• * T U RK TİCARET K A N U NU T A S A R I SI NDA T EK KİŞİ­ LİK ANONİM O R T A K L IK VE T EK KİŞİLİK LİMİTED O R T A K L IK At. Gör. Gökmen Gündoğdu I. Giriş T.C Adalet Bakanlığı'nca 1999 yılında oluşturulan Türk T i­ caret K a n u nu K o m i s y o nu tarafından hazırlanan 'Türk Ticaret K a n u nu Tasarısı" (Ön Tasarı Metni) 2005 yılı Şubat ayında k a­ m u o y u na sunulmuş, değerlendirme ve görüş b i l d i r me için 25 Mayıs 2005 t a r i h i ne k a d ar süre tanınmıştır. Bu süre içerisinde tasarı, birçok kişi ve kuruluşça değerlendirilmiştir. A n c ak Ticaret K a n u nu g i bi önemli b ir düzenleme için tanınan sürenin yetersiz olması, tasarının ayrıntısıyla i n c e l e n m e s i ni güçleştirmiştir, i n­ celeme süresi içerisinde gerek akademisyenler, gerek u y g u l a m a­ cılar gerekse k o n u y la i l g i li kuruluşlar tarafından dile g e t i r i l en eleştiriler doğrultusunda Ön Tasarı M e t n i n de b ir takım değişik­ l i k l er yapılmış ve n i h ai şeklini a l an Türk Ticaret K a n u nu Tasarısı (Tasan Metni) 9 Kasım 2 0 05 t a r i h i n de Türkiye Büyük Millet Meclisi ne (TBMM) sevk edilmiştir. 15 Kasım 2 0 05 t a r i h i n de esas k o m i s y on olarak Adalet Ko- m i s y o n u ' na gönderilen t a s a n, ayrıntılı b ir çalışma yapılması için 1 Aralık 2005 t a r i h i n de A d a l et A lt K o m i s y o n u na gönderilmiştir. 6 Aralık 2005 t a r i h i n de Adalet A lt K o m i s y o n u m da başlayan ça­ lışma 14 H a z i r an 2 0 06 t a r i h i ne k a d ar devam etmiştir. Adalet A li K o m i s y o n u n ca k a b ul e t i l en "Türk Ticaret K a n u nu Tasansı" m e t ni (Alt K o m i s y on Metni) 28 H a z i r an 2006 t a r i h i n de Adalet K o m i s y o nu Başkanlığı na gönderilmiştir. Yıldız Teknik Üniversitesi ÎİBF İşletme Bölümü Ticaret H u k u ku A n a b i l im Dalı 2 24 Gökmen Gündoğdu (İÜH FM C. LXV, S.Ls. 223-262, 2007) T a s a n ortaklıklar h u k u k u na ilişkin birçok yeniliği içermek­ 1 tedir. Bu y e n i l i k l e r d en b i ri de "Tek Kişilik Ortaklık" k u r u m u d u r. Tasanya göre h em a n o n im ortaklık (AO) h em de l i m i t ed ortaklık (LO) t ek kişiyle k u r u l a b i l e c ek ve s o n r a d an t ek kişilik ortaklık olarak devam edebilecektir (m. 3 3 8, 573). Aşağıda inceleneceği üzere, her ne k a d ar t ek kişilik ortaklık' kavramının Türk h u k u k u na yabancı olmadığı ve fiilen t ek ortağı b u l u n an ortaklıklara u y g u l a m a da sıkça rastlandığı dile getirilse de, tasannın getirdiği düzenleme b e l i r t i l en uygulamanın çok daha ötesindedir. Çünkü tasannın getirdiği y e n i l ik f i i li veya ge­ çici a n l a m da t ek ortaklılık değildir. T a s a n, h u k u ki o l a r ak t ek kişinin ortaklık k u r a b i l m e s i ne i z in vermiş ve b u r iu da geçici değil sürekli b ir yapı o l a r ak benimsemiştir. Tek kişilik ortaklık kavramı hukukçulann 19. yüzyılın s o n- l a n n d an beri üzerinde düşündüğü b ir k o n u d u r . Bu k u r u m un 2 k a b ul e d i l m e s i n in altında y a t an düşünce, t a c i r l e r in t ek başlanna ticaret y a p m a l an h a l i n de sorumluluklarının b e l i r li b ir malvarlığı ile sınırlanmasını sağlama yaklaşımıdır. Bu yaklaşım i ki farklı şekilde gerçekleşebilmektedir. İlk i h t i m a l de t a c i r i n, t i c a ri faali­ yetlerinden k a y n a k l a n an sorumluluğunun sının o l an a yn b ir malvarlığına sahip olduğu k a b ul edilir. Böylece t i c a ri faaliyetle­ rinden dolayı t a c i r in özel malvarlığına başvurulması engellenmiş o l u r. İkinci i h t i m al ise, ortağına sınırlı s o r u m l u l uk bahşeden or- taklıklann t ek kişiyle kurulmasını sağlamak y a ni t ek başına t i­ caret y a p an k i m s e n in tüzel kişilik kurmasına o l a n ak tanımaktır. İşte tek kişilik ortaklık k u r u m u n un ortaya çıkışa da bu yaklaşı­ mın s o n u c u d u r. Öte y a n d an A v r u pa E k o n o m ik Topluluğu, üye ülkelerin mevzuatının uyumlaştınlmasım sağlamak amacıyla 21 Aralık 1989'da t ek kişilik ortaklıklara ilişkin 89/667 sayılı onikinci Yö~ nerge'yi k a b ul etmiştir. Tasannın k o n u ya ilişkin düzenlemesine 3 Yukarıda b e l i r t i l en m e t i n l e r d en h e r h a n gi b i r i ni özel o l a r ak b e l i r t m ek istemediğimiz d u r u m l a r da Türk Ticaret K a n u nu Tasarısı için " T a s a n" kı­ saltması kullanılacaktır. ATABEK. Reşat. "Tek Ortaklı Şirket", Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi (Batider), C. X I V, S. 1, H a z i r an 1987. s. 2 3; POROY, Reha (TEKİNALP. Ünal / ÇAMOĞLU, E r s i n ), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 10. Tıpkı B a­ sım. İstanbul 2 0 0 5. N. 4 5. Twelfth C o u n c il C o m p a ny L aw Directive of 21 December 1989 on Single- M e m b er Private L i m i t e d - L i a b i l i ty C o m p a n i e s. 8 9 / 6 6 7 / E EC (Official J o u r­ nal 3 9 5. 3 0 . 1 2 . 1 9 8 9 ). TYirk Ticaret Kanunu Tasarısında Tek Kişilik Anonim Ortaklık 2 25 ve Tek Kişilik Limited Ortaklık de esin kaynağı o l a n bu Yönerge, t a c i r l e r in sorumluluğunu 4 sınırlandırmak amacıyla üye ülkelerin ya tek kişilik ortaklığı ya da sınırlı sorundu ticari işletmeyi k a b ul etmesi gerektiğini b e l i r t­ miş; bu n o k t a da üye ülkelere serbesti tanımıştır. T a c i r in so­ rumluluğunu sınırlandırmak isteyen k a n un koyucuların bu i ki yaklaşımdan h a n g i s i ni benimseyecekleri, her b ir ülkenin k e n di h u k uk sistemi içinde yapacağı b ir değerlendirmeyi g e r e k t i r i r. Sınırlı s o r u m lu t i c a ri işletme esasının benimsenmesi h a l i n de söz k o n u su işletme, t a c i r in sorumluluğunun sının olan b ir m a l­ varlığı değerini oluşturur. Bu yaklaşım, Türk h u k u k u na yabancı değildir. N i t e k im h a l en yürürlükte olan 6 7 62 sayılı Türk Ticaret K a n u nu (TK) m. 9 48 hükmü, donatanın b e l i r li hallerde üçüncü şahıslara karşı sadece gemi ve navlunla s o r u m lu olacağını k a b ul etmiştir. Alacaklılar, deniz serveti adı verilen özel b ir malvarlığı teşkil eden bu u n s u r l ar dışında donatanı t a k ip edemeyecekler­ d i r . Bu i s t i s n ai düzenleme b ir k e n a ra bırakılırsa , Türk h u k u­ 5 6 k u n da b ir k i m s e n in i ki ayrı malvarlığının olması mümkün değil­ d i r. Dolayısıyla sorumluluğun sınırlandırılmasında a yn b ir m a l­ varlığının nazara alınması Tafcanda benimsenmemiştir. Tasarı t a c i r in sorumluluğunun sınırlandırılmasında 8 9 / 6 67 sayılı o n- i k i n ci Yönergeye u y g un o l a r a k - t ek kişilik ortaklık k u r u m u nu k a b ul etmiştir. I I. P o z i t if H u k u k ta D u r um Halen yürürlükte o l an TK'nın i k i n ci kitabı (m. 136-556) " T i­ caret Şirketleri" başlığını taşımaktadır. A n c ak TK'da şirket kav­ ramı tanımlanmış değildir. B u n u n la b i r l i k t e, 8 18 sayılı Borçlar K a n u nu (BK) m. 520'de a di ortaklık için yapılan tanımın, o r t a k­ lık ilişkisinin genel tanımı olduğu söylenebilir (TK m. 138). 7 Gerekçe m. 3 8 8: "(...) Böylece AETnin şirketlere ilişkin 89/667 sayılı onikinci Yönergesinin tanıdığı olanaktan yararlanılmıştır (...)." Ayrıntılı b i l gi için b k z. ÇAĞA, T a h ir / K E N D E R. Rayegân. Deniz Ticareti Hukuku, C. I, 14. Bası. i s t a n b ul 2 0 0 5. s. 153. Donatanın b u n un dışında k a l an tüm malvarlığına karar serveti d e n i r. D o n a t an alacaklılara karşı, k a ra serveti ile gemi ve n a v l un dışındaki deniz servetinden s o r u m lu değildir. N i t e k im Tasarıda bu s i s t em değiştirilmiştir (m. 1062/11). B u n un y e r i n e, donatanın, Türkiye C u m h u r i y e t i n in t a r af olduğu sorumluluğun sınırlan­ dırılmasına ilişkin milletlerarası sözleşmelerden doğan sorumluluğunu sı­ nırlandırma hakkı sakının saklı olduğu belirtilmiştir. AN SAY, Tuğrul, Adi Şirket - Dernek ve Ticaret Şirketleri A n k a ra 1967. s. 10; DOMANİÇ, H a y r i. Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi. C. I I. İstanbul 1988. s. 17; POROY (TEKİN ALP / ÇAM OĞLU). N 4 2: B A H­ TİYAR Mehmet, Anonim Ortaklık Anasözleşmesl İstanbul 2 0 0 1, s. 2 7. 2 26 Gökmen Gündoğdu (İÜHFM C. LXV, S.l, s. 223-262, 2007) A. Borçlar K a n u nu na Göre BK m. 5 2 0 ye göre "şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler söylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederlef\ Bu tanımdan ortaklık ilişkisinin beş u n s u ru çıkmaktadır. B u n l a r, kişi u n s u r u, sözleşme u n s u r u, 8 sermaye u n s u r u, amaç u n s u ru ve affectio societatis (müşterek gaye uğrunda birleşerek çalışma) u n s u r u d u r. K o n u m uz açısından en çok önem arz eden, kişi u n s u r u d u r. Çünkü bu hükme göre b ir ortaklıktan bahsedebilmek için en az i ki kişinin varlığı gerekir. H a t ta k a n un k o y u cu bazı t i c a r et şir­ ketleri için asgari sayıyı i k i n in üstünde tespit etmiştir. Dolayı­ sıyla Türk h u k u k u n da t ek kişi ile ortaklık ilişkisinin kurulması günümüz itibariyle olanaklı değildir. K o nu açısından ele alınması gereken diğer u n s ur ise söz­ leşme u n s u r u d u r. BK m. 520'ye göre ortaklık h er şeyden önce b ir sözleşmedir ve b ir sözleşmenin varlığından b a h s e d e b i l m ek içinse en az i ki tarafın varlığı g e r e k m e k t e d i r . Bu u n s ur açısın­ 9 d an da t ek kişilik ortaklık ilişkisine h u k u k u m u z da i z in verilme­ diği söylenebilir. Değinilmesi gereken diğer b ir u n s ur ise amaç u n s u r u d u r. Bu amaç 'kazanç paylaşmak' o l a r ak somutlaşmaktadır . H a t ta 10 k o l e k t if ve k o m a n d it ortaklıklarda amaç ' b ir t i c a ri işletme işlet­ m e k t ir (TK m. 153, 243). AO ve LO'da ise amacın ' i k t i s a d i' o l­ ması y e t e r l i d ir (TK m. 271/1, 5 0 3 / I I I ). Ortaklık ilişkisindeki meşru amacın b ir diğer özelliği ise müşterek olmasıdır. Y a ni or­ taklık sadece o r t ak amaçlarla k u r u l a b i l e c ek b ir sözleşmedir. T ek kişinin varlığı h a l i n de o r t ak b ir amaçtan ve dolayısıyla ortaklık­ t an söz e d i l e m e y e c e k t i r . 1 1 Görüldüğü gibi Türk h u k u ku açısından ortaklık ilişkisini en genel a n l a m da tanımlayan BK m. 520'ye göre t ek kişi ile ortaklık kurulmasına olanak y o k t u r. Söz k o n u su hükmün mantığı ve Bkz. DOMANİÇ, s. 19 v d .; POROY (TEKİ N ALP / ÇAM OĞLU), N. 42 v d. Ortaklık sözleşmesi, çok taraflı b ir sözleşme niteliğindedir. İki taraflı sözleşmelerin a k s i ne tarafların borçlan b i r b i r i n in karşılığı değildir. Söz­ leşmenin tarafı o l an h e r k e s in m e n f a a ti ve iradesi aynı yöndedir: müşterek amaca ulaşmak. POROY (TEKİNALP/ÇAMOĞLU), N. 5 5. İktisadi o l m a y an ve ideal gayelerle de a di şirket kurulabileceği yönünde b k z. ANSAY, s. 7 8. OKAN, Neval. "Türk H u k u k u n da Ticaret Ortaklıklarında O r t ak Sayısının Bire Düşmesi ve Sonuçlan", Osmangazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Der gisi 3 0. Yıl Özel Sayı, Eskişehir 2 0 0 0, s. 5 8. Türk Ticaret Kanunu Tasansı'nda Tek Kişilik Anonim Ortaklık 2 27 ve Tek Kişilik Limited Ortaklık ortaklık ilişkisinin b ir sözleşme olarak n i t e l e n d i r i l m e si b u na en¬ %&f$ j0t g e l d i rj Î Î^ ^ M k ^ 0^ ^^^WMlW â^^W^thA-it #%i : ••• - > K B. T i c a r et K a n u nu na Göre Ortaklık ilişkisinin tanımını veren BK m. 5 2 0 ' n in aksine TK'da ortaklık ilişkisi tanımlanmamış fakat her b ir ticaret o r t a k­ lığı için özel hükümlere yer verilmiştir. TK'da k o l e k t if ve a di k o m a n d it ortaklıklar için asgari ya da azami b ir sayı belirtilmemiştir (TK m. 153, 243). Bu nedenle bu ortaklıklar da en az i ki kişiyle k u r u l a b i l e c e k t i r. A n c ak şahıs şir­ k e ti sayılmaları ve ortakların kişiliklerinin ön p l a n da tutulması nedeniyle u y g u l a m a da o r t ak sayısının fazla olmadığı görülmek­ tedir. K o l e k t if ve a di k o m a n d it ortaklıklar için a r a n an en az i ki o r t ak koşulu sadece kuruluşa ilişkin değildir. Ortaklığın deva­ mında da bu asgari sayı muhafaza edilmelidir. B u n u n la b i r l i k te o r t ak sayısının b i re düşmesinin ne gibi sonuç doğuracağı TK'da açıkça düzenlenmiş değildir. A n c ak TK m. 199 un k o n u ya ilişkin b ir düzenleme öngördüğü söylenebilir. TK m. 1 9 9a göre "Yalnız iki kişiden ibaret bir kolektif şirkette ortaklardan birinin şirketten çıkarılmasını gerektirecek haklı sebepler mevcut ise, diğer ortağın talebi üzerine mahkeme fesih ve tasfiyeye hükmetmeksizin şirkete ait bütün iş ve muameleleri ve şirketin mevcudunu alacak ve borçları ile beraber davacı ortağa terk ve tahsise ve ortağın şirket­ ten çıkarılmasına karar verebilir . Bu halde, çıkarılan ortak hak­ 12 kında 204 üncü madde hükmü tatbik olunur." B u n un yanı sıra TK m. 200'de de i ki kişiden ibaret o l an k o l e k t if ortaklıklarda or­ t a k l a r d an b i r i n in şahsi alacaklısının TK m. 190, 191 ve 198. maddelerine göre i t i r az veya fesih hakkını kullanması ya da or­ t a k l a r d an b i r i n in iflas etmesi d u r u m u n da diğer ortağın m. 199 hükmünden yararlanabileceği belirtilmiştir. İfade etmek gerekir ki k a n un k o y u c u n un b u r a da öngördüğü sonuç tek kişilik ortak­ lık değildir; işletmenin söz k o n u su i h t i l a f t an e t k i l e n m e m e s i ni ve i k t i s a di bütünlüğün m u h a f a za e d i l m e s i ni sağlamak m. 199 ve 200 hükümlerinin esas a m a c ı d ı r . 1 3 Bu ifadeyi " k a r ar v e r i r" o l a r ak a n l a m ak gerekir [ATABEK, Reşat, "Şirket Paylarının B ir Kişinin E l i n de Toplanması", Batider, C. X. S. 3. H a z i r an 1980 (Şirket Payları), s. 6 4 5 ]. ATABEK, Şirket Payları, s. 6 4 4. A k si görüş OKAN. s. 5 9. N i t e k im t ek kişilik ortaklığın tanınmasındaki temel amaç o l an ortağının sorumluluğunun sınırlandırılması yaklaşımı bu d u r u m da söz k o n u su olamayacak ve ortaklığın tek kişiyle devam etmesi h e r h a n gi b ir amaca 2 28 Gökmen Gündoğdu (İÛHFM C. LXV, S.l.s. 223-262, 2007) TK m. 2 6 7 ' n in atfı nedeniyle k o l e k t if ortaklıklar için öngörü­ len bu hükümler a di k o m a n d it ortaklıklara da uygulanacaktır. TK'da A O ' n un kurulması içinse asgari beş kişinin bulunması gerektiği hükme bağlanmışür (m. 277). Dolayısıyla t ek kişiyle AO k u r u l a b i l m e si TK'ya göre olanaklı değildir. Söz k o n u su asgari sayı ortaklığın devamında da aranmaktadır. A n c ak A O ' n un de­ vamında o r t ak sayısının beşin altına i n m e si h a t ta tüm payların tek b ir o r t a k ta toplanması mümkündür. Payların b ir o r t ak t a r a­ fından devralınması veya b ir ortağın ölümü ve paylarının diğer b ir ortağa i n t i k a li g i bi nedenler bu s o n u cu doğurabilecektir. 14 O r t ak sayısının asgari sayının altına (veya k o n u m uz açısın­ dan bire) i n m e s i n in sonuçları TK m. 434/I,b.4'te ve m. 435'te düzenlenmiştir. TK m. 434/1,b.4'e göre pay s a h i p l e r i n in beş kişi­ den aşağıya düşmesi b ir infisah sebebi o l a r ak öngörülmüştür. TK m. 4 35 ise " h a k i k i" pay s a h i p l e r i n in sayısının beşin altına i n m e s i ni k o nu almaktadır bu azalma b ir fesih sebebidir. İlk b a­ kışta aynı i h t i m a le i ki farklı s o n u c un bağlandığı i z l e n i mi u y a n sa da d u r um farklıdır. 15 TK m. 434/1,b.4'te ortaklıktaki pay s a h i bi sayısının şeklen asgari sayının altına i n m e si ele alınmış ve bu sonuç b ir i n f i s ah sebebi olarak öngörülmüştür. Y a ni ortaklıktaki pay s a h i bi sayı­ sının h e r h a n gi b ir nedenle beşin altına düşmesi d u r u m u n da or­ taklığın kendiliğinden i n f i s ah edeceği k a b ul edilmiştir. Bu s o n u­ c un doğması için asgari sayının altındaki pay s a h i p l e r i n i n, ger­ çek pay sahibi veya s a m an a d am olmasının h e r h a n gi b ir önemi y o k t u r. B u n u n la b i r l i k te her ne k a d ar hükümde infisahtan söz edilmişse de o r t ak sayısının, özellikle irade dışı sebeplerle beşin altına indiği hallerde, infisahın oldukça ağır b ir yaptırım olduğu k a b ul edilmelidir. Dolayısıyla pay s a h i bi sayısının beşin altına inmesi h a l i n d e / e s ih söz k o n u su olmalıdır. 16 hizmet etmeyecektir. Tek kişi bile olsa k o l e k t if ortaklıkta ortağın s o r u m­ luluğu sınırsızdır. Payların tek o r t a k ta t o p l a n a b i l m e s i n in nedenleri hakkında b k z. A T A B E K, Şirket Paylan, s. 6 3 9 - 6 4 0. A k si görüş, İMREGÜN. Oğuz, Anonim Ortaklılar, Yenilenmiş 4. Bası, İstan­ b ul 1989, s. 4 7 4. Yazar i ki hükümde öngörülen sebebin aynı olduğunu ve bu nedenle i ki hüküm arasında çelişki bulunduğunu ve bu çelişki g i d e r i­ lene k a d ar bu d u r u m un b ir fesih sebebi sayılması gerektiğini ifade et­ m e k t e d i r. ARSLANLI. H a l i l, Anonim Şirketler, C. I- Umumi Hükümler. 3. Bası. İstan­ b ul 1960 (AŞ I), s. 2 1. Yazar bu d u r u m da da m. 4 35 uyarınca f e s h in söz k o n u su olması gerektiği k a n a a t i n d e d i r. Aynı yönde, İMREGÜN. s. 4 7 3; TEKİL. F a h i m a n, A n o n im Şirketler Hukuku, İstanbul 1993 (AŞ), s. 3 6 2; Türk Ticaret Kanunu Tasansı'nda Tek Kişilik Anonim Ortaklık 229 ve Tek Kişilik Limited Ortaklık B u na karşılık TK m. 4 35 hükmünde ise, ortaklıkta gerçek pay s a h i bi sayısının beşin altına i n m e si söz k o n u s u d u r. Yani ortaklıkta şeklen beş veya daha fazla pay s a h i bi b u l u n a b i l i r. Bu d u r u m da elbette ki m. 434/1,b.4 uyarınca i n f i s ah söz k o n u su olmayacaktır. Fakat bu d u r u m da bile o r t ak olarak görünen k i m­ seler, gerçek a n l a m da pay s a h i bi olmayabilir. Bu o r t a k l ar sadece k a n u n un öngördüğü asgari sayıyı sağlamak için, o r t ak o l ma i r a­ desi d a hi taşımayan ve çoğunlukla b ir paya sahip o l an kimseler o l a b i l i r . İşte şeklen pay s a h i bi sayısı ne olursa o l s u n, gerçek­ 17 ten o r t ak olma iradesiyle h a r e k et edenlerin sayısının beşin altına düşmesi m. 4 35 uyarınca b ir fesih sebebi olarak düzenlenmiş­ t i r . Böylece sınırsız s o r u m lu olması gereken b ir t a c i r i n, o r t a k­ 18 lığı, sorumluluğunu sınırlandıran b ir yapı olarak kullanması önlenmek istenmiştir. Bu d u r u m un k a n un k o y u cu tarafından 19 m. 434/1,b.4 un aksine infisah değil de fesih sebebi o l a r ak öngö­ rülmesinin sebebi ise bu s on h a l in infisahı gerektirecek k a d ar ağır b ir d u r um olmamasıdır. Şöyle k i; TK m. 434/1,b.4'te A O ' n un k u r u cu unsurlarının b i r i n de e k s i k l ik vardır. B u na karşılık m. 435'te k u r u cu u n s u r l a r da e k s i k l ik değil, k a n u n un sistem olarak k a b ul edemeyeceği b ir h al söz k o n u s u d u r . 20 Gerçek pay s a h i bi sayısının beşin altına düşmesi d u r u­ m u n da feshin ne şekilde gerçekleşeceği m. 435'te belirtilmiştir. Bu hükmün i lk fıkrasına göre "şirketin tescilinden sonra hakiki pay sahiplerinin sayısı beşten aşağı düşerfse) (...) pay sahiplerin­ den veya şirket alacaklılarından birinin yahut Ticaret Vekaletinin talebi üzerine mahkeme şirketin durumunu kanuna uygun hale ifrağ için münasip bir müddet tayin eder ve buna rağmen durum düzeltilmezse şirketin feshine karar verilir." Bu hükme göre gerçek o r t ak sayısının beşin altına i n m e si ve h a t ta bire i n m e si d u r u m u n d a, ortaklığın feshine hükmedilebil- mesi için, pay s a h i p l e r i n i n, ortaklık alacaklılarının ya da Sanayi ve Ticaret Bakanlığı nın mahkemeye başvurması gerekecektir. B u na rağmen m a h k e m e ye başvurulmamış olabilir. Bu d u r u m da ortaklık görünüşte en az beş kişiden oluşmasına rağmen ger- .% A T A B E K. Şirket Payları, s. 6 4 9. A k si görüş TEKİNALP (Poroy / Çamoğlu), N. 1550. ir,: iü ı t - >i• i •.'. \ B u n u n la b i r l i k te b ir k i m s e n in hakiki pay s a h i bi mi y o k sa s a m an a d am mı 17 olduğunun t e s p i ti çoğunlukla kolay değildir. Özellikle ortaklık p a y l an için h a m i l i ne yazılı p ay senedi çıkarılması d u r u m u n da bu tespit d a ha da zor olacaktır (İMREGÜN. s. 4 7 8; O K A N. s. 6 7; ATABEK. Şirket Paylan, s. 6 5 2 ). İMREGÜN, s. 2 9. 18 İMREGÜN, s. 4 7 8; O K A N. s. 6 5. 19 TEKİNALP (POROY / ÇAMOĞLU), N. 1550. 20 2 30 Gökmen Gündoğdu (İÜH FM C. LXV, S.L s. 223-262, 2007) çekte ise t ek o r t a k la devam edebilecektir. Mahkemeye başvurul­ ması h a l i n de ise hâkim, d u r u m un düzeltilmesi için münasip b ir süre verecektir. B e l i r t i l en süre içerisinde gerçek o r t ak sayısı beşe çıkarılana k a d ar ortaklık, t ek o r t a k la devam edebilecektir. İşte bu nedenden ötürü, dolaylı da olsa t ek kişilik A O ' n un T K ' da k a­ b ul edildiği belirtilmiştir. 21 TK m. 476/11 hükmü uyarınca AO'lara ilişkin bu düzenle­ meler aksine hüküm olmadıkça sermayesi p a y l a ra bölünmüş k o m a n d it ortaklıklara da uygulanacaktır. Benzer b ir d u r um LO için de söz k o n u s u d u r. TK m. 504'e göre b ir LO en az i ki en fazla elli o r t a k la k u r u l a b i l i r. Ortakların sayısının s o n r a d an bire i n m e si h a l i n d e , münasip b ir süre 2 2 içinde bu e k s i k l ik giderilmezse, o r t a k l a r d an b i r i n in veya şirket alacaklısının t a l e bi üzerine m a h k e me şirketin feshine k a r ar ve­ rir. AŞ'ler için m. 4 3 4 / 1 , b . 4 un aksine k a n un k o y u cu b u r a da in­ fisahı öngörmemiştir. Dolayısıyla o r t ak sayısının b i re i n m e s i ne rağmen böyle b ir talepte bulunulmaması h a l i n de ya da talep üzerine m a h k e m e n in verdiği süre içinde o r t ak sayısı i k i ye çıka­ rılana k a d ar ortaklık, t ek kişilik ortaklık o l a r ak devam edecek­ t i r . 23 TEKİN ALP (POROY / ÇAMOĞLU), N. 4 7 8 b; OKAN, s. 6 6; TEKİL, s. 5 2. 21 Yazar bu ortaklığı " e k o n o m ik a n l a m da tek kişi şirketi" o l a r ak n i t e l e n d i r­ miştir. OKUTAN, Gül, "Tek Kişi Ortaklığı", Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu - Acquis Communautaire'nin Alınması - Açıklamalar, De­ ğerlendirmeler ve Öneriler (Proje Yöneticisi: Prof. D r. Ünal T e k i n a l p ), İstan­ b ul 2 0 0 1, s. 5 9 0; YANLI. Veliye. Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perde­ sinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, İstanbul 2 0 0 0, s. 140. 22 i ki kişilik LO'da haklı sebeple çıkma veya çıkarmanın mümkün o l up o l m a­ dığı yönünde Yargıtay uygulaması tutarlı değildir. K o nu hakkında d o k t­ r i n de ileri sürülen görüşler ve Yargıtay uygulamasının değerlendirilmesi hakkında b k z. H E L V A C I. M e h m e t, " i ki Kişilik L i m i t ed Ortaklıkta Haklı Se­ beple Ortaklıktan Çıkma ve Yargıtay'ın Görüşü Hakkında Bazı Düşünce­ ler", Hukuk Araştırmaları, C. 9. S. 1-3, 1995. s. 3 6 1 - 3 7 5. 23 TK m. 5 04 un a m ir lafzına rağmen, alacaklının t a l e b i n de haklı m e n f a a t i­ n in olmaması d u r u m u n da m a h k e m e n in fesih davasını reddedebileceği f i k ri ileri sürülmüştür (ARSLANLI, LO, s. 3 8; ARSLANLI / DOMANİÇ, s. 79). Yazarlar. AŞ'den farklı o l a r a k, o r t ak sayısının b i re i n m e s i n in sadece alacaklılar ile o r t a k l an a l a k a d ar edeceği ve LO'da o r t ak sayısının b i re düşmesinin a m me m e n f a a t l e r i ni i h l al etmediği keza m. 435'te Bakanlığa verilen y e t k i n in b u r a da verilmediği gerekçesini ileri sürmüşlerdir [Aynı yönde, TEKİL. F a h i m a n, Şirketler Hukuku, Limited Şirketler ve Kooperatif­ ler, C. I I I, İstanbul 1973 (Şirketler), s. 2 7 ]. K a m u n un m e n f a a t l e ri açısın­ d an AO ile LO arasındaki bu farklılık, LO için b e l i r t i l en d u r u m da infisahın söz k o n u su olmamasıyla zaten sisteme yansımıştır. Kıyaslanan m. 4 35 hükmü ise gerçek pay s a h i bi sayısının asgari sayının altına düşmesi h a- Türk Ticaret Kanunu Tasarısı'rıda Tek Kişilik Anonim Ortaklık 2 31 ve Tek Kişüik Limiied Ortaklık C. 2 33 sayılı K H K ' ya Göre 8.6.1984 t a r i h li ve 2 33 sayılı K a mu tküsadi Teşebbüsleri Hakkında K a n un Hükmünde K a r a r n a m e (233 sayılı KHK) 24 devletçilik i l k e si uyarınca devletin ekonomide a k t if r ol alması ve k a m u s al niteliği ağır b a s an m al veya h i z m e t l e r in sağlanması amacıyla k a b ul edilen b ir düzenlemedir. Bu düzenleme h u k u k en t ek ortaklı a n o n im ortaklık k u r u m u nu h u k u k u m u za kazandır­ mıştır. 2 33 sayılı K HK m. 2 uyarınca " K a mu İktisadi Teşebbüsü" (KİT) kavramı, iktisadi devlet teşekkülü (İDT) ile kamu iktisadi kuruluşunun (KİK) o r t ak adı o l a r ak verilmiştir. Bu hüküm İDTyi. "sermayesinin tamamı devlete ait iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsü" olarak ve KİK'i de "sermayesinin tamamı Devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayı­ sıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi te­ şebbüsü" o l a r ak tanımlamışür. 2 33 sayılı K HK nın m. 3 hükmüne göre İDTlerin AO şeklinde kurulması da mümkündür. A n c ak AO şeklinde k u r u l an İDT'lerde TK m. 2 77 uyarınca beş k u r u cu şartı aranmayacak­ t ı r . Böylece t ek ortağı Devlet olan b ir tek kişilik A O n un k u r u l­ 25 ması 2 33 sayılı K HK ile mümkün hale gelmiştir. 26 l i ni k o nu almaktadır. Dolayısıyla m. 435'te şeklen de olsa en az beş pay s a h i bi bulunmaktadır. Oysa m. 5 04 hükmü o r t ak sayısının şeklen d a hi asgari sayının altına i n m e si d u r u m u y la i l g i l i d i r. Bu da k a n u n un sistemine aykırıdır. Bu nedenle o r t ak sayısının b i re i n m e si d u r u m u n d a, alacaklının haklı m e n f a a ti olmadığı gerekçesiyle fesih t a l e bi r e d d e d i l m e m e l i; verilen süre s o n u n da o r t ak sayısı en i k i ye çıkanlmamışsa ortaklığın feshine hükmedilmelidir. RG. 1 8 . 6 . 1 9 8 4, S. 1 8 4 3 5. 24 ^ B u n u n la b i r l i k te " s e r m a y e s i n in yüzde e l l i s i n d en fazlası i k t i s a di devlet 5 teşekkülüne veya k a mu i k t i s a di kuruluşuna ait o l an işletme veya işlet­ meler topluluğundan oluşan a n o n im şirket" o l a r ak tanımlanan Bağlı Or taklık ile " i k t i s a di devlet teşekküllerinin veya k a mu i k t i s a di kuruluşlarının veya bağlı ortaklıklarının, s e r m a y e l e r i n in en az yüzde onbeşine. en çok yüzde ellisine s a h ip bulundukları a n o n im şirket" olarak tanımlanan işti­ rakler de tanımlandığı üzere AO şeklinde kurulmaktadır. A n c ak TK m. 2 77 hükmünün uygulanmayacağı belirtilmediği için bu ortaklıklar t ek k i­ şiyle kurulamayacaktır. B u r a da m. 23/1 hükmüne de değinmek gerekir. B u na göre "sermayelerinin en az % 91 i kamu iktisadi kuruluşlarına ait olan bağlı ortaklıkların genel kurulu ve denetçileri bulunmaz." AO o l a r ak k u r u l an İDTlerde genel k u r ul ve denetçi bulunmayacaktır (233 26 Sayılı K HK m. 3). Bu ortaklığın organları "Yönetim K u r u l u" ve "Genel Mü­ dürlüktür. Yönetim K u r u l u, ortaklığın en yüksek seviyede y e t k i li ve so­ r u m lu k a r ar organı; Genel Müdürlük ise y e t k i li ve s o r u m lu yürütme orga­ nıdır (m. 5). 232 Gökmen Gündoğdu (ÎÛHFM C. LXV, S.l.s. 223 262, 2007) I I I. T ek Kişilik Ortaklığın Kabulünü G e r e k t i r en N e d e n l er Tek kişilik ortaklığa i z in v e r m e n in temelinde y a t an düşünce, kaynağım sınırlı s o r u m l u l uk ilkesinde bulmaktadır. Bilindiği 27 gibi h u k u k u m u z da ticaretle uğraşan kişilerin sorumluluklarının sınırlandığı ayrı b ir malvarlıkları y o k t u r . Bu k i m s e l e r in borçla­ 28 rından dolayı sorumlulukları sınırsızdır. Sorumluluğun sınırsız olması ise t i c a ri faaliyette b u l u n m ak isteyen k i m s e l er için b ir dezavantaj oluşturmaktadır. B u na karşılık AO'lar ve L O ' l a r da ortakların sorumluluğu taahhüt e t t i k l e ri sermaye miktarıyla sı­ nırlıdır. Bu ise t i c a ri faaliyette b u l u n m ak isteyen k i m s e l e r in AO veya LO şeklinde yapılanmalarına y ol açmıştır. A n c ak AO için en az beş ve LO içinse de en az i ki ortağın gerekli olması, sınırlı so­ r u m l u l u k t an y a r a r l a n m ak isteyen k i m s e l e r in s a m an a d a m l a r la bu kuralı dolanmaları s o n u c u nu doğurmuştur. Dolayısıyla t ek kişilik ortaklığa i z in v e r i l m e s i, t ek başlarına t i c a ri faaliyette b u­ l u n m ak isteyen k i m s e l e r in de sınırlı s o r u m l u l uk i l k e s i n d en y a­ rarlanmalarını sağlayacaktır. Türk h u k u ku için t ek kişilik ortaklık k u r u m u nu k a b ul et­ m e n in nedenlerinden b ir diğeri ise aslında t ek ortaklı o l an f a k at saman a d a m l a r la asgari sayının sağlandığı m e v c ut uygulamanın yasal temele kavuşturulmak i s t e n m e s i d i r. Yukarıda da ele alın­ dığı gibi u y g u l a m a da TK m. 2 77 ve m. 504'ün öngördüğü asgari sayı sınırlaması, gerçekte o r t ak o l ma iradesi taşımayan k i m s e l er kullanılarak aşılmaktadır. Böylece aslında t ek b ir pay s a h i bi b u l u n an ortaklıklar s a m an a d a m l ar sayesinde faaliyetine devam edebilmektedir. Ortaklığın aslında t ek kişiden i b a r et olduğu, d i­ ğer ortakların saman a d am olduğu iddiasıyla TK m. 4 3 5 ' in u y­ gulanması ise, bu d u r u m un ispatının güç olması nedeniyle o l­ dukça zordur. Bu nedenle m. 2 77 ve 5 04 hükümleri kolayca do- lanılmaktadır. İşte k a n u n un dolanılmasmın engellenememesi, bu k u r u m un açıkça düzenlenmesini gerektirmiştir. 29 Tek kişilik ortaklığın düzenlenmesini gerektiren b ir diğer et­ k en ise A v r u pa Birliği (AB) müktesebatma u y um çabası olmuş- 27 Keza bu h u s us Genel Gerekçe C. I I. 7'de açıkça z i k r e d i l m e k t e d i r. 28 B u n un tek istisnası donatanın sorumluluğuna ilişkin TK m. 9 4 8 ' d ir (bkz. I. Giriş). 29 Gerekçe m. 3 8 8: "(...) Tek kişilik anonim şirket (...) uydurma pay sahibi yaratmak şeklindeki hile-t şer'iyeye kapıları kapattığı için hukuki dürüst­ lüğe ve gerçekliğe de uygundur." Ayrıca b k z. TEKİN ALP, Ünal, " Z o r u n lu Hedefler Bağlamında TTK Tasansı'nda A n o n im Şirketlere İlişkin K u r a m s al ve D o g m a t ik Düzen". Hukuki Perspektifler Dergisi S. 4. Aralık 2 0 05 (HPD). s. 16.