TRATAMIENTO ACTUAL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL Por. Pablo Alejandro Barbirotto.1 Podemos afirmar que el Derecho Penal y Procesal Penal tradicionalmente ha dispensado una atención tan sólo secundaria a la víctima, incluso se dice que la "víctima del delito" ha llegado a ser también una víctima del proceso penal, (por los daños, molestias, maltrato, humillación etc, que suele padecer en ocasión del proceso – victimización secundaria-) y que a la vez es también una víctima de la dogmática de la teoría del delito. En este contexto, sin embargo –y en el marco de una evolución mucho más amplia–, en los últimos años se ha producido lo que se ha llamado el "redescubrimiento" de la víctima por parte de las ciencias penales.2 Este redescubrimiento se manifiesta en muy diversos sectores. Por un lado, en el marco del proceso penal, luego de siglos de exclusión -casi olvido- y de pensarse que otorgarles un papel protagónico en la investigación penal podía traducirse en una erosión de las garantías procesales del acusado, la victima reaparece en la actualidad como una preocupación central de la legislación y la política criminal3. Prueba de este interés resulta, sin lugar a dudas, la Ley N° 27.372 de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” que promueve su mayor participación y protección y en el proceso penal. En el ámbito del Derecho penal material, las consideraciones ligadas a la víctima van desde determinados aspectos de la legítima defensa, pasando por la relevancia que debe corresponder a la reparación de la víctima en el sistema de sanciones, hasta la cuestión del significado dentro del sistema general de imputación de la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes. Esta última tendencia, se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la realización de la misma 1Abogado, Escribano, Especialista en Derecho Penal, Especialista en Derecho Procesal Penal, Doctorando en CS. Jcas. y Soc. Juez Penal NyA de Paraná E.R. 2 CANCIO MELIÁ, Manuel, “Conducta De La Víctima E Imputación Objetiva” Consultado en Línea en www.upcomillas.es/webcorporativo/Servicios/ 3 Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre derechos de las víctimas. Pag. Viii. Publicado por la Fundación para el Debido Proceso. Washington D.C.EE.UU, 2014 haya intervenido de algún modo quien resulta lesionado posteriormente, la “víctima” de ese comportamiento. Esta intervención puede afectar a la calificación que merece la conducta del primer sujeto, eliminando su carácter típico, al entrar lo sucedido en el ámbito de responsabilidad de la víctima.4 Derechos y Garantías de las Víctimas de Delitos en el Proceso Penal. Análisis de la Ley N° 27.372 Si bien el nuevo Código Procesal Penal de la Nación -Ley N° 27063- sancionado en el año 2014- dio mayor participación y visibilidad a las víctimas de delitos, el parlamento nacional considero necesario avanzar en una ley especifica que les brinde más protección otorgue mayores garantías en marco de un proceso penal a los fines de evitar la revictimizacíon de las personas que revisten tal calidad. La ley de “Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” intenta armonizar adecuadamente los derechos del imputado y los derechos de las víctimas de delitos, pues un proceso penal democrático y garantista debe asegurar el debido proceso al acusado, pero también incorporar las pretensiones de justicia de las víctimas y sus familiares. Cabe destacar que la sanción y promulgación de la ley N° 27.372 ha sido posible gracias a la tenacidad y valentía tanto de las victimas en lo individual, como a través de sus colectivos y de las organizaciones de la sociedad civil que las han representado. Con su aporte, conforme fuera resaltado por los Senadores y Diputados al momento de aprobación, las víctimas y sus familiares han demostrado como su dolor se ha transformado en un motor de generación de cambios que hoy se les reconoce en la ley. En este sentido, el reconocimiento de derechos y garantías a la victima de delitos y a sus familiares en el marco de un proceso penal contribuirá no solo a la legalidad, sino principalmente a su legitimidad, pues no solo de “se está haciendo justicia”, sino que esta justicia es sensible a las necesidades y opiniones de las personas afectadas: las víctimas.5 4 CANCIO MELIÁ, Op. Cit. 5Digesto de jurisprudencia latinoamericana Op. Cit. Orden Público La Ley N° 27.372, inaugura su articulado estableciendo que las disposiciones introducidas en ellas son de “orden público” - Art. 1º- . Sin lugar a dudas definir o dar un concepto de orden público es harto dificultoso. Varios autores han expresado respecto a su definición que resulta “más fácil sentirlo que definirlo6, y en la doctrina las definiciones dadas han sido las unas contrarias a las otras, sin poder determinar cuáles son sus límites, cuáles las fronteras, cuáles las líneas divisorias exactas del orden público. El profesor Posada lo definía diciendo que es "aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos". El orden público es sinónimo de un deber, "que se supone general en los súbditos, de no perturbar el buen orden de la cosa pública”. En este mismo sentido, Bueres-Highton, en su Código Civil comentado refieren que “Existan o no leyes de orden público, dígalo o no el texto de las misma el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión -a través de un juicio de valor- asignarle tal carácter, aunque no esté establecido originariamente”. Como puede apreciarse, se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del orden público”, básicamente, una noción singularmente equívoca. Más allá de lo cual, cualquiera sea la posición adoptada, hay coincidencia en sostener que la violación de los principios de orden público acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de 6 CABANELLAS de Torres. Diccionario jurídico elemental” Citado por ARBALLO Gustavo en “La Ley y el orden (público)Consultado en linea en http://www.saberderecho.com/2009/05/la-ley-y-el-orden-publico.html interpretar o aplicar la ley.7 La victima La ley bajo análisis considera víctima a la persona ofendida directamente por el delito – Art. 2º.a-, esto es a quien soporta las consecuencias del mismo o ha resultado damnificado por el accionar delictivo – Victima directa- En este orden de ideas, resulta interesante conocer la definición brindada por las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” que consideran víctima toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. Es preciso mencionar que el término víctima también incluye a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa (cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores - Art. 2.b.- cuando la víctima muera como consecuencia del delito o si la persona que sufrió el delito quedó afectada psíquica o físicamente y no puede ejercer sus derechos.- Como puede observarse se hace referencia a la denominada víctima indirecta, categoría esta que engloba a las personas que, sin haber sufrido los daños directos del delito, resienten las consecuencias del mismo. Objetivos La ley fija en una serie de objetivos y principios rectores tendientes a reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y violaciones a los derechos humanos. Desde esta nueva perspectiva se reconoce a la víctima – directa o indirecta- una mayor participación en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. En este sentido se le reconoce y garantiza de manera meramente enunciativa el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás 7Assef Lucía María. Citado por ARBALLO Gustavo Op.Cit. derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales. Asimismo se dispone que se deberán coordinar las acciones necesarias para que las víctimas de delitos puedan ejercer sus derechos y poner en marcha mecanismos para que todas las autoridades prevengan, investiguen y sancionen los delitos. En este sentido la Corte Interamericana ha expresado que a función órganos judiciales no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice únicamente la defensa en juicio, sino que debe además debe asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. " 8 De igual manera la ley requiere que se deberán implementar mecanismos para lograr la reparación de los derechos de la víctima y de qué manera cómo deben cumplir sus obligaciones todas las personas que intervienen en procedimientos relacionados con las víctimas de delitos. .-Art. 3°- Principios Rectores La ley establece que las autoridades y personas que intervienen en procedimientos relacionados con las víctimas de delitos actúen bajo tres principios rectores – art. 4°- : 1. La rápida intervención: Se dispone que las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección que requiera la situación de la víctima se adoptarán con la mayor rapidez posible, y si se tratare de necesidades apremiantes, serán satisfechas de inmediato, si fuere posible, o con la mayor urgencia. 2. Enfoque Diferencial: El texto de la norma es claro al establecer que las medidas de ayuda, atención, asistencia y protección de la víctima deben tomarse de acuerdo con el grado de vulnerabilidad de esta. En este orden de ideas debe mencionarse que las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, proporcionan un 8Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Bulacio Vs. Argentina Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Parraf 114 y ss parámetro para garantizar un efectivo derecho de las victimas de acceso a la justicia. Según estas reglas se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de diversas circunstancias, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Así, las reglas claramente expresan que “se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal” (Regla 11). La ley considera que la víctima se halla en situación de vulnerabilidad para brindarle asistencia especializada de acuerdo con el enfoque diferencial entre otras causas, en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad o cualquier otra análoga. Asimismo se entiende que hay “situación de especial vulnerabilidad” cuando sea menor de edad, tenga más de 70 años, posea alguna discapacidad, o una relación de dependencia económica, afectiva, laboral o de subordinación con el autor del delito – Art. 6º- por lo que se deberán adoptarse todas aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito. ( victimización primaria) 3. No revictimización:. Debe procurarse que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria). “En muchas oportunidades el daño que experimenta la víctima no se agota en la lesión o peligro del bien jurídico. En ocasiones, las instituciones que tienen a su cargo la prevención y la represión de las conductas delictivas, multiplican y agravan el mal que produce el delito mismo. La victimización institucional se da, generalmente, en dos ámbitos: el policial y el judicial. La víctima se siente maltratada, y en ocasiones humillada, por un sistema legal que ignora sus expectativas, sentimientos y necesidades”. 9 9 Gorra, Daniel Gustavo. “REFLEXIONES SOBRE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL Y FRENTE A LA TEORÍA DEL DELITO” . Consultado en línea en http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/09/doctrina34602.pdf Con el objeto de evitar la revictimización la ley establece que se adoptarán todas las medidas que prevengan un injustificado aumento de las molestias que produzca la tramitación del proceso, concentrando las intervenciones de la víctima en la menor cantidad de actos posibles, evitando convocatorias recurrentes y contactos innecesarios con el imputado. A tales efectos se dispone que la víctima podrá prestar declaración en su domicilio o en una dependencia especialmente adaptada a tal fin. Asimismo, se estipula que en todos aquellos actos en los que la víctima participe se podrá disponer el acompañamiento de un profesional – no individualizando de qué disciplina o ciencia- y que en caso de tener que prestar testimonio en la audiencia de juicio, podrá solicitar hacerlo sin la presencia del imputado o del público. -Art. 10°- Derechos de las Victimas: El texto de la norma analizada realiza una amplia y pormenorizada enumeración no taxativa de los derechos que le asisten a las victimas antes, durante y con posterioridad al proceso penal. Este catalogo no debe ser entendido como una negación de otros derechos no enumerados. La ley N° 27.372 le reconoce en forma expresa a la víctima los siguientes derechos: a) A que se le reciba de inmediato la denuncia del delito que la afecta; b) A recibir un trato digno y respetuoso y que sean mínimas las molestias derivadas del procedimiento; c) A que se respete su intimidad en la medida que no obstruya la investigación; d) A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes; e) A ser asistida en forma especializada con el objeto de propender a su recuperación psíquica, física y social, durante el tiempo que indiquen los profesionales intervinientes; f) A ser informada sobre sus derechos cuando realice la denuncia o en su primera intervención en el procedimiento; g) A que en las causas en que se investiguen delitos contra la propiedad, las pericias y diligencias sobre las cosas sustraídas sean realizadas con la mayor celeridad posible; h) A intervenir como querellante o actor civil en el procedimiento penal, conforme a lo establecido por la garantía constitucional del debido proceso y las leyes de procedimiento locales; i) A examinar documentos y actuaciones, y a ser informada verbalmente sobre el estado del proceso y la situación del imputado; j) A aportar información y pruebas durante la investigación; k) A ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente; l) A ser notificada de las resoluciones que puedan afectar su derecho a ser escuchada; m) A solicitar la revisión de la desestimación, el archivo o la aplicación de un criterio de oportunidad solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, cuando hubiera intervenido en el procedimiento como querellante; n) A que se adopten prontamente las medidas de coerción o cautelares que fueren procedentes para impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores; ñ) A que le sean reintegrados los bienes sustraídos con la mayor urgencia; o) Al sufragio de los gastos que demande el ejercicio de sus derechos, cuando por sus circunstancias personales se encontrare económicamente imposibilitada de solventarlos.”.- Art. 5°- Asimismo, cuando, por sus circunstancias personales, la víctima no cuente con los medios económicos para hacer valer los derechos que se le reconocen en la ley, se deberá atender el sufragio de los gastos de traslado, hospedaje, sostén alimentario y de urgencias que fueren necesarios para garantizarlos. -Art. 9°-. De igual modo, la víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos y para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlo. -Art. 11°- Si bien todos los derechos enumerados en la ley son de fundamental importancia para las víctimas directas o indirectas del delito, sin lugar a dudas, uno de ellos es clave para lograr el ejercicio de todos los demás: El derecho a la información. Conocer sus derechos les permite a las victimas tomar decisiones informadas, manejar las expectativas frente a los procesos donde participan, al tiempo de poder exigir el respeto de sus derechos de forma integral. 10 En este sentido, el texto legal - Art. 7°- establece que es obligación de la autoridad que reciba la denuncia de la víctima de asesorarla acerca de los derechos que la asisten, de informarle los nombres del juez y el fiscal y de informarle la ubicación del Centro de Asistencia a la víctima más cercano. Medidas de Protección Desde una perspectiva integral, el reconocimiento de los derechos de las víctimas se ha fundado en la necesidad de garantizar la vida, la integridad física y psicológica, la autonomía personal, la seguridad y, en general, el bienestar de las víctimas del delito. En otras palabras, teniendo en mente la complejidad de la experiencia de la víctima, resulta fundamental plantear respuestas integrales, la cuales tengan por objeto asistir a la victima (e, incluso, a sus familiares) en un proceso de (re)consolidación de su propia identidad, como condición necesaria para el ejercicio efectivo de todos sus derechos. En términos concretos, desde los estándares internacionales y comparados, estos planteamientos se han traducido en el reconocimiento del derecho a medidas de protección. El derecho a la protección se entiende de una forma amplia, entendiendo por esta tanto las medidas específicamente dirigidas a salvaguardar la vida e integridad de una persona, en virtud de su relación con los procedimientos judiciales, así como cualquier otra medida que tenga por objetivo garantizar el ejercicio de múltiples derechos de las víctimas. 11 Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad procurarán garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida. También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea 10 Digesto de jurisprudencia latinoamericana Op. Cit. Pag.xv 11Digesto de jurisprudencia latinoamericana Op. Cit. Pag 31 puesta en libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito.” (Regla 12) De conformidad a lo establecido en la ley N° 27.372 la víctima del delito, en caso de considerar que se encuentra en peligro, puede requerir a las autoridades u órganos competentes medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés. Este peligro se presume cuando la persona fuera víctima de delitos contra la vida, contra la integridad sexual, de terrorismo, fueren cometidos por una asociación ilícita o una organización criminal, contra la mujer cometidos con violencia de género, y delitos de trata de personas. En estos casos la autoridad deberá adoptar de inmediato las medidas necesarias para neutralizar el peligro. –Art.8°- Derechos de la víctima durante la ejecución de la pena.- Es preciso mencionar que la ley N° 27.372 no se limita a garantizar los derechos de la víctima durante la tramitación del proceso penal únicamente, sino que regula una serie de importantes derechos luego que el autor del delito ha sido condenado, tomando participación activa en las decisiones atinentes a la libertad anticipada del reo. Así, durante la ejecución de la pena la víctima tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a: a) Salidas transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio para su liberación. En este sentido la ley dispone que el Tribunal a cargo del juicio, al momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los planteos referidos al régimen progresivo de la pena del condenado. En ese caso, la víctima deberá fijar un domicilio, podrá designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las comunicaciones.- Art. 12°-