Una revisión crítica del marco regulatorio de la radiodifusión(cid:61482) Alejandro María Massot i. Introducción Con la aparición de la actividad radiodifusora surgió -al menos en el ámbito nacional- un debate que perdura hasta el día de hoy33, acerca de la calificación jurídica de la radiodifusión. De un lado están quienes la definen como un servicio público y del otro, quienes afirman que debe ser asimilada a la prensa escrita; o sea, tratada como una actividad desregulada. En 1972, con la sanción de la Ley Nacional de Telecomunicaciones (Nº 19.798) que declara a la radiodifusión como servicio de interés público34, se dio el primer paso en pos de establecer un marco normativo y regulatorio en la materia. En 1980, mediante la sanción de un ordenamiento dedicado exclusivamente a la radiodifusión, como fue la Ley Nacional de Radiodifusión (Nº 22.285) se dio un nuevo paso a favor de la regulación específica de dicha actividad35. Si bien esta sanción36 constituyó una oportunidad inmejorable para zanjar el debate respecto de su naturaleza jurídica, se optó por mantener el statu quo manteniendo la categorización de los servicios de radiodifusión como de interés público37. Veintinueve años más tarde, en 2009, cuando por iniciativa del Poder Ejecutivo Nacional se promulgó la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Nº 26.522)38, los (cid:61482) Por Alejandro María Massot. Algunos conceptos elaborados en este trabajo han sido tomados del artículo de mi autoríaNaturaleza Jurídica de la Radiodifusión publicado en el suplemento Actualidad de La Ley el 6 de mayo de 2004, así como también de notas editoriales redactadas en colaboración para el diario La Nación durante el mes de octubre de 2009. Me gustaría agradecer a mi padre, Alejandro, ya que sin suimpulso y sugerencias este trabajo no hubiera sido posible, a Juan Javier Negri por haber oficiado de tutor y por sus atinados comentarios que, sin lugar a duda, le agregaron valor a lo escrito, a un gran amigo, Carlos M. Legón Marienhoff, por haberse tomado el tiempo para leer los primeros bocetos y los aportes realizados, a mi hermana, Josefina, por su ayuda con algunas traducciones del inglés y, especialmente, a mi mujer, Agustina, por su apoyo constante e incondicional. 33La primera transmisión de radioen la Argentina datade la noche del 26 de agosto de 1920, cuando los aficionados de la radio en Buenos Aires pudieron escuchar la ópera Parsifal transmitida directamente desde elTeatro Coliseo. 34La Ley Nacional de Telecomunicaciones (Nº 19.798) se refiere, en su título III, capítulos V y VII, a la radiodifusión. Su artículo 78 establece: “Decláranse de interés público los servicios de radiodifusión que podrán ser realizados por el Estado (Servicio Oficial de Radiodifusión) o por particulares (Servicio Privado de Radiodifusión) mediante su adjudicación por servicio público...”. 35 La Ley Nacional de Radiodifusión (Nº 22.285) fue sancionada el 15 de septiembre de 1980. Cabe destacar que, conforme se desprende del artículo 164 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Nº 26.522), la Ley Nacional de Radiodifusión se encontraría derogada. Sin embargo, resulta atinado remarcar que al día de la fecha diversas resoluciones judiciales ordenaron suspender los efectos de la nueva normativa. 36 Si bien la ley 22.285 en realidad se trató de un Decreto-Ley, a lo largo del presente trabajo nos referiremos a dicha normativa como Ley Nacional de Radiodifusión por comodidad de lenguaje y por ser la denominación con la cual generalmente se hace referencia a dicho cuerpo normativo. 37Artículo 4, ley 22.285: “Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público”. 38Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Nº 26.522) sancionada el 10 de octubre de 2009. A la fecha los efectos de algunos de sus artículos se encuentran suspendidos por distintas resoluciones judiciales. 14 legisladores una vez más mantuvieron para tales servicios -que incluyen los de radiodifusión-su declaración de interés público39. En este punto, y sólo como aclaración preliminar, resulta pertinente mencionar que, tal como se verá en la sección iii del presente, entendemos que el concepto de servicio de interés público no es un sinónimo del concepto de servicio público. Si bien las diferencias específicas se verán más adelante, en este momento alcanza con aclarar que para que exista un servicio público deben darse ciertas características específicas que no serían requeridas para declarar una actividad como servicio de interés público. Dedicaremos la siguiente sección a explicar qué se entiende por radiodifusión y ofreceremos una breve descripción de las diferencias más sustanciales entre el régimen establecido por la Ley Nacional de Radiodifusión y el nuevo ordenamiento impuesto por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Haremos especial hincapié en explicar el modo en que la nueva normativa intenta extender la categorización de actividad de interés público, y con ello el control estatal, a actividades que nada tienen que ver con la radiodifusión como, por ejemplo, la transmisión de datos a través de Internet. A lo largo de la sección iii utilizaremos herramientas legales para demostrar lo errado de definir a la radiodifusión como una actividad de interés público y herramientas del análisis económico del derecho para demostrar la ineficiencia del actual sistema de otorgamiento de licencias de radiodifusión. En esa sección analizaremos y rebatiremos los argumentos más utilizados en defensa de la intervención estatal: la escasez de frecuencias radioeléctricas, la viabilidad económica, la masividad de los medios radioelécticos y la política antimonopólica. En la sección iv haremos una breve descripción de la evolución y situación actual de la radiodifusión en los Estados Unidos de América, poniendo especial énfasis en su sistema de televisión pública, el Public Broadcasting Service (PBS), que convive con los operadores privados. La sección v estará dedicada a proponer un sistema alternativo para la asignación de frecuencias radioeléctricas y a argumentar que la actividad radiodifusora debería ser equiparada y gozar de la misma protección constitucional con que cuenta la prensa escrita. Consideramos importante aclarar que este trabajo tratará el tema de la asignación de las frecuencias de radiodifusión; no el de la propiedad de las ondas radioeléctricas. A partir del nacimiento de la radiodifusión han existido intentos para atribuir al estado la propiedad sobre dichas ondas. Sin embargo, tales intentos nunca llegaron a concretarse y, al día de hoy, las ondas radioeléctricas son consideradas patrimonio de la humanidad40. 39 Artículo 2, Ley 26.522: “La actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público…”. 40 Esta postura fue tomada por la Comisión Empresaria de Medios de Comunicación Independientes (CEMCI) en el documento titulado “Respuesta de la Comisión Empresaria de Medios de Comunicación Independientes al cuestionario remitido por el Consejo para la Consolidación de la Democracia” escrito en mayo de 1987. Cabe mencionar que es la misma postura que sostiene la Asociación Internacional de Radiodifusión (AIR-IAB). 15 ii. Radiodifusión y la normativa legal en la Argentina a) Los Aspectos Técnicos de la Radiodifusión Como este trabajo versa sobre el adecuado nivel de regulación aplicable a la actividad radiodifusora, consideramos conveniente presentar una breve explicación respecto de qué se entiende por radiodifusión. Una definición es la adoptada por la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas (ATA) en 1991 al presentar un proyecto de ley ante el Congreso de la Nación, según la cual la radiodifusión es “la forma de radiocomunicación unidireccional destinada a la transmisión de señales, para ser recibidas por el público en general. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de televisión u otro género de emisiones”. Dicha definición puede complementarse con la enunciada por Zaffore41, para quien la radiodifusión es “una emisión unidireccional hacia un número indeterminado de personas no identificadas, quienes las reciben mediante un aparato receptor que decodifica la señal radioeléctrica modulada y la transforma en señales acústicas o lumínicas (radio y televisión, respectivamente)”. En el caso de la radio, cabe distinguir entre señales de amplitud modulada (AM) y de frecuencia modulada (FM). A riesgo de introducir lenguaje demasiado técnico, puede decirse que en la frecuencia modulada se transmite información a través de una onda variando su frecuencia y manteniendo la amplitud constante, mientras que en la amplitud modulada la frecuencia se mantiene constante, mientras que la amplitud varía. La amplitud podría representarse como la altura de las ondas mientras que la frecuencia de la onda suele darse indicando el número de crestas de onda que pasan por un punto determinado cada segundo. Las emisiones radioeléctricas están compuestas por ondas electromagnéticas o hertzianas. Estas ondas no hacen más que perturbar el silencio radioeléctrico, entendido como la ausencia de transmisiones a través del espacio. O sea, toda emisión radioeléctrica se propaga por el espacio en forma de ondas, ocupando el espectro radioeléctrico. Sin embargo, no estamos ante apropiación alguna de dicho espectro radioeléctrico por parte del emisor. Básicamente no existe apropiación porque el espectro radioeléctrico, al estar constituido por ondas, similares a las de luz o calor, no es una cosa42. Entonces, teniendo en cuenta lo antedicho, puede definirse a las ondas como un recurso natural planetario que pertenece a la humanidad toda, de suerte tal que 41Zaffore, Jorge,La comunicación masiva, pp. 92-93, Depalma, 1990. 42 Estas ondas lejos están de constituir “objetos materiales susceptibles de tener valor” o “fuerzas materiales susceptibles de apropiación” (art. 2311 CC). Sin perjuicio de lo antedicho y sin intención de ahondar en cuestiones atinentes a la física, nos parece importante realizar la siguiente salvedad. Una de las definicionesde “calor” es: “Energía que pasa de un cuerpo a otro y es causa de que se equilibren sus temperaturas.”. Si el calor es energía, entonces, por imperio del artículo 2311 CC las disposiciones referentes a las cosas podrían ser aplicables a las ondas de calor. Alguien podría pensar que la Convención de Roma de 1961, aprobada por la ley 23.921, otorga una verdadera propiedad sobre las ondas radioeléctricas. Sin embargo, esta interpretación es errada, ya que dicha Convención otorga al emisor propiedad sobre la señal televisiva; o sea, sobre el producto que se comercializa. La Convención autoriza a los organismos de radiodifusión a autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones (art. 13), pero en ningún momento se refiere a la propiedad de las ondas radioeléctricas. 16 ni la Nación ni las provincias son dueños de ellas como así tampoco, ningún otro Estado del planeta43. Una de las características esenciales de la radiodifusión es que las ondas electromagnéticas no requieren ningún medio físico de transporte, ya que se propagan a través del espacio. Una vez que la onda es transmitida, su contenido puede ser recibido por quienquiera que cuente con el aparato necesario para recibir la señal que por definición se transmite sin codificar. El número de receptores puede ser ilimitado. Por lo tanto, si bien el resultado final (v.g. la imagen en un televisor) puede ser similar a otros sistemas de comunicación audiovisual, es importante no caer en el error de equiparar, por ejemplo, a la televisión por cable o aún a la aérea codificada (MMDS o satelital) con la radiodifusión. Entre ésta y la televisión por cable existen dos diferencias sustanciales: por un lado el medio o carrier mediante el cual se propaga la información; mientras que la televisión por cable requiere de un carrier físico, la radiodifusión propaga su señal a través del aire utilizando las mencionadas ondas electromagnéticas. Por otro -y en este segundo aspecto la diferenciación alcanza, no sólo a la televisión por cable, sino a todos los servicios de televisión codificada-, el acceso a las señales de radiodifusión es libre y gratuito, mientras que para acceder a señales de televisión por cable y/o codificadas, el usuario debe pagar y/o contar con aparatos específicos de decodificación. Entendemos que esta última aclaración resulta pertinente ya que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual no se limita, como su antecesora, a regular los servicios de radiodifusión, sino que como surge de su artículo 1, se hace extensiva a “los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina”. O sea, el nuevo ordenamiento legal no sólo mantiene la regulación sobre la radiodifusión sino que, además, pretende ampliarla a los servicios de comunicación audiovisual, concepto que se encuentra definido tan ampliamente que no hace más que generar dudas acerca de qué sistemas están abarcados por la normativa en cuestión; ¿se limita a los servicios análogos a la radiodifusión como puede ser la televisión por cable o satelital, o abarca también Internet? ¿Busca regular aquellas transmisiones de recepción masiva o también pretende abarcar portales de índole más personal como, por ejemplo, Facebook?44 b) Comparación del régimen de la ley Nº 22.285 con el instaurado por la ley Nº 26.522 Ambas normas legales definen a los servicios de radiodifusión (o audiovisuales en la nueva normativa) como una actividad de interés público. Las implicancias de esta 43 Esta fue la postura adoptada por la CEMCI en el documento titulado “Respuesta de la Comisión Empresaria de Medios de Comunicación Independientes al cuestionario remitido por el Consejo para la Consolidación de la Democracia” de mayo de 1987. Esta postura también es sostenida por la Asociación Mundial de Radiodifusión (AIR-IAB). 44 El concepto de comunicación audiovisual se encuentra definido en el artículo 4 de la ley 26.522. La definición es la siguiente: “Comunicación audiovisual: La actividad cultural cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador de un servicio de comunicación audiovisual, o productor de señales o contenidos cuya finalidad es proporcionar programas o contenidos, sobre la base de un horario de programación, con el objeto de informar, entretener o educar al público en general a través de redes de comunicación electrónicas. Comprende la radiodifusión televisiva, hacia receptores fijos, hacia receptores móviles así, como también servicios de radiodifusión sonora, independientemente del soporte utilizado, o por servicio satelital; con o sin suscripción en cualquiera de los casos.” 17 declaración serán analizadas en la sección siguiente. En esta sección nos detendremos a enumerar las diferencias más significativas entre ambos marcos legales. Tanto el antiguo régimen como el nuevo establecen el concurso público como método de asignación de frecuencias. El artículo 30 de la ley 26.522 dispone que “Las licencias correspondientes a los servicios de comunicación audiovisual no satelitales que utilicen espectro radioeléctrico, contemplados en esta ley, serán adjudicadas mediante el régimen de concurso público abierto y permanente.” A diferencia del régimen anterior, donde la licencia era otorgada por un plazo inicial de 15 años, prorrogable por un plazo adicional de 10 años, el nuevo régimen establece dos períodos idénticos de 10 años, reduciendo el tiempo total de la licencia a 20 años. Adicionalmente la nueva normativa establece que la prórroga se concederá previa celebración de una audiencia pública en la localidad donde se preste el servicio, pero no se establece si dicha audiencia pública tendrá carácter vinculante o no. Al igual que su antecesora, la nueva ley también contempla causales de caducidad de la licencia otorgada (artículo 108). Si bien los requisitos para que las personas físicas como tales y en su calidad de integrantes de personas de existencia ideal con fines de lucro obtengan licencias se han mantenido más o menos similares, el acceso a las mismas se ha visto reducido ampliamente debido a disposiciones específicas contenidas en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sobre reserva de frecuencias. En tal sentido el artículo 89 de la ley 26.522 establece que deberán reservarse (i) para el Estado nacional las frecuencias necesarias para el cumplimiento de los objetivos de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, sus repetidoras operativas, y las repetidoras necesarias a fin de cubrir todo el territorio nacional; (ii) para cada estado provincial, la Ciudad de Buenos Aires y los pueblos originarios una frecuencia AM, una frecuencia FM y una frecuencia de televisión abierta; (iii) para cada municipio una frecuencia FM; (iv) para cada universidad nacional, en la jurisdicción donde se encuentre su sede central, una frecuencia de televisión abierta y una frecuencia sonora, pudiéndose autorizar frecuencias adicionales; y (v) para personas de existencia ideal sin fines de lucro el 33% de las frecuencias radioeléctricas. El artículo en cuestión establece que “las reservas de frecuencias establecidas en el presente artículo no pueden ser dejadas sin efecto.” El remanente, que se calcula en aproximadamente poco más de un tercio del espectro radioeléctrico, se destina para licencias comerciales privadas. El antiguo régimen establecía, en su artículo 43, un límite de 24 licencias para la explotación de servicios de radiodifusión en distintas localidades, a una misma persona física o jurídica. Cuando se trataba de una misma localidad la limitación permitía una única frecuencia de radio, otra de televisión y una tercera de servicios complementarios (v.g. televisión por cable). El artículo 45 del nuevo régimen legal modificó el sistema de multiplicidad de licencias amparándose en la necesidad de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local. El nuevo régimen establece limitaciones a nivel federal, local y de titularidad de señales. Las restricciones más relevantes se dan a nivel nacional y limitan la cantidad de licencias a las que un mismo licenciatario puede acceder. Ellas son: una licencia de 18 servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital45, hasta diez licencias de comunicación audiovisual cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de televisión abierta o por suscripción, y hasta veinticuatro licencias cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión con vínculo físico en diferentes localidades. Sin embargo, la multiplicidad de licencias en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del 35% del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios pertinentes. Otro punto interesante está dado por los requerimientos de programación. El artículo 8 del decreto 286/81 establecía que los medios radiodifusores debían cumplir con un mínimo de entre 5% y 10% de producción propia dependiendo si emitían más o menos de 8 horas diarias. Asimismo, se requería un mínimo del 40% de producción nacional diaria, tanto para la radio como para la televisión. El artículo 65 del nuevo marco normativo establece, en cambio, mayores limitaciones que no tiene sentido transcribir aquí, por exceder el marco del presente trabajo. Sin embargo, a modo de orientación, se requiere un 70% de producción nacional para los servicios de radiodifusión sonora privados no estatales y un 50% de producción propia. Los servicios de radiodifusión televisiva abierta deberán emitir un 60% de producción nacional, un 30% de producción propia y un mínimo del 10% de producción local independiente. La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual reitera una de las limitaciones más importantes en el régimen de licencias de radiodifusión, ya contenida en el antiguo ordenamiento: la indelegabilidad de la licencia. Como bien marca Tau Anzoátegui “la ley 22.285 reafirmó el criterio de permanencia del licenciatario, restringiendo la transferibilidad (…). El mensaje de la ley aventa toda idea sobre un eventual régimen de libre transferibilidad o disponibilidad desde el momento que se acerca hacia una severa prohibición de transferencias y destaca la existencia de una elaboración que conforma requisitos societarios específicos para este tipo de entidades”46. Lo dicho para la ley 22.285 es aplicable enteramente a su sucesora. Uno de los artículos más controvertidos y que desató presentaciones judiciales es el 161, referido a la adecuación de los actuales licenciatarios de frecuencias al nuevo régimen legal. Dicho artículo establece un plazo de un año para que quienes excedan las limitaciones establecidas por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual se desprendan de las licencias que superen la cuota permitida. Para cerrar esta breve descripción del nuevo marco regulatorio resulta pertinente referirse a la creación, mediante el artículo 119, de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado que tendrá “a su cargo la administración, operación, desarrollo y explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado nacional”. Las actividades de esta nueva sociedad se financiarán, entre otras, con el 20% del gravamen que deberán pagar los licenciatarios privados y demás titulares de servicios de comunicación audiovisual, con asignaciones presupuestarias del presupuesto nacional, con venta de publicidad, con la comercialización de contenidos audiovisuales, y con auspicios o patrocinios. 45 Es importante remarcar que, conforme se desprende el mismo artículo, “La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual” 46Tau Anzoátegui, Carlos A.,Derecho de la Radiodifusión, p. 199. Universidad Austral, 1998. 19 Según el artículo 98, inciso (e) de la ley 26.552 las emisoras del Estado nacional, de los estados provinciales, de los municipios, de las universidades nacionales, de los institutos universitarios y de los Pueblos Originarios se encuentran exentas del pago del gravamen arriba mencionado. iii. Radiodifusión, interés público y adjudicación de licencias a) El interés público y la regulación excesiva Conforme fue analizado en la sección ii, el artículo 2 de la ley 26.522 define a los servicios de comunicación audiovisual como actividad de interés público. Como se verá a continuación, la difusa noción de interés público fue utilizada a fin de mantener un férreo control y regular la comunicación audiovisual como si se tratare de un servicio público, pero evitando las críticas que hubiere acarreado su declaración lisa y llana como tal47. Quienes en realidad buscan regular fuertemente la radiodifusión parten de dos presupuestos básicos: la escasez de las ondas radioeléctricas y la utilización a su favor del difuso concepto de interés público. Estos argumentos ya fueron utilizados en el pasado y volvieron a serlo al momento de argumentar a favor del nuevo régimen legal y marco regulatorio. 1) El interés público Como ya se dijo, la declaración de los servicios de radiodifusión como actividad de interés público fue introducida a fin de regular la actividad y evitar las críticas que hubiese acarreado su declaración lisa y llana como servicio público. Difícilmente pueda encontrarse en doctrina una definición unívoca del concepto de interés público. Como bien dice Mairal48 “la concepción unitaria del interés público no sólo peca por simplista, sino que conduce fácilmente al paternalismo del Estado: si no hay más que un interés público, su defensor debe ser necesariamente la Administración”. En su Tratado de Derecho Administrativo, Gordillo trata el tema del interés público49: “El interés público o bien común no es el interés de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad indefinible e imprecisable; es sólo la suma de una mayoría de concretos intereses individuales coincidentes -actuales y/o futuros- y por ello la contraposición entre interés público y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de una mayoría de individuos, no de la totalidad de los miembros de la sociedad; debe tratarse de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogéneos. Sólo 47 Como se vio en el punto ii del presente, la ley 26.522 regula la radiodifusión como si se tratase de un servicio público. Existe un régimen de licencias por cierta cantidad de años, las licencias son intransferibles, el Estado goza de amplia discrecionalidad, etc. 48Mairal, Héctor A.,Control Judicial de la Administración Pública, p. 207, Depalma 1984. 49Gordillo, Agustín,Tratado de Derecho Administrativo, p. VI-30, t. II, FDA 2000. 20 hay interés público cuando en una mayoría de individuos, cada uno puede encontrar su interés individual: el “interés público” en que cada individuo no pueda encontrar e identificar su porción concreta de interés individual es una falacia.” Continúa diciendo Gordillo50: “Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilación de los derechos de los individuos; hay en ello una insalvable lógica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad se destruye también, al mismo tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.” Por lo tanto, el interés público parecería equivaler a la suma de los intereses homogéneos de la comunidad. Además, cada individuo de la comunidad debería poder identificar su interés particular en ese interés público. Por lo general, los intereses de las personas se modifican con el correr del tiempo; consecuentemente el interés público también mutará. Parecería ser, entonces, imposible gestar una definición unívoca de interés público duradera en el tiempo. Al mismo tiempo resulta, al menos, contradictorio declarar a los servicios de radiodifusión como de interés público para que el Estado asuma su tutela y termine transformando un instrumento pluralista de control del poder estatal en un instrumento para ejercer ese mismo poder. Por lo tanto, si se quiere utilizar la vaga noción de interés público para continuar regulando la radiodifusión como hasta el momento, habría que encontrar la justificación en el ordenamiento legal superior: la Constitución Nacional. O sea, si el mandato de regular cierta actividad surge de la Constitución, sin contradecir derechos o garantías constitucionales, se podría utilizar cualquier término para justificar dicha regulación, ya que, a fin de cuentas, será la propia Constitución la que así lo mande. Para simplificar permítaseme el siguiente ejemplo. Los incisos 6 y 11 del artículo 75 de la Constitución sostienen, respectivamente, que corresponde al Congreso de la Nación “Establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de emitir moneda…” y “Hacer sellar moneda, fijar su valor uniforme y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para todo el país”. Por lo tanto, dentro del ámbito bancario está permitido regular ciertas actividades, tales como la emisión de moneda y el valor de la moneda extranjera, toda vez que tal regulación -por parte del Congreso- obedece a un mandato constitucional. Sin embargo no por ello -y aunque hay sectores políticos que pregonan lo contrario- se encuadra a la actividad financiera como un servicio público; antes bien, existe consenso suficiente como para afirmar que queda fuera de esa órbita, dado que no cumple con las características tipificantes del servicio público -que se verán en la siguiente sección- y en tanto, además, semejante tipificación obligaría al propio estado a asumir los riesgos inherentes a dicha actividad. 50Gordillo, Agustín,Tratado de Derecho Administrativo, p. VI-31, t. II, FDA 2000. 21 No existe en la Constitución Nacional una norma o un mandato referido a la reglamentación o regulación de la radiodifusión. Por el contrario, si están consagradas la libertad de prensa, la libertad de imprenta y la libertad de expresión y pensamiento51. 2) La excusa de la escasez de frecuencias Si bien alguna vez pudo haber tenido sentido el argumento de la escasez de frecuencias radioeléctricas a fin de justificar su regulación específica por parte del Estado, parece claro que los adelantos tecnológicos, logrados en materia de aprovechamiento del espectro radioeléctrico, vuelven obsoleta tal argumentación. De hecho, si tomamos a modo de ejemplo los canales de televisión de aire, las actuales técnicas de compresión digital permiten la multiplicación por cuatro -y según algunos por seis- de cada canal analógico. A lo antedicho hay que agregar que la digitalización permite la utilización económica de los canales adyacentes, cuya explotación estaba vedada con técnicas analógicas52. Si bien no es el objeto de este trabajo explayarnos en consideraciones técnicas, parece conveniente agregar algunos ejemplos que nos permitan, a los legos, evaluar la razonabilidad del postulado expuesto. La televisión se transmite mediante canales que son asignados conforme a un plan técnico de distribución de frecuencias. Según el plan vigente en la República Argentina, están asignados a televisión los canales 2 al 13 y 21 a 69. Hasta hoy podrían operarse, en una situación teórica ideal, hasta 31 canales de televisión en una misma localidad, despreciando la utilización de canales adyacentes. La compresión digital permite la utilización de esos mismos canales multiplicados por 4 o por 6, es decir 124 o 186, respectivamente. Si le agregamos la posibilidad de uso de los canales adyacentes, estos números ascienden a 244 o 366 canales de televisión, respectivamente y siempre queda la posible utilización para la televisión de los canales 14 al 20 y 70 al 80, que agregarían entre 68 y 102 canales adicionales53. Todo esto sin contar con las señales de radiodifusión directa por satélite, capaces de multiplicar varias veces el número de canales terrestres disponibles y, desde ya, sin siquiera sugerir la posibilidad, no muy lejana según algunos, de instrumentación de un carrier físico universal de fibra óptica para servicios integrados de comunicaciones, que 51En este punto es interesante mencionar que la Corte Suprema de los Estados Unidos (USSC) estableció que si bien no gozan de la misma protección en comparación a los medios de prensa escritos, los medios de radiodifusión se encuentran amparados por la Primera Enmienda de la Constitución en lo que hace a la libertad de expresión. La jurisprudencia de la USSC en la materia establece que el gobierno federal puede regular la actividad siempre y cuando dicha regulación no tenga como fin la supresión de opiniones e ideas (verNational Broadcasting Co. v. United States, 319 U.S. 190, 63 S.Ct. 997, 87 L.Ed. 1344 (1943) y Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communication Commission, 395 U.S. 367, 89 S.Ct. 1794, 23 L.Ed.2d 371 (1969)). Asimismo, en Columbia Broadcasting System v. Democratic National Committee (412 U.S. 94, 93 S.Ct. 2080, 36 L.Ed.2d 772 (1973), la USSC estableció que los titulares de medios de radiodifusión pueden decidir a quién venderle espacio de publicidad, ya que no existe un derecho individual de acceso mediante el cual los licenciatarios estén obligados a vender espacio de aire a quien así lo requiera. 52 Por canal adyacente se debe entender la frecuencia radioeléctrica lindera a la que se utiliza para transmitir ondas radioeléctricas. 53Los canales 14 al 20 y 70 al 80 están asignados en la actualidad a otros servicios de telecomunicación. 22 permita el agregado de un número de canales sólo limitado por la voluntad del constructor del sistema en cuestión. Una vez rebatido el argumento de la escasez de frecuencias, no existe razón técnica alguna para calificar como servicio público a la radiodifusión. Sin embargo, aún existen otros argumentos para demostrar lo equivocado de tal noción. Según Mairal54 la característica fundamental para que una actividad sea considerada como servicio público es la obligatoriedad del suministro. Esto supone que el prestador no pueda privar a nadie de la prestación. Dadas las características de la radiodifusión, es imposible excluir a un consumidor, ya que basta con que el potencial oyente y/o espectador adquiera un aparato receptor para poder sintonizar la señal radioeléctrica. En este punto es bueno tener presente que la radiodifusión es un servicio particular cuya característica esencial es la libre recepción de emisiones radioeléctricas destinadas al público en general. Por lo tanto, dado que ningún oyente y/o espectador puede ser privado de la señal, no concurre el requisito de la obligatoriedad en la actividad radiodifusora. Otra característica, no esencial pero sí común, de los servicios públicos es el régimen tarifario. Linares sostiene que “la exigencia de un régimen tarifario es un buen indicio de que cierta actividad es un servicio público”55. Siguiendo con su exposición, Linares sostiene que “si el servicio es gratuito, en el sentido de que por él no se paga una retribución directa y específica del usuario, se tiene que financiar el costo con impuestos generales…”56. Como puede verse, la existencia de una tarifa o tasa es común a todo servicio público. Por lo tanto, otro indicio certero de que la radiodifusión no configura un servicio público es la gratuidad. El consumidor no tiene que pagar tarifa o tasa alguna para poder acceder a la televisión de aire o para escuchar su radio, ya que la actividad se mantiene con recursos ajenos al usuario57. Finalmente, varios autores sostienen que una actividad, para ser propiamente servicio público en sentido técnico jurídico, requiere una declaración legislativa que así lo establezca; la denominada publificación o publicatio58. 3) El test constitucional Otro argumento para demostrar la inconstitucionalidad de la regulación estatal sobre la radiodifusión y, porqué no, sobre el resto de los servicios de comunicación audiovisual es que éstos cumplen un papel similar al de la prensa escrita en cuanto sirven como 54Mairal, Héctor A.,La ideología del servicio público,Revista Argentina de Derecho Administrativo nro. 14,pp.429-435, Buenos Aires, 1993. 55Linares,Juan Francisco,Derecho Administrativo, pp. 514, Astrea 1986. 56Linares,Juan Francisco,Derecho Administrativo, pp. 514, Astrea 1986. 57 Se podría sostener que en algunos países existe un impuesto al televisor. Tal es el caso del Reino Unido. Sin embargo, tal impuesto existe como resabio del original sistema monopólico de servicio público del Reino Unido. Ciertamente tales características no existen en la Argentina. Por otra parte, es bueno resaltar que el régimen monopólico en el Reino Unido ha cedido terreno a la actividad privada. 58En tal sentido ver: (i)Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo II, página 291, 7ª edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002; y (ii) Vergara Blanco, Alejandro,El nuevo servicio público abierto a la competencia: de la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas técnicas concesional y autorizacional, enServicio Público y Policía(Dir.: Juan C. Cassagne), página 50, 1ª edición, Universitas, Buenos Aires, 2006. 23