TRATADO DE OIR[llO COM[RCIAl HRASllflRO POR , JOSE XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA ADVOGADO 6. ª EDIÇÃO POSTA EM DIA POR ROBERTO CARVALHO DE MENDONÇA VOLUME VI LIVRO IV DAS OBRIGAÇÕES, DOS CONTRATOS E DA PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA COMERCIAL PARTE II Das obrigações em matéria comercial S. d. .J!.iotatia Çft.eifag Bastos RIO DE JANEIRO 1960 SÃO PAULO R. Sete de Setembro, 111 R. Ui de Novembro, li:2,'li6 Todos os exemplares são numerados N'! 3179 LIVRO QUARTO Das obrigações, dos contratos e da prescrição em matéria comercial PARTE II Dos contratos em matéria comercial Sumário: - 588. A matéria da parte segunda do livro quarto dês:e Tratado. 588. Na segunda parte dêste livro quarto, apreciare mos os contratos peculiares ao direito comercial. Alguns tratadistas agrupam em classes diversas êstes contratos de acôrdo com a natureza econômica e jurídica de cada um (1). Não nos prenderemos a qualquer das classificações pro postas, porque seria difícil achar-se o apoio legal, mormente se se atender à deficiência do Cód. Comercial, que não re gulou muitos contratos hoje comuns na vida mercantil. (1) VIDARI distingue os contratos em contratos máximos do comércio e em contratos que servem unicamente para promover e facilitar a circulação das riquezas. Entre os primeiros, enumera a compra e v·enda e o transporte, e entre os segundos os demais (Corso di Diritto Commerciale, 5.ª ed., vol. 3.0, n. 2.599). Os tratadistas espanhóis classificam ordinàriamente os contratos mercantis em fundamentais e auxiliares CBLANCO CONSTANS, De recho Mercantil, 2.ª ed., vol. 2.0, págs. 103 a 109) . 6 J. X. CARVALHO DE MENDONÇA Para metodizar a exposição e sem a menor preocupação sistemática, diremos: 1. dos contratos principais do comércio; 2. das operações bancárias; e 3 . das negociações nas bôlsas . Tais serão as matérias dos três títulos desta parte se gunda. TíTULO I Dos contratos principais do comércio Sumário: - 589. Contratos principais do comercio, que serão e>· tudados no título I. - 590. Necessidade de examinar a es trutura e os característicos de cada um. 589. Entre os contratos principais do comércio, alis- tamos: a compra e venda; a troca ou permuta; o mandato; a comissão; o mútuo; a abertura de crédito; a conta-corrente; a locação; o depósito; o transporte e os de garantia, compreendendo especialmente a fiança e o penhor. tstes contratos serão estudados nos capítulos em se guida. 6 J. X. CARVALHO DE MENDONÇA Para metodizar a exposição e sem a menor preocupação sisterná tica, diremos: 1. dos contratos principais do comércio; 2. das operações bancárias; e 3 . das negociações nas bôlsas . Tais serão as matérias dos três títulos desta parte se gunda. TíTULO I Dos contratos principais do comércio Sumário: - 589. Contratos principais do comércio, que serão es tudados no título 1. - 590. Necessidade de examinar a es trutura e os característicos de cada um. 589. Entre os contratos principais do comércio, alis- tamos: a compra e venda; a troca ou permuta; o mandato; a comissão; o mútuo; a abertura de crédito; a conta-corrente; a locação; o depósito; o transporte e os de garantia, compreendendo especialmente a fiança e o penhor. contratos serão estudados nos capítulos em se ~stes guida. s J. X. CARVALHO DE MENDONÇA 590. Dispensamo-nos de chamar a atenção para a es trutura e os traços característicos de cada um dêstes con tratos, único meio de facilitar a solução das dúvidas que na sua execução podem surgir. Importaria violação da lei federal fixar os elementos in tegrantes de uma figura contratual e, depois, com errôneos critérios de direito, lhe aplicar a disciplina de figura dife rente. Não raras vêzes observamos êsses lamentáveis desvios nas decisões judiciais. Há belíssimas sentenças incensurá veis sob o ponto de vista jurídico, porém, falhas na parte em que aplicam os princípios, que desenvolvem, aos fatos da causa. CAPÍTULO I Do contrato de compra e venda mercantil Generalidades Sumário: - 591. A importância da compra e venda mercantil. - 592. Fontes legislativas: o Cód. Comercial, sua deficiêrJcia e dificuldades atuais. - 593. Continuação. Leis subseqüen tes ao Cód. Comercial. O Cód. Civil, os usos comerciais e a jurisprudência. 591. A compra e venda é o contrato usual da vida diária; é, igualmente, o negócio jurídico por excelência, tí pico do direito comercial; consubstancia o próprio comércio. Por meio dêle, realiza-se, em grande parte, a circulação dos bens. Muitos outros institutos jurídicos, diz-se com razão, não passam de auxiliares ou complementares da compra e venda. O mandato, a comissão, a preposição, a mediação, o transporte, a conta-corrente, o depósito nos armazéns ge rais, as operações cambiais e as bancárias, os negócios dife renciais e de seguro, na sua finalidade, visam desenvolver o TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO 9 contrato de compra e venda, facilitando os seus efeitos me diatos e imediatos (1) . ASQUINI tem razão ao afirmar que a compra e venda é "a matriz de quase tôdas as normas que se tornaram as normas gerais sôbre contratos em matéria comercial" (2). Eis a razão por que iniciamos o estudo dos contratos em matéria comercial pelo de compra -e venda, "o mais geral e nêcessano para a prosperidade do comércio, por lhe ser vir pela maior parte de base e fundamento" (3). 592. O Cód. Comercial, nos arts. 191 a 220, ocupou-se da compra e venda mercantil ( 4) . As disposições dêstes ar tigos foram calcadas nas dos arts. 453-504 do Cód. Comer cial português de 1833, as quais, por sua vez, se basearam, aliás, com variantes, no Cód. Civil francês (5) e, igualmente, (1) DERNBURG, Pandette, trad. CICALA, vol. 2.0, § 94; GAREIS, in ENDEMANN, Manuale, vol. 2.0, § 258; TARTUFARI, Della vendita, no Comentário de Verona, vol. 2.0, n. 1; VIDARI, Corso di Diritto Commerciale, 5.ª ed., vol. 3.0, n. 2. 599; PIPIA, La Compra-vendita Commerciale, n. 2. (2) Na Rivista di Diritto Commerciale, vol. 25, P. I., pág. 514. (3) Palavras do alvará de 4 de setembro de 1810, dado no Rio de Janeiro pelo Príncipe Regente. (4) Melhor talvez se diria compra-venda, correspondente à emp tio-venditio dos romanos. Pode-se dizer comvra e venda, emptio et venditio. VINNIO escreveu: "Appellatur hic- contractus emptio et venditio, quia duobus hisce factis, seu partibus constat, emptione ea venditione, quae juncta unum contractum constituunt". Alguns Códigos empregam a palavra venda (exs.: o francês o italiano e a lei ing·lêsa), outros a palavra compra (ex.: o alemão). Mais razoável é de certo a expressão compra e venda do nosso Código, principalmente porque ato de comércio não é sàmente a ven da, mas a compra para a revenda ou a locação (n. 323 do 1.0 vol., 2.ª ed. dêste Tratado) . Por outro lado, atente-se a que não há dois ne gócios unilaterais, a compra e a venda, mas um só contrato bilateral, composto dêstes dois elementos. Falando-se da venda, vem logo à mente a compra. DONELLO explicava: "Emptione posita, non potest esse quin intelligatur venditio, quia necessario venditio ei conjuncta est. Sic nec posita venditione, aliud intelligere possumus quam emp tionem huic adjunctam" (Ad. título XXXVIII, de contrah. empt.). (5) O Cód. Com. francês contém um só artigo, art. 109, sôbre compra e venda, onde se limitou a enumerar os meios probatórios dêste contrato como se êles constituíssem a diferença entre a com pra e venda civil e comercial. Os meios de prova são os mesmos apli cáv eis a todos os negócios jurídicos comerciais. A doutrina e a juris- 10 J. X. CARVALHO DE MENDONÇA no Cód. Comercial espanhol de 1829 (1), o qual teve uma preponderante influência relativamente ao contrato de com pra e venda. Os elaboradores do Cód. Comercial acharam-se em sé rias dificuldades. A legislação civil sôbre a compra e venda consistia na massa informe das Ordenações Filipinas, no Li vro 4, Títulos 1 a 21. Dois sistemas diferentes disputavam a primazia, o consubstanciado na tradição romana (de ori gem até hoje não esclarecida), que elevara a compra e venda a contrto consensual por excelência e lhe atribuía apenas a virtude de criar relações meramente pessoais entre os con tratantes (2), operando-se a transferência da propriedade sàmente por meio da tradição, sistema esposado pelas men- prudência estão acordes em aplicar como supletivas as disposições do Cód. Civil, não obstante a valiosa ooinião contrária de DELAMARRE et LE POITVIN (Traité de Droit Coinmercial, vol. 4, n. 9). Esta omis são do Cód. Com. francês deu azo aos usos das praças comerciais, sem pre invocadas para solverem as palpitantes questões oriundas da com pra e venda mercantil de cada uma das mercadorias. A Lei de 13 de junho de 1866 "sur les usages commerciaux", reuniu os usos gerais vi gentes em tôdas as praças. Tenhamos, portanto, muita cautela nas exposições dos escritores franceses, que atendem aos usos locais, mui tas vêzes diferentes dos nossos textos legais e dos nossos usos. BÉDARRIDE afirma que o laconismo do Cód. Com. francês a res peito da compra e venda fôra volontaire et calculé. Quis-se fazer um Código não exclusivo à nação francesa, mas geral e podendo ser ado tado pelo comércio de tôdas as nações. Era, então, necessário abster se êle de muito precisar, contrariando hábitos e dificultando relações que devia favorecer (Des achats ·et ventes, 2.ª ed., n. 3) . (1) O Cód. Com. espanhol de 1829 foi um dos primeiros que se ocuparam largamente da compra e venda mercantil, seguindo a orientação da legislação da Espanha no Fuero Juzgo, no Consulado de Mar e nas Ordenanzas de Bilbao, que trataram com minúcias dêste contrato. LORENZO BENITO pondera que se pode dizer com sólido fun damento constituírem as disposições do Código espanhol de 1829, re lativos à compra e venda, a base da legislação mercantil moderna dês te contrato na imensa maioria dos códigos comerciais, que não imita ram o silêncio do Código francês, e acrescenta: "a tradição do direito espanhol a êsse respeito não tem igual nem precedente em outra le gislação" (Manual de derecho meircantil, vol. 2.0, n. 1. 254, nota 1) . (2} "Hactenus tenetur (venditor) ut rem emptori hab.ere liceat, non etiam ut ejus faciat" (AFRICANUS, na L. 30, § 1.0, D1g. de act. emti et vend.) .