1 UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR SEDE ECUADOR ÁREA DE DERECHO PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO, MENCIÓN EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y MODERNIZACIÓN DEL ESTADO TEMA INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO AUTOR JAIME PEÑAFIEL VILLARROEL 2008 2 AUTORIZACION Al presentar esta monografía como uno de los requisitos previos para la obtención del grado de magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro de información o a la biblioteca de la universidad para que haga de esta tesis un documento disponible para su lectura según las normas de la universidad Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro de las regulaciones de la universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica potencial. Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Simón Bolívar la publicación de esta tesis, o de parte de ella, por una sola vez dentro de los treinta meses después de su aprobación. Jaime Peñafiel Villarroel 29 de septiembre de 2008 3 UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR SEDE ECUADOR ÁREA DE DERECHO PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO, MENCIÓN EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y MODERNIZACIÓN DEL ESTADO TEMA INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO AUTOR JAIME PEÑAFIEL VILLARROEL TUTOR DR. JUAN PABLO AGUILAR QUITO - ECUADOR 2008 4 I N D I C E Pag. Resumen del contenido de la tesis……………………………………………………….. 5 Introducción……………………………………………………………………………… 6 CAPITULO I...………………………………………………………………………....... 7 1. Las Potestades Estatales en los Contratos Públicos.…………………………………. 7 1.1 Cláusulas Exorbitantes de la Administración en la Contratación Pública…………… 10 1.2 La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública……………………………. 12 CAPITULO II…………………………………………………………………………… 16 2. La sanción administrativa en la terminación unilateral y anticipada del contrato……. 16 2.2 Plazo y ejecución de la sanción……………………………………………………… 24 2.3 Seguridad jurídica y cumplimiento de la sanción…………………………………… 34 2.4 Conflictos sobre la ejecución de la sanción……………………………………….... 37 2.5 Consecuencias del daño irrogado al contratista incumplido……………………….. 53 2.6 Derechos del contratista……………………………………………………………. 58 2.6.1 Como ejerce su derecho el afectado a nivel administrativo………………….. 64 2.6.2 Cuando revocar los actos de gravamen………………………………………. 77 2.7 La sanción administrativa en el derecho comparado………………………………. 79 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…………………………………….. 94 Conclusiones…………………………………………………………………………... 94 Recomendaciones…………………………………………………………………….. 97 Bibliografía…………………………………………………………………………… 99 5 RESUMEN DEL CONTENIDO DE LA TESIS La Ley de Contratación Pública y el Reglamento Sustitutivo para Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos, Registro de Contratos, Registro de Garantías de Contratos y Régimen de Excepción, establecen que la inhabilidad para contratar con el Estado de los contratistas incumplidos y también de los adjudicatarios fallidos, una vez resuelto por parte de la Administración Pública la terminación unilateral y anticipada de un contrato de obra, bien o servicio o la negativa del oferente a suscribir el contrato, será de cuatro y tres años respectivamente, contados a partir de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Sin embargo, en la práctica la sanción o inhabilidad del contratista o adjudicatario fallido sancionado, va más allá de lo que la Codificación de la Ley de Contratación Pública y el Reglamento Sustitutivo para el Registro de Contratistas Incumplidos y Adjudicatarios Fallidos, Registro de Contratos, Registro de Garantías de Contratos y Régimen de Excepción determinan. De hecho la sanción impuesta al contratista incumplido o al adjudicatario fallido, por parte de la administración pública, empezaba desde el momento mismo en que la Contraloría General del Estado tomaba conocimiento de la resolución de terminación unilateral y anticipada del contrato, mediante la cual resolvía, entre otras cosas el registro como contratista incumplido o adjudicatario fallido en la entidad de control, incumpliendo de esta manera lo que la Ley y el Reglamento prescribía respecto a que la sanción produciría efecto desde la fecha en que la entidad pública emisora de la sanción ejecutaba la garantía de fiel cumplimiento del contrato o de seriedad de la oferta, según el caso. 6 INTRODUCCION El objetivo general de este tema de investigación, fue realizar un estudio analítico respecto al plazo de sanción que debía cumplir un contratista sancionado, cuando la administración pública resolvía dar por terminado en forma unilateral y anticipada el contrato por el incumplimiento a sus obligaciones contractuales con el Estado y la seguridad jurídica vulnerada, desde mi punto de vista, respecto de la sanción prevista en la norma legal, la que una vez cumplida por parte del contratista, sea levantada de oficio o con el simple pedido del contratista sancionado a la Contraloría General del Estado, como la misma norma legal lo preveía. Sin embargo de que la Ley de Contratación Pública determinaba que la sanción por el incumplimiento de un contrato era de cuatro años, contados a partir de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato y que la exclusión sería de forma automática por parte de la Contraloría General del Estado, ésta no se cumplió efectivamente, probablemente por la contradicción que desde mi punto de vista existía en la Ley respecto a la notificación de la resolución mediante la cual la terminación unilateral y anticipada del contrato por parte de la entidad pública contratante y la fecha en que dicha entidad ejecutaba efectivamente la garantía de fiel cumplimiento del contrato, garantía que por diversas razones no llegaba a ser efectivizada por la entidad contratante, creándose un vacío legal que perjudicaba en última instancia al profesional sancionado, quien no podrá contratar con el Estado mientras la entidad no resolvía su exclusión del registro de contratistas incumplidos. Determinar la inseguridad jurídica en contra del contratista, respecto a la ejecución de la sanción por el incumplimiento del contrato, que desde mi punto de vista, vulnera derechos fundamentales que nuestra Constitución Política establece en cuanto tiene que ver con el derecho al trabajo por ejemplo. 7 CAPITULO I 1. LAS POTESTADES ESTATALES EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS El poder es uno de los elementos que integran el Estado, es una facultad jurídica especial que se confiere a los individuos que han de realizar funciones con la posibilidad del uso de la fuerza dentro de los límites determinados por las normas establecidas. La autoridad debe sujetarse a reglas morales y jurídicas que limitan a su ejercicio y en la que su única finalidad es el bien general. Surge entonces, la diferencia entre gobernantes y gobernados, los unos mandan porque tienen en sus manos el poder, que les es conferido por el pueblo como titular de la soberanía, y los otros se someten, pues sin embargo no niegan su derecho de mandar que constituye una voluntad imperante. El poder estatal es un poder soberano, que regula formalmente la estructura y las atribuciones de sus órganos superiores y establece las pautas de la relación de las autoridades con los ciudadanos. De lo expuesto, podemos decir que las potestades públicas del Estado, en cuanto a los contratos públicos, tienen su principal característica en el desequilibrio de poder en las partes de la relación contractual, que coloca precisamente a este ente con toda majestad y ostentación ente sus cocontratantes, en condiciones de inferioridad, según lo sostienen varios tratadistas, y solo amparado en el cumplimiento de las obligaciones de estos últimos, a pesar de que ante la visión general, parezca exactamente lo contrario. 8 Ésta, entonces sería una de las razones fundamentales para que en los contratos administrativos o contratos públicos, que tiene como principal objetivo el interés general, el Estado, tenga implícitas potestades que le permiten, el cumplimiento de sus fines sociales a través de la dirección de los contratos, su modificación, la terminación de los mismos, su interpretación unilateral y finalmente, si el caso lo amerita, su extinción. Al hacer uso de las prerrogativas con las que se encuentra revestido el Estado en los contratos públicos, potestades como la terminación unilateral de los contratos administrativos, que ponen fin a la relación contractual entre las instituciones publicas y los particulares, por el incumplimiento de éstos a sus obligaciones contractuales con el Estado, produce entre sus efectos, la sanción administrativa correspondiente, que es materia de esta investigación en contra de los cocontratantes de la administración pública. Sin embargo de lo señalado, estas prerrogativas de poder de la Administración Publica conllevan la responsabilidad que tiene toda autoridad, funcionario o servidor público de ejercerlas en forma legal y responsable, sin excederse de los límites que están determinados y regulados por la propia Ley. Sobre este particular, la Constitución Política del Ecuador en su artículo 119 dispone que: “Todo órgano del poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en el Ley”. Sobre este mismo tema, la nueva Constitución Política del Ecuador aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en su artículo 226 señala: “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de la potestad estatal ejercerán 9 solamente las competencias y facultades que le sean atribuidas en la Constitución y en la Ley”1. El tratamiento de estas responsabilidades se definen además en la misma Ley de Contratación Pública, así como en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, normas legales que determinan las responsabilidades por parte de autoridades, funcionarios, servidores públicos y de los particulares que tengan relación con el Estado, así como las sanciones en caso de excesos por parte de la administración en uso de las prerrogativas de las que se hallan revestidas o por el incumplimiento a sus obligaciones por parte de los particulares. Al respecto, Marco Ibrobo Arciniegas determina que “los particulares, son sujetos de responsabilidad frente a las entidades del sector público, por sus actos u omisiones, responsabilidades que se determinan en la Carta Política del Estado, en el Derecho Público, en el Derecho Administrativo y en el Derecho Privado2”. Dromi 3, sobre el particular sostienen que: “Esta desigualdad jurídica se traduce, como vemos, en los poderes que tiene la Administración Pública para: a) Adaptarlo a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del cocontratante. (modificación unilateral y mutabilidad del contrato); b) Ejecutar el contrato por sí o por un tercero en caso de 1 Asamblea Constituyente “Constitución 2008”, El Comercio, Quito, p. 25 2 Idrobo Arciniegas Marco, La Contratación Pública, Segunda Edición, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito Ecuador, pag. 378 3 Dromi Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires Argentina 1973. Pág. 380 10 incumplimiento o mora del cocontratante, en forma directa, unilateral y por cuenta de este; y, c) Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan”. (Rescisión unilateral). Sobre lo señalado en la Ley y lo mencionado por los varios tratadistas citados, podremos decir que la potestades administrativas del Estado y que son asumidas por las diferentes entidades públicas, son las que la colocan a este Ente, en una posición de supremacía respecto de los particulares, a diferencia de lo mencionado en párrafos anteriores, permitiéndole de esta manera, un efectivo ejercicio del poder público y del cumplimiento de sus más altos fines sociales. 1.1 LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA El principio de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes intervinientes en los contratos privados, quedan subordinados en los contratos administrativos. Dromi establece que la libertad de las partes queda circunscrita o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertad de discernir respecto de las condiciones del contrato; solo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaliendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia las prerrogativas de la administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación con sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.