UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Sede Regional Rosario TESIS DE GRADO DE LA CARRERA DE ABOGACÍA 2008 Tutor: Dr. Dutto, Ricardo.- Alumno: Ita, Alejandra Soledad.- Tema: “Valoración de la negativa a someterse a la prueba biológica en las acciones de filiación extramatrimonial .-” Fecha de presentación: 9 de Mayo de 2008.- Quiero dar mis más sinceros agradecimientos a todos los profesores que tuve durante el transcurso de la carrera y en especial a mi Tutor. 3 A mis padres por apoyarme en todo momento; a mis hermanos; a mis abuelos, a mis amigos y a mi amor Javier. 4 Resumen La identidad es lo que hace a alguien tener una referencia como ser pleno frente a los otros que forman la sociedad. No existe posibilidad humana de cambiar, suplantar o suprimir la identidad sin provocar daños gravísimos en el individuo, perturbaciones propias de quien, al no tener raíces, historia familiar o social, ni nombre que lo identifique deja de ser quien es sin poder transformarse en otro. La recepción del principio de veracidad biológica pretende asegurar a toda persona el derecho a conocer su origen, permitiéndole emplazarse en el estado de familia que le corresponde a su realidad biológica. Es que todo juicio de filiación está comprometido no sólo el interés privado sino también el público, en la medida que se discute el estado de familia de una persona. El derecho a la verdadera filiación y el derecho a al identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo. El derecho a conocer la identidad biológica del niño debe privar por sobre el derecho a la intimidad que pretende ejercerse abusivamente por quien se niega a realizarse estas pruebas, contrariando los deberes de colaboración o cooperación vigentes en el proceso civil. 5 1.- Área. Derecho de Familia. 2.- Título. Valoración de la negativa a someterse a la prueba biológica en el ámbito de un proceso de filiación extramatrimonial. 3.- Tema. La importancia de la prueba biológica en las acciones de filiación extramatrimonial 4.- Problema. ¿Por qué la sola negativa a someterse a la prueba biológica genera un indicio suficientemente fuerte que le permita a los jueces dictar sentencia en contra del renuente? 5.- Hipótesis. “La negativa fehaciente a realizarse la prueba biológica por parte del demandado, en un proceso de filiación extramatrimonial, es insuficiente para que el juez dicte sentencia en contra del renuente en nuestro país.” 6 5.a.-Puntos Provisorios de Hipótesis que se Demostrarán y Defenderán. 5.a.1.- La negativa a someterse a la prueba biológica genera un indicio en contra del demandado. 5.a.2.- La negativa a someterse a la prueba biológica debe ser complementada con otros medios de prueba. 5.a.3.- El renuente invoca generalmente derechos constitucionales para justificar su negativa a someterse al peritaje. 6.- Objetivos. 6. a.- Objetivos Generales. 6.a.1.- Investigar si la negativa a someterse a la prueba biológica en el ámbito de un proceso de filiación se considera un indicio o una presunción en contra del renuente. 6.a.2.- Conocer cuál es el criterio mayoritario adoptado por nuestros jueces. 6.a.3.-Averiguar si los jueces se hallan facultados para disponer la ejecución compulsiva de la prueba biológica para acceder a la verdad, cuando ésta sea la única prueba con la que se cuenta. 6.a.4.- Analizar cuál es el criterio mayoritario adoptado por nuestros jueces. 6.b.-Objetivos Específicos. 6.b.1.- Comprobar si para solicitar el examen genético, ya sea a pedido de la parte o de oficio es necesario acreditar el posible vínculo existente entre la madre y el demandado. 7 6.b.2.- Indagar que ocurre si el demandado a realizarse la prueba biológica fallece fallece. 6.b.3.- Demostrar la viabilidad de reclamar daño extramatrimonial y patrimonial derivado de la negativa del renuente. 6.b.4.- Confrontar la tensión existente entre el derecho a la identidad y los derechos invocados por el demandado como el derecho a la intimidad, a la integridad física, el derecho de no autoincriminación en el tema de filiación. 7.- Marco Teórico. Hay derechos y prerrogativas esenciales del hombre, entre ellas, debe incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. Nuestra legislación trata de asegurar a cada persona su derecho a conocer su origen biológico y por ende su emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con ese origen biológico le pertenece. Un particular sustento lo hallamos en la Convención de los Derechos del Niño. Sostiene que cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de sus elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad.1“Los Estados partes se comprometen a respetar los derechos del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares conforme con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando algún niño sea privado de algunos de los elementos de su identidad o de 1 Mizrahi, Mauricio Luis. “Identidad filiatoria y pruebas biológicas.” Astrea Bs. As. 2006, pág. 58 8 todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y protección apropiadas con miras a reestablecer rápidamente su identidad.” (Art 8 párrafo 1 y 2 CDN)2 Nuestro derecho ha reconocido el valor de las pruebas biológicas de la filiación, así el art. 253 C Civ. Establece que en las acciones de filiación, se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte.3 Y si alguna de las partes no se somete a ellas, pesará un indicio en contra de su posición, como lo determina el art. 4 de la ley 23511.4 Es importante recordar que el derecho a la identidad forma parte de los derechos implícitos que nuestra constitución reconoce en el art. 33. Durante el desarrollo del trabajo podremos observar diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales referentes a temas puntuales. En cuanto a si la negativa a someterse a la prueba biológica se trata de un indicio o una presunción, nos encontramos con dos posturas doctrinas y jurisprudenciales enfrentadas. Una de ellas sostiene que debe considerarse a la negativa del renuente como un indicio fuente de presunciones. La otra que debe considerarse a esa conducta como presunción derivada de la ausencia de colaboración para la realización de los estudios pertinentes. Refiriéndonos al tema de si la sola negativa es suficiente para que nuestros jueces dicten sentencia o si necesita ser acompañado por otros medios probatorios, 2 Convención sobre los Derechos del Niño Art. 8 disponible en www.infoleg.gov.ar 3 Bossert, Gustavo A. – Zannoni, Eduardo. “ Régimen legal de la filiación y patria potestad, ley 23264” Astrea Bs. As. 1992, pág. 16. 4 Chieri - Zannoni. “Prueba del ADN” pág. 194 en Mizrahi, op. cit. pág. 109. 9 también encontramos diferentes posturas jurisprudenciales sosteniendo uno u otro criterio y una posición intermedia. Posición negativa: la sola negativa es insuficiente para dictar sentencia Posición Intermedia: la negativa necesita de muy escaso complemento probatorio para que el juez dicte sentencia. Posición positiva: la sola negativa es suficiente para dictar sentencia. Y acerca de a si es posible ejercer la compulsión física sobre el renuente para la realización de la prueba biológica, nos encontramos con diferentes opiniones. Una de ellas a favor de ejercer la compunción física como medio exclusivo de comprobación biológica, que permita la inclusión o exclusión del vínculo filial y la otra opinión en totalmente en contra de la compulsión sosteniendo que se trata de una violación a diferentes derechos consagrados en la constitución. El estudio de cada postura doctrinaria y jurisprudencial nos permitirá optar por una de ellas y colaborar a afirmar nuestra hipótesis o a refutar la misma. 10 Capítulo I FILIACIÓN SUMARIO: 1. Introducción 2. Filiación, conceptos: restringido y amplio. 3. Efectos que derivan a partir de la determinación de la filiación: efectos civiles; efectos penales; efectos procesales. 4. Clases de filiación. 5. Evolución legal en el derecho argentino. 6. Restricciones del derecho tradicional a la búsqueda de la realidad biológica. 7. Debilitamiento de las restricciones tradicionales y la búsqueda de la verdad biológica. 8. Principios rectores del régimen legal vigente. 9. Jurisprudencia sistematizada. 10. Constitución nacional: reforma 1994. 11. Conclusión.