisinde ise, Ýþ Kanunu'nun 17. maddesine göre yapýlmýþ bir süreli (önelli) fesih durumu söz konusudur ve sözleþ- menin sona ermesi için bir sürenin (önelin) geçmesi gerekir1. Usulüne uygun bir süreli fesih, bildirim süresinin dolmasýyla birlikte hukuken geçerli bir þekilde iþ sözleþmesini sona erdirmiþ olur2. Bu ihtimalde, önelin bitiminde iþçinin iþsiz kalmamasý için, önelin devam ettiði süredeki iþ saatleri içinde yeni bir iþ arama izninin verilmesi gerekli görülmüþtür (ÝþK.m.27)3. Bu tür bir iznin sözleþmeden (*)Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Ýþ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öðretim Üyesi. Web site: www.muratsen.org; e-mail: [email protected] 1Süreli fesih yoluyla fesihte feshin belirli bir süre önce bildirilmesinin yani bir bildirim süresi öngörülmesinin amacý, iþçinin yeni bir iþ, iþverenin de yeni bir iþçi bulmasýný saðlamaktýr. Dolayýsýyla iþçi yönünden özel- likle bir anda iþsiz ve dolayýsýyla ücretsiz kalmasýnýn, iþveren yönünden de bir anda iþçisizlik çekmesinin önüne geçilmektedir. Bu dönemde iþçi eskisi gibi iþini görür, iþveren de ücret ödemeye devam eder. Bkz. Ferit H. Saymen, Türk Ýþ Hukuku, Ýstanbul 1954, s. 560-561; Kemal Oðuzman, Türk Borçlar Kanunu ve Ýþ Mevzuatýna Göre Hizmet "Ýþ" Akdinin Feshi, Ýstanbul 1955, s. 194; Münir Ekonomi, Ýþ Hukuku, C. I, Yenilenmiþ 3. B., Ýstanbul 1984, s. 168-171; Kenan Tunçomað/ Tankut Centel, Ýþ Hukukunun Esaslarý, Ýstanbul 2005, s. 188-189; Hamdi Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, 2. B., Ankara 2005, s. 526; Nuri Çelik, Ýþ Hukuku Dersleri, Yenilenmiþ 18. B., Ýstanbul 2005, s. 175-176. 2Fesih bildirimi süresi içinde taraflarýn durumunda herhangi bir deðiþiklik meydana gelmez. Fesih bildiri- minin karþý tarafa ulaþtýðý tarihten iþ sözleþmesinin son bulduðu tarihe kadar geçmesi gereken bu süre içinde iþçi ile iþveren arasýnda sözleþme bütün hak ve borçlarý ile eskisi gibi devam eder. Taraflar iþ sözleþmesinden doðan tüm borçlarýný aynen yerine getirmek zorundadýrlar. Bildirim süresi içinde taraflar- dan birinin borcunu yerine getirmekten kaçýnmasý veya herhangi bir haklý fesih nedeninin ortaya çýkmasý halinde karþý taraf haklý nedenle derhal fesih hakkýný kullanabilir. Bildirim süresi içinde iþ sözleþmesi aynen devam ettiðinden, iþçi veya iþveren tarafýndan haklý bir neden olmaksýzýn bildirim süresinin sonunu bek- lemeden derhal feshedilirse usulsüz ya da haksýz fesih ve bunun hukuki sonuçlarý ortaya çýkar. Daha önce süreli fesih hakkýnýn kullanýlmýþ olmasý, bildirim süresi içinde koþullarý varsa daha sonra haklý nedenle fesih hakkýnýn kullanýlmasýna engel olmaz. Kuþkusuz iþ sözleþmesi bu süre içinde taraflarýn anlaþmasýy- la her zaman sona erdirilebilir. Ýhbar öneli içerisinde taraflarýn açýk veya örtülü anlaþmasý ile önellerin geçmesi beklenmeden iþ sözleþmesi sona erdirilebilir. (Bkz. Y9HD 21.02.1994, 2473/2638). Ayrýca bkz. Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 534. 3Ýþsizlik sigortasýnýn yürürlükte bulunduðu bir ortamda iþ arama iznine de gerek olmadýðý düþünülebilir. Buna raðmen Ýþ Kanunu (m.27) Borçlar Kanunu (m.334/II) iþçiye yeni iþ arama izin hakký tanýmýþtýr. Öðre- tideki bir görüþe göre, BK. m.334/II hükmünün, yeni iþ arama iznine iliþkin hüküm içermeyen Basýn Ýþ Kanunu ile Deniz Ýþ Kanunu'na tabi iþçilere de uygulanmasý gerekir. Fesih hakkýnýn usulüne uygun olarak kullanýmý sonunda iþ sözleþmesinin sona ermesi, diðer taraf için bir zarara neden olsada, bu zararýn taz- 30 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 kaynaklanacaðý düþünülse bile4, yasakoyucu böyle bir iznin verilmesi gereðini uyuþ- mazlýk konusu olmaktan çýkarmak için açýkça yasayla düzenlemeyi tercih etmiþtir5. Þu halde, iþ arama izninin temelinde yatan gerekçe, iþçi açýsýndan, bildirim süreleri sonunda iþ sözleþmesi sona erecek olan iþçinin, bildirim süreleri içerisinde kendisine yeni bir iþ bulmasýna imkan tanýnmasý; iþveren açýsýndan ise, bildirim süreleri içinde iþin aksamamasý için bir takým önlemleri alabilmesinin saðlanmasýdýr6. Gerçekten de gün boyu iþ görme borcunu yerine getirdiðinden (çalýþtýðýndan) dolayý iþ aramak için bir zaman bulamayacak olan iþçiye çalýþma saatleri içerisinde iþ bulmasý için iþveren tarafýndan izin verilmesi gerekli ve hatta zorunludur. Bildirim süresi içinde iþyerinde iþ görme borcunu yerine getirmek zorunda bulunan iþçi, ayný zamanda yeni bir iþ arama fýrsatýný kolayca bulamaz. Bu açýdan yasakoyucu Kanun'un 27. maddesi ile bu amaca yönelik hükümler getirmiþtir. Yeni iþ arama iznine, Ýþ Kanunu'muz, süreli feshi düzenleyen 17. maddesinde deðil 27. maddesinde yer vermiþtir. Söz konusu maddeye göre, "Bildirim süreleri içinde iþveren, iþçiye yeni bir iþ bulmasý için gerekli olan iþ arama iznini iþ saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. Ýþ arama izninin süresi günde iki saat- ten az olamaz ve iþçi isterse iþ arama izin saatlerini birleþtirerek toplu kullanabilir. Ancak iþ arama iznini toplu kullanmak isteyen iþçi, bunu iþten ayrýlacaðý günden evvel- ki günlere rastlatmak ve bu durumu iþverene bildirmek zorundadýr. Ýþveren yeni iþ arama iznini vermez veya eksik kullandýrýrsa o süreye iliþkin ücret iþçiye ödenir. mini istenemez. Sözgelimi, iþverenin fesih halinde iþçinin iþsiz kalmasý veya iþçinin feshi halinde iþverenin iþçi temin edememesi ve iþe ara vermek zorunda kalmasý suretiyle karþýlaþtýklarý zarar, diðer taraftan talep edilemez. Zira, bildirim süresi esasen taraflarý sürpriz bir feshin muhtemel zararlarýna karþý önlem ala- bilmeleri için tanýnmýþ bir süredir; bu süre içinde iþçi, yeni iþ arama iznini kullanarak iþ aramak, iþveren de, ihtiyacý varsa yeni bir iþçi temin etmek için fýrsat bul-muþ olur. Bkz. Adil Ýzveren, Ýþ Hukuku, (I, II, III), Ankara 1974, s. 184; Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 534; Tunçomað/Centel, s. 188-189; Oðuzman, Fesih, s.196; Ercan Akyiðit, "Akdi Feshedilen Ýþçinin Yeni Ýþ Arama Ýzni", Tühis Þubat 1997, s. 9; Kemal Oðuzman, ÝHU, ÝþK.m.19, No.1; Emine Tuncay Kaplan, Ýþverenin Fesih Hakký, Ankara 1987, s. 58 vd.; Mustafa Çenberci, Ýþ Kanunu Þerhi, 5. B., Ankara 1984, s. 422-426; Çelik, Ýþ Hukuku, s. 184-185; Tunçomað/Centel, s. 189. 4Öðretide, fesih beyanýnda bulunulmasýna raðmen (önel boyunca) tüm hükümleriyle devam eden iliþkide, iþçiye yeni bir iþ bulabilmesi için bir miktar iznin verilmesi gereðinin, iþverenin iþ sözleþmesinden doðan borçlarýndan birisi olan "iþçiyi gözetme borcu" kapsamýndaki "iþçiye destek saðlama yükümlülüðü"nden kaynaklandýðý ileri sürülmektedir. Konu hakkýnda ayrýca bkz. Ýlhan Ulusan, Özellikle Borçlar Hukuku ve Ýþ Hukuku Açýsýndan Ýþverenin Ýþçiyi Gözetme Borcu-Bundan Doðan Hukuki Sorumluluðu, Ýstanbul 1990, s. 25, 27-28; Tankut Centel, Ýþ Hukuku, C. I, Bireysel Ýþ Hukuku, Ýstanbul 1994, s. 187-188; Akyiðit, Yeni iþ Arama Ýzni, s. 9. 5Ercan Akyiðit, Ýçtihatlý ve Açýklamalý 4857 Sayýlý Ýþ Kanunu Þerhi, C. I, Ankara 2006, s. 1186-1187. 6Cevdet Ýlhan Günay, Þerhli Ýþ Kanunu, C. II, Geniþletilmiþ 2. B., Ankara 2001, s. 1999. 31 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 Ýþveren, iþ arama izni esnasýnda iþçiyi çalýþtýrýr ise iþçinin izin kullanarak bir çalýþma karþýlýðý olmaksýzýn alacaðý ücrete ilaveten, çalýþtýrdýðý sürenin ücretini yüzde yüz zamlý öder." Bu düzenlemenin gerekçesinde "1475 sayýlý Ýþ Kanununun 19 uncu madde hükmü aynen alýnmýþtýr. Ayrýca, iþverenin iþ arama izni esnasýnda iþçiyi çalýþtýrmasý halinde, iþçinin izin kullanarak bir çalýþma karþýlýðý olmaksýzýn alacaðý ücrete ilaveten, çalýþtýrdýðý sürenin ücretini zamlý ödeyeceði öngörülmüþtür."7 denilerek, yeni iþ arama izninin prensip itibariyle 1475 sayýlý Ýþ Kanunu'ndaki düzenlemeyi esas aldýðý ancak yeni iþ arama izninin verilmemesi, eksik kullandýrýlmasý ve yeni iþ arama izin süresi içerisinde iþçinin çalýþtýrýlmasý halinde iþverene uygulanacak hukuki yaptýrýmlarýn da ayrýntýlý olarak düzenlendiði belirtilmiþtir8. Bu çalýþmada konu incelenirken ilk olarak yeni iþ arama iznine hak kazanma koþullarýnýn neler olduðu tespit edilecek; süreli feshin hükümlerinin uygulandýðý usul- süz fesihler ile bildirim süresine ait ücretin peþin ödenerek yapýldýðý fesihlerde, yeni iþ arama izninin uygulama alaný bulup bulamayacaðý tartýþýlacaktýr. Ýkinci olarak, yeni iþ arama iznine iliþkin hükümlere, iznin verilmesi, iznin süresi ve ücreti ile kullaným þekil- leri baþlýklarý altýnda deðinilecek ve yeni iþ arama izninin ihbar önelleri ile bir bütünlük taþýyýp taþýmadýðý incelenecektir. Üçüncü olarak da, yeni iþ arama iznine aykýrýlýðýn sonuçlarý baþlýðý altýnda bu konuda söz konusu olabilecek yaptýrýmlarýn neler olduðu- na yer verilecektir. Çalýþma, sonuç baþlýðý altýnda genel bir deðerlendirmeyle sona ere- cektir. 74857 Sayýlý Ýþ Kanunu ve Gerekçesi, (Kabul Edilen Deðiþiklik Önergeleri ile Birlikte), TÝSK Yayýn No. 234, Ankara 2003, s. 133. 8Ýþverenin sözleþmesi feshedilen iþçiye yeni bir iþ aramasý için uygun bir izin vermesi gereði ilk kez Ýsviçre Borçlar Kanunu'ndan aynen iktibas edilen ve halen yürürlükte bulunan 1926 tarihli Türk Borçlar Kanunu'nda yer almýþtýr. Bunun dýþýnda konu, 3008 sayýlý mülga Ýþ Kanunu'nun 5518 sayýlý Kanun ile yapýlan deðiþiklikten sonra 18. maddesinde düzenlenmiþ ve "Ýhbar önelleri esnasýnda iþveren, iþçiye yeni bir iþ bulmasý için lüzumlu olan arama zamanýný iþ saatleri içinde temin etmeye mecburdur. Bu yeni iþ arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve iþçi tarafýndan talep edildiði takdirde iþ arama izin saatleri birleþtirilerek, fasýlasýz surette kullanýlabilir. Ancak iþçi iznini toplu olarak kullanmak isterse, iþi býrakacaðý günden evvelki günlere tesadüf ettirmek ve iþverene haber vermek mecburiyetindedir." denilmiþtir. Bu deðiþiklikle, iþ arama izninin günlük asgari sýnýrý belirlenmiþ, ayrýca iþçiye dilerse hak ettiði bu izinleri topluca kullanma imkaný tanýnmýþ ancak bunun için iþçinin de belirli bir süre önce iþverene haber verme yükümü getirilmiþtir. 1475 sayýlý Ýþ Kanunu'muzda, süreli fesihte iþ arama izni "Yeni Ýþ Arama Ýzni" baþlýðý altýnda 19. maddesinde "Bildirim önelleri sýrasýnda iþveren, iþçiye yeni bir iþ bulmasý için gerekli olan iþ arama süresini iþ saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. Bu iþ arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve iþçi isterse iþ arama izin saatlerini toplu kullanabilir. Ancak iþ arama iznini toplu kullanmak isteyen iþçi, bunu iþten ayrýlacaðý günden evvelki günlere rastlat- mak ve bu durumu iþverene bildirmek zorundadýr." denilmek suretiyle düzenlemiþtir. Konu hakkýnda ayrý- ca bkz. Akyiðit, Þerh, s. 1187-1188. 32 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 I. YENÝ ÝÞ ARAMA ÝZNÝNE HAK KAZANMA KOÞULLARI Süreli fesihte iþçinin yeni bir iþ arama iznine hak kazanabilmesi için ilk olarak iþ sözleþmesinin süreli fesih yoluyla sona erdirilmesi, ikinci olarak da iþçinin yeni iþ bul- maya ihtiyacýnýn bulunmasý gerekir. Her bir koþulu ayrý baþlýk altýnda ayrýca ele almak- ta yarar vardýr. A. Süreli Feshin Varlýðý 1. Genel Olarak Ýþ Kanunu açýsýndan yeni iþ arama izninin söz konusu olabilmesi için ilk þart, süreli feshin varlýðýdýr. Bu yönüyle, taraflar arasýndaki iþ sözleþmesinin bildirim süreler- ine uyularak feshine yönelik iradenin açýklanmýþ bulunmasý gerekir9. Þayet ortada feshe yönelik bir irade beyaný yoksa örneðin iþ sözleþmesi askýya alýnmýþsa, iþ arama izni de söz konusu olamaz10. Yargýtay da, önüne gelen bir uyuþmazlýkta, iþverenin iþçiye yeni bir iþ bulmasý için gerekli olan iþ arama izni verme zorunluluðunun ancak sözleþmesinin süreli (bildirimli) olarak feshedilmesi halinde söz konusu olacaðýný, böyle bir fesih durumu yoksa, yeni iþ arama izninin de söz konusu olamayacaðýný karara baðlamýþtýr11. Bilindiði üzere süreli fesih, Ýþ Kanunu açýsýndan sadece belirsiz süreli sürekli iþ sözleþmelerinin feshinde uygulama olanaðý bulan bir fesih türüdür (ÝþK.m.17). Ýhbar öneli ancak sürekli iþlerde verildiðinden süreksiz iþlerde ihbar öneli ve iþ arama izni söz konusu olamaz12. Burada, sürekli iþ sözleþmesinin belirsiz süreli olmasý yeterli olup, bunun, tam gün ya da kýsmi süreli çalýþmayý öngörmesi veya geçici (ödünç) iþ iliþkisi- 9Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 172; Osman Özbek, Açýklamalý/Ýçtihatlý Ýþ Kanunu Yorum ve Uygulamasý (Ýþ Kanunu ve Deniz Ýþ Kanunu), 2.B., Ýstanbul 1991, s. 147; Ýbrahim Eþmelioðlu, Gerekçeli-Açýklamalý-Ýçti- hatlý Ýþ Kanunlarý ve Mevzuatý, Ankara 1986, s. 397; Akyiðit, Þerh, s. 1190. 10"Davacý davalýya ait iþyerinde mevsimlik iþçi olarak çalýþmýþtýr. Her mevsim sonunda davacýnýn iþ akdi askýya alýnmýþtýr. Ýþ sözleþmesi 27.10.1995 tarihinde feshedilmiþtir. Bu fesih üzerine davalý yönetim davacýya ihbar tazminatý ödemiþtir. Bunun dýþýnda her yýl mevsim sonunda iþ arama izni veya ücretinin ödenmesi söz konusu olamaz. Bu isteðin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalý olup bozmayý gerektirmiþtir.", Y9HD, 22.09.1997, E. 1997/12130, K. 1997/16195, Günay, Þerh, s. 2003. 11"1475 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 19. maddesine göre iþverenin iþçiye yeni bir iþ bulmasý için gerekli olan iþ arama izni verme zorunluluðu iþ sözleþmesinin 13'üncü madde uyarýnca feshedilmiþ olmasý halinde söz konusudur. Olayda böyle bir fesih durumu yoktur. Davacýnýn iþyeri Boeing þirketinden Holmes and Narver þirketine geçmesi üzerine ara vermeksizin bu þirket döneminde de çalýþmasýný sürdürdüðü ve böylece iþsiz kalmadýðý anlaþýlmaktadýr. Böyle bir halde ihbar tazminatý ya da bildirim öneli içinde iþ arama süresi için ücret istenmesi ihbar tazminatýnýn amacýna uygun düþmez. O halde iþ arama süresine iliþkin ücret isteðinin reddi gerekirken hüküm altýna almasý doðru deðildir." (Y9HD, 27.06.1985-4289/6849, Ýþveren Dergisi, Kasým 85, s. 15. 12Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 526; Günay, Þerh, s. 2000; Saymen, s. 561-563. 33 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 ni içermesi bir önem taþýmaz13. Bu bakýmdan, süreli fesih yoluyla sona erdirilemeyen belirli süreli iþ sözleþmelerinde yeni iþ arama izni de söz konusu olamaz14. Ancak öðretide, belirli süreli iþ sözleþmelerinde de iþçinin iþ arama ihtiyacý içinde bulunduðu; bu nedenle yeni iþ arama izninin bu sözleþmelerle çalýþan iþçilere de tanýnmasý gerek- tiði ifade edilmektedir15. Bildirim süresine uyularak feshin yapýlmasý yeterli olduðuna göre, bu feshin iþçi veya iþveren tarafýndan yapýlmasýnýn bir önemi bulunmamaktadýr16. Baþka bir anlatým- la, yeni iþ arama izni, sözleþmeyi hangi tarafýn feshettiðine bakýlmaksýzýn, belirsiz süre- li iþ sözleþmelerinde bildirim süresi içinde kullanýlmak üzere iþçiye tanýnmýþ bir hak- týr17. Bu açýdan sadece iþveren deðil, iþçi de iþ sözleþmesini feshettiði takdirde, bu iznin verilmesi gerekir. Gerçekten de, iþçinin iþ sözleþmesini süreli fesih yoluyla sona erdirmesi halinde, her zaman yeni bir iþ bulduðu için fesih yolunu kullandýðý kabul edilmeyebilir. Bazen iþçi iþ bulmamýþ olmasýna raðmen, örneðin iþyerindeki çalýþma koþullarýndan memnun kalmamasý gibi deðiþik nedenlerle de iþ sözleþmesini süreli fesih yoluyla sona erdirmiþ olabilir. Bu gibi durumlarda da iþçinin yeni iþ arama iznine ihtiyacý olduðu açýktýr. Yeni iþ arama iznine ancak süreli fesihte hak kazanýlacaðý, Ýþ Kanunu'nun 27. maddesinin birinci cümlesindeki "bildirim süreleri içinde iþveren ... iþ arama iznini ... vermeye mecburdur" hükmünden açýkça anlaþýlmaktadýr. Zira "bildirim süreleri" ancak 17. maddenin birinci fýkrasýnda "belirsiz süreli iþ sözleþmelerinin feshinden önce duru- 13Bkz. Ünal Narmanlýoðlu, Ýþ Hukuku, I (Ferdi Ýþ Ýliþkileri), 2. B., Ýzmir 1994, s. 277; Akyiðit, Þerh, s. 1189. 14Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 534. 15Bkz. Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 535; Saymen, s. 563; Oðuzman, Fesih, s. 198; Reþat Atabek, Ýþ Akdinin Feshi, Ýstanbul 1938, s. 91. Borçlar Kanunu'na kaynaklýk eden Ýsviçre Borçlar Kanunu'nun hem eski döneminde (OR. Art. 341) ve hem de deðiþiklikten sonraki (yani þu anki) döneminde belirli (kesin) süreli iþ sözleþmesinin bitiminde de iþçinin yeni iþ arama iznini talep edebileceði savunulduðu gibi Alman Hukukunda önemli olan sözleþmenin, sürekli bir hizmet (iþ) iliþkisi niteliði taþýmasý ve feshidir denilerek, uzun süre devam etmiþ belirli süreli iþ sözleþmesinin süresinin bitiminde veya taraflarca ikale yoluyla sona erdirilmesi halinde de yeni iþ arama izni verilmesi gereðine yorum yoluyla ulaþýlmaktadýr. Hatta sözleþmede deðiþiklik yapmaya yönelik bir fesih durumunda da anýlan iznin gündeme geleceði söylen- mektedir. Ayrýca bkz. Akyiðit, Þerh, s. 1190, dn. 14. 16Buna karþýlýk öðretideki bir görüþe göre ise bu iznin yalnýzca sözleþmenin iþveren tarafýndan feshi duru- munda verileceðini ileri sürülmektedir. Bkz. Can Þafak/Þefik Çalýk/Aydýn Yalçýner, Soru ve Yanýtlarla Ýþ Yasasý Uygulamasý, 2. B., Ýstanbul 1985, s. 203; Eyüp Sabri Erman, Ýþ Davalarý ve Tatbikatý, Ankara 1956, s. 187. 17Y4HD, 14.11.1959, 9619/8102, Çenberci, s. 422-423 dn. 1; Turhan Esener, Ýþ Hukuku, Ankara 1973, s. 222-226; Centel, Ýþ Hukuku, s. 187; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 172; Sarper Süzek, Ýþ Hukuku, Genel Esaslar-Bireysel Ýþ Hukuku, 2. B., Ýstanbul 2005, s. 407-408; Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 534; Çelik, Ýþ Hukuku, s. 185; Oðuzman, Fesih s. 195; Narmanlýoðlu, s. 277; Eþmelioðlu, s. 396; Tunçomað/Centel, s. 189; Haluk Hadi Sümer, Ýþ Hukuku, 10. B., Konya 2004, s. 86; Ercan Akyiðit, Yeni Mevzuata Göre Hazýrlanmýþ Ýþ Hukuku, 4. B., Ankara 2005, s. 181; Orhan Baþarý, 931 Sayýlý Ýþ Kanununda Yýllýk Ücretli Ýzin Hükümleri, Ýþ ve Hukuk Dergisi, S. 36, Mart 1969, s. 88-89; Çenberci, s. 423. 34 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 mun diðer tarafa bildirilmesi gerekir" denilmek suretiyle de belirtildiði üzere sadece belirsiz süreli iþ sözleþmelerinde söz konusudur; ve fesihten önce sözleþmenin fes- hedileceðinin belirli bir süre önce diðer tarafa bildirilmesinden ibarettir. Borçlar Kanunu açýsýndan da yeni iþ arama izni ancak süreli fesihte söz konusu olur. BK.m.334/II'ye göre "Ýþ sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra baþka bir iþ aramasý için iþçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir.". Gerçi Borçlar Kanunu'ndaki "mukavelenin feshi ihbar olunmasý" deyimi, söze baðlý kalýnýrsa, sadece feshin bildirilmesi anlamýnda olup, mutlaka önelli feshi anlatýyor denemezse de, BK.m.340/I'de, "Hizmet akdinde, bir müddet tâyin edilmez ve böyle bir müddet iþin maksut olan gayesinden de anlaþýlmazsa, her iki tarafça feshi ihbar olunabilir" denilmek suretiyle feshi ihbarýn ancak belirsiz süreli iþ sözleþmelerinde söz konusu olacaðý açýklýða kavuþturulmuþ olmaktadýr. Bunun yaný sýra feshin bildirimine raðmen sözleþmenin devam edip iznin ancak bu esnada verileceði dikkate alýndýðýnda da bunun yine önelli feshi ve dolayýsýyla da ilke olarak belirsiz süreli iþ sözleþmesini iþaret ettiði söylenebilir18. Bilindiði üzere, Borçlar Kanunu açýsýndan belirli süreli iþ sözleþmesinin sona ermesi, iradi olarak bir bildirim öneline baðlanabileceði (BK.m.339/II) gibi bizzat kanun da feshi belirli bir önele baðlamýþ olabilir (BK. 343). Gerçekten de, BK.m.343'e göre, bir tarafýn yaþadýðý sürece ya da on yýldan fazla bir süre için yapýlan belirli süreli iþ sözleþmesinin, on yýl geçtikten sonra her zaman bir aylýk bildirim süresine uymak þartý ile iþçi tarafýndan süreli fesih yoluyla feshi mümkündür19. Ayný þekilde, BK.m.338'e göre de, belirli süre için yapýlan iþ sözleþmesinin sona ermesi, bildirim þartýna baðla- nabilir. Bu durumda sözleþme, süresinin bitiminden belirli bir süre önce fesih bildirim- inde bulunulmazsa, yenilenmiþ sayýlýr (BK.m.339/II)20. Öðretideki bir görüþe göre de, fesih bildiriminin öngörüldüðü bir sözleþme belirsiz süreli olduðundan sona ermesi, süreli feshe iliþkin kurallara göre olmalýdýr21. Bu gibi belirli süreli iþ sözleþmelerinin fes- hinin bildirime baðlý tutulduðu hallerde de, yeni iþ arama izninin söz konusu olmasý gerekir22. 19Bkz. Çenberci, s. 422; Oðuzman, Fesih, s. 197. 20Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 527. 21Murat Þen, "Belirli Süreli Hizmet Akdinin Süresinin Sonunda Yenilenmeyerek Sona Ermesi Halinde Kýdem Tazminatý", ÝÜHFM, C. LVIII, S. 1-2, 2000, s. 260-261. 22Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 600-601. Bkz. Saymen, s. 563; Oðuzman, Fesih, s. 197-198; Atabek, s. 91; Sabih Selçuki, Ýlmi Kazai Ýçtihatlarla Ýþ Kanunu, 3. B., Ýstanbul 1973, s. 447; Kenan Tunçomað, Türk Borçlar Hukuku, C.II, 3.B., Ýstanbul 1977, s. 900; Akyiðit, Þerh, s. 1189; Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 535. 35 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 Ýþ sözleþmesinin süreli feshinin kurallarýnýn uygulanmadýðý durumlarda yeni iþ arama iznine hak kazanýlamaz. Ýþçinin kýdem tazminatýna hak kazandýran özel durum- lar nedeniyle, örneðin yaþlýlýk ya da malullük aylýðý almak veya kadýn iþçinin evlenmesi gibi nedenlerle, iþ sözleþmesinin feshedilmesi halinde süreli fesih hükümleri uygulan- madýðý için doðal olarak iþ arama izni verilmesi de gerekmez. Ancak öðretide ileri sürülen bir görüþe uygun olarak kýdem tazminatýna hak kazandýran bu tür fesihlerin özel bir haklý neden kabul edilmesinin yanýnda süreli fesih hükümlerinin de uygulan- masý gerektiði kabul edilirse23, örneðin emeklilik veya kadýn iþçinin evlenmesi durum- larýnda yeni iþ aramasý için izin verilmesi veya buna iliþkin ücretin ödenmesi gerekir24. Süreli fesihte, bildirim süresine (þartýna) hiç veya gereði gibi uyulmamasý (usul- süz fesih) ya da bildirim süresine ait ücretin peþin verilerek sözleþmenin feshedilmesi durumlarýnda yeni iþ arama izninin söz konusu olup olmayacaðý ayrý bir önem taþýmak- tadýr. 2. Usulsüz Fesihte Bilindiði üzere usulsüz fesih, belirsiz süreli bir iþ sözleþmesinin bildirim þartýna (süresine) hiç veya gereði gibi uyulmadan feshedilmesi halinde söz konusu olan bir süreli fesih türüdür. Bir baþka anlatýmla, fesih beyanýnda bulunan tarafýn, hiç uygula- mamak veya kýsmen uygulamak suretiyle Kanunda veya sözleþmede öngörülen bildirim sürelerine uymaksýzýn iþ sözleþmesini feshetmesine "usulsüz fesih" adý ver- ilir25. Böyle bir durumda, bildirim þartýna hiç veya gereði gibi uymayan taraf diðer tarafa, bildirim süresine iliþkin ücret tutarýnda bir tazminat ödemek zorundadýr (ÝþK.m.17/IV). Bu tazminat, öðretide ve Yargýtay uygulamasýnda ihbar tazminatý olarak isimlendirilmektedir26. Usulsüz fesihte de sözleþme, bildirim süresinin sonunda sona erer, sürenin sona ermesine kadar taraflarýn bütün hak ve yükümlülükleri devam eder27. 23Halid Kemal Elbir, Ýþ Hukuku, 9. B., Ýstanbul 1987, s. 98. 24Bizzat yasakoyucu emekli iþçinin yahut evlenme nedeniyle kýdem tazminatý alan iþçinin çalýþabileceði- ni öngörmüþtür. (SSK.m. 63/B, Ek m. I). Bkz. Akyiðit, Þerh, s. 1192. Ayrýca bkz. Ercan Akyiðit, Kýdem Tazminatý, Ankara 1999, s. 293. 25Centel, Ýþ Hukuku, s. 190; Haluk Hadi Sümer, Ýþ Hukuku Uygulamalarý, 2. B., Konya 2000, s. 82, 103; Sümer, Ýþ Hukuku, s. 94. 26Ýhbar tazminatý, usulsüz feshe maruz kalan tarafça talep edilebilir. Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 537-539, 541; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 182-183; Savaþ Taþkent, Ýþ Sözleþmesinin Sona Ermesi, (Eyrenci/Taþkent/Ulucan, Bireysel Ýþ Hukuku, 2. B., Ýstanbul 2005), s. 148; Sümer, Ýþ Hukuku, s. 94. Yargýtay'ýn kanaatimizce isabetsiz yaklaþýmýna göre, ihbar tazminatý iþsizlik tazminatý olarak kabul edildiðinden, ihbar tazminatý iþçinin yeni iþ buluncaya kadar boþta geçireceði sürelerin bir tazminatý olduðu için, iþsiz kalmamasý durumunda iþçi ihbar tazminatý isteyemez Y9HD, 27.06.1974, 33069/13638, Tunçomað/Centel, s. 190; Y9HD, 17.01.1985, E. 1984/10618, K. 1985/175, Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 541. 27Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 538-539. 36 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 Usulsüz fesihte iþ arama iznine hak kazanýlýp kazanýlamayacaðý sorunu, feshin iþveren veya iþçi tarafýndan yapýlmasýna göre ele alýnabilir28. Usulsüz fesih iþverence gerçekleþtirilmiþse, iþçi iþyerinden bildirim sürelerine uyulmaksýzýn çýkarýldýðý için, o süreye iliþkin ücretini ihbar tazminatý olarak alacak ve bildirim süresinin ya tamamýný ya da çalýþtýrýlmadýðý kýsmýný yeni iþ aramak için kullan- abilecektir. Ýþverenin bildirim süresine hiç uymamasý halinde sürenin tamamý iþ arama için kullanýlabileceðinden ve bu döneme iliþkin ücreti de ihbar tazminatý olarak (tam olarak) ödeneceðinden dolayý iþçi ayrýca yeni iþ arama izin ücretine hak kazanamaya- caktýr29. Bu hak, süreli fesih beyanýnýn bildirim süresi içindeki bir hükmü olarak bildirim süresinin uygulanmasýyla doðduðu için, bildirim süresinin uygulanmadýðý bir durumda bu haktan söz edilemez. Yargýtay'a göre de, bildirim sürelerine dayanmaksýzýn sözleþ- menin iþverence usulsüz feshedilmesi halinde iþçi, iþ arama izni veya ücretini isteye- mez30. Ayný þekilde, bildirim sürelerini beklemeden sözleþmeyi fesheden ve yeni iþe baþlayan iþçi, iþ arama izninden vazgeçmiþ sayýldýðý için iþverenden, izin süresini ve karþýlýðý olan ücreti isteyemez31 . Ýþverenin bildirim süresine gereði gibi riayet etmemesi halinde ise, iþ arama iznine ait ücrete hak kazanýlýp kazanýlmadýðý þu þekilde tespit edilir. Süreli fesih bildiri- minde bulunan iþverenin, iþçiyi bildirim süresinin bir kýsmýnda çalýþtýrdýðý durumlarda, örneðin iki haftalýk bildirim süresinin söz konusu olduðu bir iþ sözleþmesinde iþçiyi bir hafta çalýþtýrmýþ fakat ikinci haftada çalýþtýrmamýþ ise, iþçi, çalýþtýðý haftadaki iþgünler- ine ait olan iþ arama izinlerini kullanmamýþsa, ona ait ücrete, Kanun'un 27/III mad- desindeki "Ýþveren, iþ arama izni esnasýnda iþçiyi çalýþtýrýr ise iþçinin izin kullanarak bir çalýþma karþýlýðý olmaksýzýn alacaðý ücrete ilaveten, çalýþtýrdýðý sürenin ücretini yüzde yüz zamlý öder." hükmü gereðince yüzde yüz zamlý olarak hak kazanýr. Bildirim süresinin geri kalan kýsmýndaki (örnekte ikinci haftadaki) iþ arama iznine ve dolayýsýy- la ücretine, o sürede tamamen serbest kaldýðý ve usulsüz fesih nedeniyle de ihbar tazminatýna hak kazandýðý için hükmedilemez. Ýþçinin bildirim süresindeki iþ arama iznini topluca kullanmayý isteyip de kullanamadan sözleþmenin sona erdirildiði usulsüz 28Bu konuyla ilgili olarak bkz. Aþa. II, B, 2. 29Y9HD, 09.10.1969, E. 5527, K. 9642, Selçuki, s. 449-450; Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 534-535; Narmanlýoðlu, s. 277-278; Öðretide aksi yönde ileri sürülen bir görüþe göre ise, iþçi iþ bulamadan hemen ayrýlmak zorunda kaldýðý için, iþverenin iþçiye, hem süreye riayet etmeme nedeniyle ihbar tazminatý ödemesi ve hem de yeni iþ arama iznine ait ücret tutarýný ödemesi gerekir. Akyiðit, Þerh, s. 1190. 30Y9HD, 09.10.1969, E.5527, K.9642, Çenberci, s. 426; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 173-174; Centel, Ýþ Hukuku, s. 188. 31Y9HD, 23.10.1972, E.2142, K.29231, Çenberci, s. 426; "… Davacýnýn iþyeri Boeing þirketinden Holmes and Narver þirketine geçmesi üzerine ara vermeksizin bu þirket döneminde de çalýþmasýný sürdürdüðü ve böylece iþsiz kalmadýðý anlaþýlmaktadýr. Böyle bir halde ihbar tazminatý ya da bildirim öneli içinde iþ arama süresi için ücret istenmesi ihbar tazminatýnýn amacýna uygun düþmez." (Y9HD, 27.06.1985-4289/6849, Ýþveren Dergisi, Kasým 85, s. 15; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 173-174; Centel, Ýþ Hukuku, s. 188; Süzek, Ýþ Hukuku, s. 407-408; Narmanlýoðlu, s. 278. Aksi görüþ için bkz. Akyiðit, Þerh, s. 1190. 37 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 fesih hallerinde ise, ihbar tazminatýnýn dýþýnda, iþ arama izni olarak kullanacaðý döneme iliþkin ücrete, Kanun'un 27. maddesinin ikinci fýkrasýndaki "Ýþveren yeni iþ arama iznini vermez veya eksik kullandýrýrsa o süreye iliþkin ücret iþçiye ödenir." hükmü gereðince hak kazanýr. Bu konu bir baþka örnekle þu þekilde açýklanabilir: 8 haftalýk bir bildirim süresinin söz konusu olduðu iþ sözleþmesinde, iþ arama izni, aksi kararlaþtýrýl- mamýþsa, 6x8=48 gün, ve her gün için de en az iki saatten 48x2=96 saattir. Toplu kul- lanýlmasý ihtimalinde, günlük çalýþma süresinin 7,5 olarak kabul edildiði durumlarda, 96:7,5=12,8 gün yani 12 gün 6 saat iþ arama izninin verilmesi gerekir. Ýþverenin, iþ arama iznini toplu kullanacaðý bildirim süresinin son 15 gününde iþten çýkarmasý halinde hem ihbar tazminatýna hem de sözü edilen yeni iþ arama iznine iliþkin süre karþýlýðý ücrete hak kazanacaktýr. Buna karþýlýk, bu dönem içerisinde de çalýþtýrýlýrsa, iþçi, bu dönemde hak kazandýðý ücrete ek olarak çalýþtýðý sürenin ücretini de yüzde yüz zamlý olarak yani üç kat ücrete hak kazanmýþ olacaktýr. Usulsüz feshin iþçi tarafýndan gerçekleþtirilmesi halinde de, iþçi bildirim süre- sine bizzat kendisi uymadýðý için iþ arama iznine hak kazanamaz. Ýþçinin iþ arama izni söz konusu olamayacaðý için bunun iþverene ödeyeceði ihbar tazminatýndan mahsubu da söz konusu olamaz32. 3. Bildirim Süresine Ait Ücret Peþin Ödenerek Yapýlan Fesihte Ýþ Kanunu, taraflardan sadece iþverene bildirim süresine ait ücreti peþin ver- mek suretiyle fesih imkaný tanýmýþtýr: "Ýþveren bildirim süresine ait ücreti peþin vermek suretiyle iþ sözleþmesini feshedebilir." (ÝþK.m.17/V). Burada amaç, iþverenin iþçiyi der- hal iþyerinden uzaklaþtýrma (çýkarma) olanaðýnýn saðlanmasýdýr. Bunun gerçek anlam- da bir derhal fesih olmadýðý öðretide baskýn görüþ tarafýndan ileri sürülmektedir33. Buna göre, iþçiye ödenen bildirim süresi ücreti, bildirim sürelerinin sonuna kadar sözleþmenin devam ettiðinin bir göstergesidir ve bu durumda ücretinin peþin verilerek iþçinin iþyerinden fiilen uzaklaþtýrýlmasý da mümkündür. Bu takdirde iþ sözleþmesi, fesih bildiriminin yapýldýðý tarihte bütün sonuçlarý ile birlikte ortadan kalkmýþ olmamak- tadýr. Gerçekten de haklý sebeple derhal fesih dýþýnda belirsiz süreli iþ sözleþmelerinde uygulanacak fesih türü, ancak bildirim sürelerine baðlý kalarak sözleþmenin tek taraflý irade beyaný ile sona erdirilmesi olabilir. Öðretideki azýnlýk görüþüne34 ve Yargýtay'a 32Akyiðit, Þerh, s. 1190. 33Süzek, Ýþ Hukuku, s. 410-411; Centel, Ýþ Hukuku, s. 189; Oðuzman, Fesih, s. 200; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 177; Narmanlýoðlu, s. 281; Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 537; Taþkent, (Eyrenci/Taþkent/Ulucan), s. 147. 34Tunçomað/Centel, s. 190; Çenberci, s. 259, 307, 308; Elbir, s. 99; Ergun Ýnce, "Peþin Ödeme Ýle Hizmet Akdinin Bozulmasýnýn Hukuksal Sonuçlarý", ÝHU 1975, ÝþK.m.13, No.1; Cevdet Ýlhan Günay, Ýþ Hukuku, Yeni Ýþ Yasalarý, 2. B., Ankara 2004, s. 414-415. 38 TÜHÝS AÐUSTOS 2006 göre35 ise, bildirim süresine ait ücretin peþin ödenerek sözleþmenin feshi, bir derhal fesih olup bu durumda bildirim süreleri ve hükümleri ortadan kaldýrýlmaktadýr. Ancak Yargýtay dahi, böyle bir durumda, ödemenin tam ve peþin yapýlmamýþ olmasý ile peþin ödeme yapýlmakla birlikte iþverenin kötü niyetle peþin ödeme yaparak sözleþmeyi fes- hettiðinin sabit olmasý hallerinde, uygulanmayan bildirim süresi içinde gerçekleþecek haklardan yararlanabileceði kanaatindedir36. Hangi görüþ esas alýnýrsa alýnsýn, söz konusu sürede iþçi fiilen çalýþtýrýlmadýðý için tüm zamaný iþ aramak için serbestçe kullanabileceðinden ve o döneme iliþkin ücre- tini ihbar tazminatý olarak aldýðýndan dolayý ayrýca iþ arama iznine (veya ücretine) hak kazanamaz37. B. Ýþçinin Yeni Ýþ Bulma Ýhtiyacýnýn Bulunmasý "Yeni bir iþ arama" izni, iþ sözleþmesi süreli fesih yoluyla feshedilen ve bir önelin geçmesiyle de iþi sona erecek olan iþçinin kendisine tanýnmýþ bir hak olup; iþçinin, sözleþmenin son bulduðu anda birdenbire iþsiz kalmasýný önlemek gayesi taþýdýðý için iþçinin gerçekten sözleþmenin bitiminde yeni bir iþe girme ihtiyacý içinde bulunmasý gerekir. Ancak böyle bir durumda iþveren iþçiye yeni iþ arama izni vermek zorundadýr (ÝþK.m.27/I, BK.m.334/II). Ýþçiye, iþ arama izninin verilebilmesi için iþçinin "yeni bir iþ bulma"ya ihtiyacýnýn bulunmasý gerekir. Ýþ Kanunu'muzun 27. maddesinin birinci fýkrasýndaki, "…iþveren, iþçiye yeni bir iþ bulmasý için gerekli olan iþ arama iznini … vermeye mecburdur." ifade- si de bunu açýkça ortaya koymaktadýr. Borçlar Kanunu'nun 334. maddesinin ikinci fýkrasýna göre de "Ýþ sahibi, mukavelenin feshi ihbar olunduktan sonra baþka bir iþ ara- masý için iþçiye münasip bir zaman vermek mecburiyetindedir." Bu düzenlemede süre- li fesih halinde iþçinin yeni bir iþ aramasý için kendisine izin verilmesi zorunluluðundan söz edilmekte; iþ arama ihtiyacýnýn bulunmadýðý durumlarda iþ arama izninin verilme- sine de gerek bulunmadýðý dolayýsýyla ifade edilmiþ olmaktadýr. Ýþçinin çalýþacaðý iþi bulmuþ olduðu durumlarda bu tür bir izne gerek yoktur38. Ýþ Kanunu'nun 27. maddesindeki hüküm karþýsýnda, iþçinin yeni (baþka) bir iþ bulmuþ 35YHGK, 19.2.1982, E. 981/9 -1203, K. 982/135, Tekstil Ýþveren Dergisi, S. 70, s. 15; YHGK, 16.3.1983, E. 1975, K. 231; Y9HD, 24.2.1984, E. 1984/1061, K. 1984/1908, YKD, C. X, S. 8, s. 1199-1200. 36Bu konuyla ilgili olarak bkz. Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 546; Y9HD, 01.03.2004, E. 2003/13738, K. 2004/2888, Legal ÝSGHD, S. III, 2004, s. 1031; Y9HD, 24.12.1982, E. 1982/9330, K. 1982/10107, Ýþv- eren Dergisi, C. XXI, S. 8, s. 15-16. 37Esener, s. 228; Çenberci, s. 423; Saymen, s. 562; Günay, Þerh, s. 2000; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 172; Mollamahmutoðlu, Ýþ Hukuku, s. 534; Akyiðit, Þerh, s. 1191. 38Taþkent, (Eyrenci/Taþkent/Ulucan), s. 148; Ekonomi, Ýþ Hukuku, s. 172; Akyiðit, Þerh, s. 1191. Ancak öðretide ileri sürülen bir görüþe göre, bu süre içinde iþçi iþ bulsa da süre sonuna kadar izinlerini kullan- abilecektir. Günay, Þerh, s. 2001. 39