PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC - SP KLEBER BISPO DOS SANTOS Acordo de Leniência na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção MESTRADO EM DIREITO São Paulo 2016 KLEBER BISPO DOS SANTOS Acordo de Leniência na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, com concentração em Direito do Estado, subárea de Direito Administrativo, sob a orientação do Prof. Doutor Ricardo Marcondes Martins. São Paulo 2016 Autorizo exclusivamente para fins acadêmicos e científicos a reprodução total ou parcial desta Dissertação de Mestrado por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos. Assinatura: _______________________________________________________ Data: 19/12/2016 E-mail: [email protected] S237 Santos, Kleber Bispo dos Santos Acordo de Leniência na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção / Kleber Bispo dos Santos. – São Paulo: [s.n.], 2016. 225 p. ; 30 cm. Orientador: Prof. Dr. Ricardo Marcondes Martins Dissertação (Mestrado em Direito) -- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito, 2016. Área de Concentração: Direito Administrativo 1. Corrupção. 2. Acordo de Leniência. 3. Improbidade Administrativa. 4. Lei anticorrupção. 5. Improbidade Empresarial. I. Santos, Kleber Bispo dos. II. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito. III. Título. CDD 340 KLEBER BISPO DOS SANTOS Acordo de Leniência na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, com concentração em Direito do Estado, subárea de Direito Administrativo, sob orientação do Prof. Doutor Ricardo Marcondes Martins. Aprovado em: _____________________ Banca Examinadora: Prof. Dr. ________________________________________________________ Instituição: __________________ Assinatura: __________________________ Prof. Dr. ________________________________________________________ Instituição: __________________ Assinatura: __________________________ Prof. Dr. ________________________________________________________ Instituição: __________________ Assinatura: __________________________ Aos meus amados pais, ANTONIEL BISPO DOS SANTOS e MARLENE BISPO DOS SANTOS, por todo amor e por toda entrega e esmero dispensado em prol da minha formação, sem os quais eu nada seria. À minha esposa, ARIANE CRISTINA MINUCELLI BISPO, por todo amor, dedicação, compreensão, companheirismo e colaboração, sobretudo durante os desafios do curso de Mestrado e durante a elaboração deste trabalho. AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, primeiramente, por me colocar no seio de uma família abençoada e que sempre primou pela instrução da prole na construção de uma vida reta e digna e também por me conceder a oportunidade de concretizar o sonho de iniciar e concluir um curso de Mestrado em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ao meu professor e orientador, Dr. RICARDO MARCONDES MARTINS, pelas lições de direito e de vida, por me orientar e pelo exemplo de ética, autenticidade, dedicação e seriedade acadêmica. Foi através dos seus ensinamentos e das suas obras acadêmicas que pude ter uma maior compreensão da interpretação e aplicação das normas, tornando possível a elaboração desse trabalho. Aos meus amigos, colegas de turma e orientação no Mestrado, pelo companheirismo no enfrentamento aos desafios: ALEXANDRE SALOMÃO JABRA, FELIPE GONÇALVES FERNANDES, MARCOS PAULO JORGE DE SOUSA e PEDRO FLÁVIO CARDOSO LUCENA. Ao amigo RUI DE OLIVEIRA pelos esclarecimentos e apoio em cada uma das sucessivas etapas do programa de Mestrado. Aos professores Dr. JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA e Dr. SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA, pelos ensinamentos, apoio e a confiança de sempre. Ao professor Dr. JACINTHO ARRUDA CÂMARA, pela rica contribuição e sugestões para o trabalho e pelas palavras de incentivo proferidas no dia do exame de qualificação. À professora Ma. EGLE MONTEIRO pela oportunidade de estágio acadêmico e aos professores Dr. CLOVIZ BEZNOS, Dr. PAULO DE BARROS CARVALHO, Dr. ANDRÉ LUIZ FREIRE, Dr. LUCAS GALVÃO DE BRITTO, Dra. NILMA ABE e a Ma. CHRISTIANNE STROPPA, pelos ensinamentos e dedicação. Ao meu irmão ANTONIEL BISPO DOS SANTOS FILHO, colega de profissão, sócio no escritório, grande companheiro e incentivador, pelo apoio incondicional. Aos meus irmãos SAMUEL BISPO DOS SANTOS, NELMA ROSANA BISPO BITTENCOURT, pelo incentivo e companheirismo. À minha sobrinha ANA GIULIA BISPO BITTENCOURT que com o brilho e alegria da sua infância nos enche de inspiração. À minha amiga, irmã e colega de escritório KAROLINNE KAMILLA MODESTO BARBOSA, pelo apoio incondicional, pela irmandade que nos une e pela aprazível convivência. Aos meus cunhados MICHELLE DE CARVALHO BISPO, KELLY KAROLINE MINUCELI REIS, IVAN DA SILVA REIS, TIAGO MINUCELI, PAULA CRUZ GALLEGO e ERIKA POLLA e aos meus sogros NIVALDO MINUCELI e ROSELY REIS MINUCELI, pelo inestimável apoio. A todos vocês, ficam aqui registrados os meus mais sinceros agradecimentos. Santos, Kleber Bispo dos. Acordo de Leniência na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção. 2016. 225 p. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2016. RESUMO O acordo de leniência, previsto na Lei n. 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, é instrumento de grande utilidade na prevenção à corrupção por prever severas sanções administrativas às pessoas jurídicas envolvidas em atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira, sobretudo nos grandes contratos de obras públicas, infraestrutura e prestação de serviços públicos. Todavia, antes do advento da Lei Anticorrupção, a Lei de Improbidade Administrativa, por força do seu artigo terceiro, já previa a responsabilização de pessoas jurídicas que induzissem, concorressem ou se beneficiassem desses atos de improbidade administrativa, que em sua tipificação se assemelham e em algumas hipóteses até mesmo coincidem com os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção. Diante desse cenário, em que coexistem os dois sistemas de responsabilização das pessoas jurídicas, e considerando-se as incertezas e insegurança jurídica que giram em torno da adoção do instituto do acordo de leniência e que tem acarretado a sua pouca utilização, o que a nosso ver é uma perda para a coletividade, envidamos esforços para apresentar uma leitura e interpretação desse valioso instituto jurídico através da aplicação dos princípios previstos na Constituição Federal, abordando questões como requisitos para celebração, possibilidade de recusa da proposta, agentes competentes para celebração, efeitos sobre outras esferas ou sistemas de responsabilização com enfoque especial no sistema da Lei de Improbidade Administrativa, e ainda, sobre a possibilidade de celebração do acordo de leniência pelas pessoas jurídicas no sistema de responsabilização da Lei de Improbidade Administrativa - Lei n. 8.429/92. Palavras-chave: Corrupção. Acordo de Leniência. Improbidade Administrativa. Lei Anticorrupção. Improbidade Empresarial. Santos, Kleber Bispo dos. Leniency agrements under the Misconduct in Office Act and under the Anticorruption Act. 2016. 225 p. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2016. ABSTRACT The leniency agreement stated by Brazilian Law no. 12.846/2013, also known as Anticorruption Act, is an extremely useful tool in preventing corruption because it provides for severe administrative sanctions to legal entities involved in practices that harm both domestic and foreign Public Administration, particularly in major agreements involving public works, infrastructure and the rendering of public services. However, before enactment of the Anticorruption Act, the Misconduct in Office Act, in Article 3, already provided for the liability of legal entities that induce, cooperate or benefit from misconduct practices, which are defined by law as being similar, and sometimes equal to the harmful practices outlined by the Anticorruption Law. In such a scenario, where two systems defining liability for legal entities coexist, and in view of the uncertainties and legal insecurity surrounding the adoption of leniency agreements, which is why this institute is scarcely used, and which in our view represents a drawback for society, we endeavor to present a reading and an interpretation of so valuable an institute by applying the principles enshrined in the Federal Constitution and by approaching issues such as the relevant requirements, the possibility to refuse a proposal, the agents endowed with competence to enter into leniency agreements, the effects thereof on other spheres or systems defining liability, with specific focus on the system under the Misconduct in Office Act, and also on the possibility that leniency agreements be made by legal entities under the system defining liability provided for the Misconduct in Office Act– Law no. 8429/92. Keywords: Corruption. Leniency Agreement. Misconduct in Office. Anticorruption Act. Corporate Misconduct. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 12 CAPÍTULO 1 COMBATE À CORRUPÇÃO .............................................................. 16 1. 1 Tratados internacionais de combate à corrupção e a adesão do Estado Brasileiro ................................................................................................................ 16 1.1.1 Dos precedentes internacionais............................................................. 16 1.1.2 Da Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais aprovada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE ........ 18 1.1.3 Da Convenção Interamericana contra a Corrupção aprovada pela Organização dos Estados Americanos (OEA) .................................................... 20 1.1.4 Da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção aprovada pela Organização das Nações Unidas (ONU) ............................................................ 22 1.1.5 Desdobramentos da adesão do Estado brasileiro aos tratados internacionais anticorrupção e a edição da Lei 12.846/2013 .............................. 23 1.2 Da responsabilidade das pessoas jurídicas ................................................. 28 1.2.1 Das teorias sobre o fenômeno da existência e vontade da pessoa jurídica ............................................................................................................................ 28 1.2.2 Da responsabilidade penal da pessoa jurídica .......................................... 33 1.2.3 Da responsabilidade administrativa da pessoa jurídica e a natureza da responsabilidade imputada às pessoas jurídicas pela Lei de Improbidade Administrativa e pela Lei Anticorrupção .............................................................. 39 1.2.4 Da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica prevista na Lei Anticorrupção ...................................................................................................... 46 1.3 Das diferenças e os pontos de intersecção entre a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção ...................................................................... 55 1.3.1 Da lei de improbidade administrativa e a imputação de sanções às pessoas jurídicas ................................................................................................ 56 1.3.2 Da Lei Anticorrupção e os pontos de intersecção com a Lei de Improbidade Administrativa ..................................................................................................... 60 1.3.3 Da conformação legislativa para atribuição de ilícitos e sanções administrativas .................................................................................................... 65