1 UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Sede Regional Rosario Carrera de Abogacía ADOPCIÓN CONJUNTA POR CONCUBINOS Y REPARACION DEL DAÑO MORAL POR MUERTE DEL CONCUBINO ¿LIMITACIONES INCONSTITUCIONALES? 2009 Tutor: Dr. Dutto Ricardo Alumno: Giacobone Guido Nicolás Titulo al que aspira: Abogado Fecha de presentación: 12/5/09 2 1.-Área. Derecho Público, Derecho Constitucional, Derecho Privado, Derecho de Familia, Derecho de las Obligaciones. 2.-Tema. El concubinato: adopción e indemnización por muerte del concubino. 3.-Título. Adopción conjunta por concubinos y reparación del daño moral por muerte del concubino. ¿Limitaciones inconstitucionales? 4.-Problema. ¿Cómo evitar que los Arts. 312 primer párrafo, 337 Inc. (d) y 1078 segundo párrafo del Código Civil vulneren derechos constitucionales? 1 5.-Hipótesis. Es necesario realizar una reforma de dicha normativa de rango inferior de nuestra legislación interna con el objeto de que guarde una debida armonía con los principios consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos constitucionalizados.2 5. a.-Puntos de Hipótesis. 5. a.1-La legislación Argentina se encuentra desactualizada en materia de concubinato. 5. a.2- Los Arts. 312 y 337 Inc. (d) del Código Civil los cuales imposibilitan a los concubinos adoptar conjuntamente vulneran la protección de la familia, el derecho a la igualdad y el interés superior del niño que garantizan la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. 5. a.3-Deben modificarse los Arts. 312 y 337 Inc. (d) del Código Civil 1ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 85. 2QUORUM: 2005 Constitución de la Nación Argentina. Rosario. p 28. 3 posibilitando la adopción conjunta por parte de parejas heterosexuales que mantengan una comunidad de vida estable, sin que medien entre ellos impedimentos matrimoniales. 5. a.4- El Art. 1078 del Código Civil al no otorgar legitimación a los concubinos para reclamar el resarcimiento del daño moral ocasionado por la muerte de uno de ellos lesiona derechos y garantías de raigambre constitucional. 5. a.5-.Debe modificarse el Art. 1078 del Código Civil otorgando legitimación activa a los concubinos para reclamar contra el autor del hecho ilícito que ha causado la muerte de uno de ellos la indemnización por daño moral. 6.-Objetivos. 6. a.-Objetivos generales. 6. a.1-Demostrar que la normativa que trataremos avasalla garantías constitucionales. 6. b.-Objetivos específicos. 6. b.1-Fundamentar la necesidad de una posible reforma legislativa conforme a la doctrina y jurisprudencia actual. 6. b.2-Contribuir a evitar un quiebre en el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. 7.-Metodología. 7. a.-Técnicas. Para la realización de este trabajo realizaremos una investigación documental. Analizaremos la normativa que consideramos necesario modificar, estudiaremos la doctrina especializada en la materia y descubriremos como se ha pronunciado la jurisprudencia al respecto en nuestro derecho y en el Derecho Comparado. 7. b.-Medios Y Recursos. Legislación Argentina y comparada. 4 Jurisprudencia. Manuales, tratados, libros especiales en la temática, revistas jurídicas, actos de jornadas de Derecho Civil, conclusiones de congresos y ponencias. 8.-Marco Teórico En el presente trabajo trataremos la reparación del daño moral por muerte del concubino. Demostraremos la necesidad de otorgar legitimación activa a los concubinos para reclamar contra el autor del hecho ilícito que ha causado la muerte de uno de ellos la indemnización por daño moral. Asimismo probaremos que la situación actual que niega al concubino dicha legitimación vulnera derechos y garantías constitucionales. El Código Civil en el Art. 10783 dispone que la acción para reclamar el daño moral solo la puede ejercer el damnificado directo y si del hecho resultase la muerte de la victima los únicos que podrán ejercer la acción son los herederos forzosos. Esta norma limita la reparación del daño moral por muerte de la víctima exclusivamente a los herederos forzosos restringiendo a los concubinos la posibilidad de reclamar la indemnización del daño moral que le produce la muerte de su compañero. La doctrina se divide entre los que se enrolan en la posición restrictiva de limitar la reparación por daño moral a los herederos forzosos en caso de muerte de la víctima y los que postulan la necesidad de otorgar legitimación activa no sólo a los herederos forzosos sino también a otras personas que puedan sufrir una lesión en un interés propio en virtud de sus lazos afectivos con la victima. Entre los autores más reconocidos que concuerdan con la postura restrictiva del Código Civil se encuentran Kemelmajer de Carlucci,4 Llambías,5 y Orgaz6. El argumento fundamental que sostiene esta doctrina en defensa de la limitación objetiva 3 ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 223. 4KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Falta de legitimación de la concubina para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero en un hecho ilícito. JA1979-III-6 5LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Obligaciones. 2ed Buenos Aires. Abeledo Perrot: 1976. p 109. 6ORGAZ, Alfredo. El daño resarcible. 3ed. Buenos Aires. Depalma: 1967. p 222. 5 que establece el Art. 1078 del Código Civil7 es que de no existir dicha restricción habría siempre una incertidumbre respecto de los posibles damnificados y la multiplicidad de reclamaciones dejaría en la ruina al responsable. Específicamente sobre la legitimación de los concubinos para reclamar el resarcimiento del daño moral por la muerte de uno de ellos Benavente,8 Junyent Bas- Flores9 y Kemelmajer de Carlucci10, se asientan en el tenor literal de la norma y sostienen que el concubino al no ser heredero forzoso de su compañero no está legitimado en el derecho argentino para reclamar el menoscabo sufrido en sus afecciones en razón de la expresa disposición del Art. 1078 del Código Civil11 no pudiendo apreciarse que dicha solución fuere irrazonable o lesiva del principio de igualdad. Si bien la doctrina restrictiva le ha negado la posibilidad de reclamar el daño moral a los concubinos existe una fuerte postura doctrinal que sostiene la necesidad de modificar la ley y extender la legitimación a sujetos que no son herederos legitimarios. Entre los juristas que comparten esta postura se encuentran Brebbia, Bueres, Chiapero de Bas, Pizarro, Stigliz, Trigo Represas y Zavala de González.12 Los autores que postulan la necesidad de otorgar legitimación activa específicamente a los concubinos para reclamar contra el autor del hecho ilícito que ha 7ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 223. 8BENAVENTE, Maria. Daño moral y damnificados indirectos. ¿La limitación del art. 1078 CCiv. Es inconstitucional?. JA 2005-IV-288. 9JUNYENT BAS, Francisco- FLORES, Fernando. A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art 1078 CCivil y una limitación ¿irrazonable?. JA 2005- III-1058. 10KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Falta de legitimación de la concubina para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero en un hecho ilícito. JA1979-III-6. 11ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 223. 12ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. 2ed. Buenos Aires. Hammurabi: 1996. p 657. 6 causado la muerte de uno de ellos la indemnización por daño moral son Aranguren,13 Gacigalupo de Girard14, Humpreys-Tanzi,15 Pizarro16, Ritto17 y Zavala de Gonzalez18. Quienes participan de esta línea de pensamiento no discuten que los concubinos no están en igualdad de condiciones que los cónyuges, pero sostienen que la cuestión central da marco a la discusión sobre la igualdad de trato de la persona humana, los derechos del hombre y la mujer independientemente de su estado civil, la protección de la familia y el derecho a la reparación del daño injustamente sufrido. Un fallo jurisprudencial dictado por la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata hizo lugar a la indemnización del daño moral de la concubina fundamentando la sentencia en que no reconocerle el resarcimiento a la concubina resultaría lesivo de derechos fundamentales y garantías de raigambre constitucional. 19 Adherimos con la doctrina y jurisprudencia que considera al Art 1078 del Código Civil20 lesivo de derecho y garantías constitucionales. Por lo tanto proponemos una modificación de dicha norma otorgando legitimación activa a los concubinos para reclamar contra el autor del hecho ilícito que ha causado la muerte de uno de ellos la indemnización por daño moral. El otro tema que desarrollaremos en este trabajo es la adopción conjunta por parte de concubinos. Demostraremos que la ley de adopción al prohibir la adopción conjunta de un niño por parte de una pareja de concubinos, es inconstitucional ya que vulnera el la protección de la familia, el derecho a la igualdad, y el interés superior del 13ARANGUREN, Beatriz. Daño moral a favor de la concubina. Avances jurisprudenciales. LLL 2006- 174. 14GACIGALUPO DE GIRARD, Maria. ¿El art 1078, CCIV, quita legitimación activa al conviviente para reclamar el daño moral por la muerte de su pareja?. Revista Derecho de Familia. Buenos Aires. Lexis Nexis 2005-II-83. 15HUMPREYS, Esther-TANZI, Silvia. Daño moral y concubinato. Legitimación para su reclamo. DJ 2005-1-195. 16PIZARRO, Ramón. Daño Moral. 1ed. Buenos Aires: Hammurabi: 1996. p 203. 17RITTO, Graciela. La legitimación activa para reclamar daño moral. LL 2005-1050. 18ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. 2ed. Buenos Aires. Hammurabi 1996. p 657. 19CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA, Sala 2. 23-11-04. “R.S.E c/Bustos, Esteban y otra” JA 2005-IV-31. 20ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 223. 7 niño. Asimismo probaremos que debe admitirse la adopción conjunta por parte de concubinos que mantengan una convivencia y una comunidad de vida estable, sin que medien entre ellos impedimentos matrimoniales. Los Art. 312 y 337 Inc. (d) del Código Civil si bien guardan silencio en cuanto a la posibilidad de los concubinos de adoptar conjuntamente, indirectamente les niegan la posibilidad al disponer el Art. 312 primera parte que “nadie puede ser adoptado por mas de una persona simultáneamente, salvo que los adoptante sean cónyuges” y el Art. 337 establece que serán nulas las adopciones que violen dicho precepto. 21 La legislación establece como principio general la adopción unipersonal estableciéndose como excepción que la adopción puede otorgarse a más de una persona cuando estos sean cónyuges. La normativa citada impide que las parejas que conviven en concubinato adopten en forma conjunta y solamente posibilita la adopción por parte de uno solo de los convivientes. La posición doctrinaria y jurisprudencial tradicional concuerda en que la no previsión del carácter de concubinos para la adopción conjunta no es una omisión por parte del legislador si no que se deriva de la exigencia expresa de la condición de cónyuges cuyo no cumplimiento se castiga con la nulidad. Bossert22 considera que no es posible otorgar la adopción a los concubinos porque no puede extendérsele por analogía el carácter de cónyuges si solo tienen un vínculo de hecho. Otros doctrinarios que concuerdan con esta postura son Bellucio23 y Zannoni24 que al tratar el tema se limitan a decir que seria inconveniente que un menor puede ser adoptado por más de una personas si no son cónyuges. 21ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 85. 22BOSSERT, Gustavo. Régimen jurídico del concubinato. 4ed. Buenos Aires. Astrea: 1997. p 195. 23BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. 5ed. Buenos Aires. Depalma: 1993. p 265. 24ZANNONI, Eduardo. Manual de derecho de familia. 5ed. Buenos Aires. Astrea: 2003. p 497. 8 Luego de la reforma constitucional de 1994 con la incorporación a la Constitución Nacional mediante el Art. 75 Inc. 22 de la Convención de los Derecho del Niño25, ha comenzado a surgir doctrina y jurisprudencia que sostienen que los Art. 312 y 337 Inc. (d) del Código Civil26 argentino son inconstitucionales por transgredir derechos y garantías consagrados en la misma. Los doctrinarios que afirman la inconstitucionalidad de estos dos artículos del Código Civil son Azpiri27, Bidart Campos28, Fama29, Grosman30, Mizrahi31 y Solari32 por entender que al no permitirle a un menor ser adoptado por una pareja de concubinos se esta dejando de lado el interés superior del niño que es el principio guía que rige la adopción, según lo establece la Convención de los Derechos del Niño en el Art.3 y21.33 Para esta doctrina el interés superior del menor debe estar presente en primer lugar en toda decisión que afecte al niño. Asimismo esta doctrina sostiene que permitir únicamente la adopción conjunta por parte de los cónyuges avasalla la protección integral de la familia sin distinción alguna que estable el Art. 14 bis y vulnera el derecho a la igualdad del Art. 16 ambos de la Constitución Nacional.34 La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala 1 revocó una sentencia que concedía la adopción plena a una pareja de concubinos por considerar que la exigencia de que para adoptar conjuntamente es necesario ser cónyuge no es irrazonable ya que la exclusión de la habilitación para adoptar de los concubinos es una 25QUORUM: 2005 Constitución de la Nación Argentina. Rosario. p 28. 26ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 85. 27AZPIRI, Jorge. Uniones de hecho. 1ed. Buenos Aires. Hamumurabi: 2003. p 181. 28BIDART CAMPOS, Germán. El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales. LL 1999-F-623. 29FAMA, Maria. Adopción Conjunta de convivientes: de la dogmática jurídica hacia el reconocimiento de derechos fundamentales. JA 2005-IV-49. 30GROSMAN, Cecilia. Los tiempos de hoy y de ayer, formas de familia y las demandas de adopción. Revista Derecho de Familia. Nº 27 Buenos Aires Lexis Nexis. p 44. 31MIZRAHII, Mauricio. Adopción simple conjunta de un joven de 18 años por una unión de hecho. Revista Derecho de Familia. Buenos Aires. Lexis Nexis. 2007-II-143. 32SOLARI, Néstor. Sobre adopción conjunta por parte de conviviente. Revista Derecho de Familia. Buenos Aires. Lexis Nexis 2006-I-186. 33QUORUM: 2005 Constitución de la Nación Argentina. Rosario. p 28. 34IBID. p 5. 9 opción valida del legislador y que si bien de lege ferenda podría propiciarse que los concubinos adopten hasta que ello no ocurra los jueces no podrán apartarse de lo que establece la ley.35 Contrariamente en un fallo que sienta precedente dictado por el Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario se otorgó la adopción de un niño a una pareja de concubinos. La sentencia fue fundamentada con diversos tratados internacionales que le permitieron al tribunal llegar a la conclusión que los Art. 312 primer párrafo y 337 Inc. (d) son inconstitucionales.36 Nosotros adherimos a la doctrina y jurisprudencia que plantea la inconstitucionalidad de los Arts 312 y 337 Inc. (d) del Código Civil37 ya que consideramos que dicha normativa vulnera la protección constitucional de la familia, el derecho a la igualdad y el interés superior del niño. Por lo tanto proponemos que esta normativa sea reformada posibilitando la adopción conjunta por parte de parejas heterosexuales que mantengan una comunidad de vida estable, singular, permanente, notoria, sin que medien entre ellos impedimentos matrimoniales. 35CÁMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES, Sala1. 5-6-05. “N., M. D. y otra s/Adopción”. JA 2005-IV-48. 36TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA Nº5 DE ROSARIO. 11-6-06. “O., A. y A., J. C.. S/ Adopción”. Revista Derecho de Familia. Buenos Aires. Lexis Nexis. 2007-II-129. 37ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 85 10 Resumen. Uno de los cambios mas relevantes que se produjeron en los últimos tiempos en nuestra sociedad, es el incremento de parejas que conviven extramatrimonialmente. Estas uniones de hecho dan lugar a verdaderos núcleos familiares que se hallan desprotegidos al carecer el concubinato de una regulación orgánica en el ordenamiento legal argentino. Por contrapartida el matrimonio recibe toda clase de protección asegurándoles a los cónyuges un bloque de derechos y obligaciones del cual los concubinos, carecen. Sin embargo a pesar del desamparo legal en el que se encuentran quienes deciden vivir en concubinato, lo cierto es que cada vez más personas elijen esta forma de convivencia. En este trabajo nos propusimos demostrar que la desprotección legal en la que se encuentran los concubinos es de tal magnitud que en algunas ocasiones vulnera derechos y garantías constitucionales. Los Art. 312 y 337 Inc. (d) del Código Civil38 imposibilitan que las parejas que conviven en concubinato adopten en forma conjunta, reservando dicho privilegio exclusivamente a las parejas unidas por matrimonio. En base a esto hemos realizados un estudio detallado de la ley de adopción, la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. Asimismo analizamos como se ha pronunciado la doctrinaria y jurispuredencia sobre la adopción conjunta por concubinos e investigamos al respecto en el Derecho Comparado Este estudio nos permitió llegar a la conclusión que los Art. 312 y 337 del Código Civil39 al no permitir adoptar en forma conjunta a los concubinos, vulneran la protección de la familia, el derecho a la igualdad y el interés superior del niño que garantiza la Constitución Nacional y los Tratados de de Derechos Humanos. 38ABELEDO PERROT: 2006 Código Civil de la República Argentina. Buenos Aires. p 85. 39IBID