COMMISSION EUROPÉENNE Bruxelles, le 19.10.2011 C(2011) 7285 final Objet: Aide d'État N 330/2010 – France Programme national «très haut débit » - Volet B Monsieur le Ministre, I. RÉSUMÉ (1) J'ai l'honneur de vous annoncer que la Commission européenne a procédé à l'appréciation de la mesure intitulée «Programme très haut débit» et décidé de ne pas soulever d'objections, l'élément d'aide d'État de cette mesure étant compatible avec l'article 107, paragraphe 3, point c), du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). II. PROCÉDURE (2) À la suite des contacts établis au cours de la phase de prénotification, les autorités françaises ont, en application de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE, notifié à la Commission, par lettre enregistrée le 22 juillet 2010, leur programme d'aide en faveur du déploiement des réseaux de nouvelle génération à très haut débit (ci-après «réseaux NGA») sur l'ensemble du territoire français. Le 21 septembre 2010, la Commission a adressé une demande de renseignements complémentaires aux autorités françaises, qui ont répondu, après une réunion tenue le 9 novembre 2010, par des lettres datées du 9 décembre 2010 et du 2 février 2011. La Commission leur a ensuite posé d'autres questions par courrier électronique le 1er mars et le 11 avril 2011 et des réunions ont été organisées avec les autorités françaises les 28 mars et 18 juillet 2011. La notification a été complétée par les informations transmises par les autorités françaises les 11 et 20 juillet, les 1er et 8 août ainsi que les 22 septembre et 6 octobre 2011. Son Excellence Monsieur Alain JUPPÉ Ministre des Affaires étrangères 37, Quai d'Orsay F - 75351 – PARIS Commission européenne, B-1049 Bruxelles/Europese Commissie, B-1049 Brussel – Belgium Telephone: 00- 32 (0) 2 299.11.11. III. CONTEXTE (3) Il est largement admis que la connectivité à haut débit est un facteur stratégique déterminant dans la transition vers l'économie numérique, dans laquelle les technologies de l'information et de la communication constituent un élément indispensable pour stimuler la croissance économique, le développement social et l'innovation et, en définitive, pour améliorer la qualité de vie. Dans ce contexte, les autorités françaises affirment que l'accès aux réseaux à très haut débit (NGA) représente un enjeu majeur pour le développement industriel et un levier pour la compétitivité des entreprises. Il est aussi important pour aider les régions moins développées à accéder aux services innovants, au bénéfice tant des entreprises que des citoyens. Les autorités françaises soulignent que les connexions haut débit classique, en particulier les connexions ASDL, ne suffisent pas pour fournir l'ensemble des services innovants dont les entreprises, mais aussi les citoyens, ont besoin (tels que la télévision haute définition, le télétravail, la télévision 3D, l'e-santé, l'administration en ligne, l'éducation, etc.). Le programme notifié s’inscrit dans le cadre d’une stratégie nationale qui vise à développer l'économie numérique et prévoit plusieurs mesures à cet effet: développement de l'informatique en nuage, développement des technologies de base du numérique, développement de nouveaux usages (e-santé, systèmes de transport intelligents, etc.. (4) Selon les autorités françaises et d'après une étude (du cabinet Tactis) présentée par ces dernières dans le cadre de leur notification, le recours à des mesures autres que des aides d'État, par exemple l'utilisation de l'infrastructure par les prestataires de services de télécommunications existants ou la planification du génie civil en vue de la fourniture de services haut débit ne sont pas considérés comme suffisants pour atteindre la couverture nationale souhaitée. De même, la régulation1 seule ne permettra pas de garantir la réalisation des investissements nécessaires par les opérateurs de télécommunications. L'étude réalisée par le cabinet Tactis montre que sans un appui des pouvoirs publics, seulement 25 % à 40 % de la population auraient accès à l'internet à très haut débit2. (5) Sur la base de ce constat, le déploiement national des réseaux NGA que le programme français «très haut débit» cherche à soutenir vise à établir une connectivité Internet à très haut débit pour 70 % des foyers français d'ici 2020, et 100 % d'ici 2025. Le programme envisage de soutenir le déploiement de réseaux en fibre optique, en principe, jusqu’à l’abonné («Fiber to the Home», FttH), ce qui garantira l'accès effectif de chaque abonné au très haut débit. Les aides ne seront accordées que pour l'infrastructure passive du réseau (fourreaux, fibres noires)3. 1 Voir la Décision n° 2010-1312 de l'ARCEP en date du 14 décembre 2010 précisant les modalités de l’accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l’ensemble du territoire à l’exception des zones très denses. Cette décision va permettre de réduire les coûts d'investissement, grâce à l'utilisation de l'infrastructure existante, mais cela ne suffit toutefois pas pour garantir les investissements nécessaires au déploiement des NGA sur l'ensemble du territoire. La décision complète une décision de l'ARCEP du 22 décembre 2009, qui concernait principalement les zones très denses. 2 Cabinet Tactis, étude réalisée à la demande de la Délégation interministérielle à l'aménagement du territoire et à l'attractivité régionale. 3 Les équipements passifs de gros fournissent l'accès au réseau mais sont dépourvus de tout composant électronique. Pour pouvoir fournir des services aux consommateurs finals, il convient d'«activer» le réseau, 2 (6) À l'heure actuelle, la fibre jusqu'à l'abonné ne représente que 0,54 % du total des lignes haut débit en France, contre 1,8 % en moyenne dans l'UE-27. Le démarrage des offres très haut débit en France a été encore relativement lent en 2010, bien que le déploiement du FttH ait débuté dans 100 des 148 municipalités définies comme des zones très denses par le régulateur national, à savoir l'ARCEP4. Le programme d'aide notifié sera particulièrement axé sur les zones moins denses. (7) Champ de la notification: Le programme national «très haut débit» comporte trois volets. Le volet A du programme concerne les zones rentables et vise à la labellisation de projets portés par les opérateurs privés qui pourraient bénéficier de co-investissements ou de prêts accordés par l'État aux conditions du marché, selon les autorités françaises. Cette partie du programme n'a pas été notifiée à la Commission et n'est donc pas abordée dans la présente décision. Le volet C, qui doit être lancé plus tard et qui pourrait soutenir d'autres solutions technologiques visant à réduire la fracture numérique dans les régions les plus éloignées et les plus défavorisées du pays, n'est pas encore suffisamment abouti pour être inclus dans la notification. (8) La présente décision ne concerne donc que la notification du volet B du programme, qui englobe des mesures d'aide d'État en faveur de divers projets de déploiement de réseaux NGA. Les aides bénéficiant aux projets qui, selon les autorités françaises, remplissent toutes les conditions fixées dans la jurisprudence Altmark de la Cour de justice de l'Union européenne pour la prestation de services d'intérêt économique général (SIEG) ne sont pas couvertes par la notification5. (9) Initialement, le champ de la notification devait inclure le soutien de «projets intégrés»6. Il s'agissait de projets qui auraient pu bénéficier d'une aide au titre du volet A (c'est-à-dire de projets menés dans des zones rentables où l'intervention de l'État n'est pas supposée contenir d'élément d'aide d'État) en combinaison avec le volet B. Le soutien à ce type de projets n'étant plus envisagé, il a été retiré du champ de la notification. IV. DESCRIPTION DE LA MESURE (10) Objectifs de la mesure: Le projet a pour objet d'accroître au maximum la couverture disponible des réseaux de nouvelle génération à très haut débit dans le pays et d'offrir une connectivité à très haut débit à tous les foyers d'ici 2025. L'objectif est de répondre simultanément aux besoins de cohésion sociale et de développement économique des régions les moins développées du pays. (11) Structure du programme: bien que le programme soit élaboré au niveau national, il sera mis en œuvre par les autorités locales que sont les «collectivités territoriales» (ci-après «CT»), qui choisiront l'opérateur chargé d'exécuter le projet de déploiement du réseau c'est-à-dire de l'équiper de composants techniques. L'équipement de l'infrastructure en composants techniques n'est pas financé par le programme. 4 Voir Commission européenne, Report on telecommunications regulatory developments in France, http://ec.europa.eu/information_society/digital-agenda/scoreboard/docs/regulatory/fr_reg_dev_2011.pdf.pdf 5 Lettre des autorités françaises du 14 juin 2011, p.3. 6 Lettre des autorités françaises du 14 juin 2011, p. 12. 3 NGA concernant leur territoire. Un certain nombre de garde-fous sont prévus pour garantir la coordination entre les actions locales et le respect des règles nationales et européennes. (12) Premièrement, pour accéder aux financements prévus par le programme national, les CT devront démontrer qu'elles respectent l'objectif de la mesure, qui est de déployer les réseaux NGA jusqu'au consommateur final. Les CT devront, en particulier, produire les plans et la documentation techniques nécessaires montrant que l'infrastructure passive sera effectivement utilisée aux fins du déploiement de la fibre optique ou de câblage avancé, c'est-à-dire pour des technologies qui permettent d'atteindre le résultat final, à savoir l'internet à très haut débit. Deuxièmement, étant donné que dans le système de régulation français, une CT peut aussi exercer une activité d'opérateur de communications électroniques, lorsque tel est le cas, la CT doit tenir une comptabilité séparée (L. 1425-1 CGCT) pour distinguer les activités d'opérateur de télécommunications des autres activités qu'elle exerce. (13) La CT exerce ses activités sous une des cinq formes prévues par le droit administratif français. Les différentes formes d'intervention possibles, dans lesquelles il convient de distinguer le volet construction du volet exploitation du réseau, peuvent être résumées comme suit: 1) Exploitation par un tiers d'un ouvrage déployé dans le cadre d'un marché public de travaux (marché de services) La CT construit l'infrastructure7, mais c'est un tiers, le délégataire, qui le gère. L'opérateur est choisi au moyen d'une procédure d'appels d'offres ouverte et non discriminatoire. Les autorités françaises précisent que dans cette configuration, l'opérateur tiers chargé de la gestion du réseau n'est rémunéré que pour le service rendu à la CT, alors que les recettes de l'exploitation commerciale du réseau reviennent à la CT elle-même, qui supporte aussi le risque commercial. 2) Délégation de service public sous forme d'affermage (L.1411-1 CGCT) La CT prend en charge la construction du réseau, qui est ensuite exploité par un délégataire. Dans ce cas également, le délégataire est choisi au moyen d'un appel d'offres, mais contrairement à celui du cas 1), il supporte tous les risques commerciaux et conserve les recettes générées par l'exploitation commerciale du réseau. 3) Délégation de service public sous forme concessive Dans cette configuration, toutes les activités (construction, gestion et exploitation) sont assurées par un concessionnaire choisi au moyen d'une procédure d'appels d'offres. Le concessionnaire perçoit les recettes générées par l'exploitation commerciale du réseau et supporte tous les risques financiers. 4) Contrat de partenariat (articles L 1414-1 CGCGT) Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel la CT confie à un opérateur privé, pour une période déterminée (limitée à la durée d'amortissement de l'investissement), une mission ayant pour objet la construction ou la transformation, 7 L'attribution des marchés pour la construction du réseau se fait conformément aux règles de passation des marchés publics, ce qui est le cas dans toutes les configurations examinées dans cette partie la décision. 4 l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'un bien nécessaire au service public. La responsabilité principale incombe donc au partenaire privé, qui met ses services et son matériel à la disposition de l'administration. Le partenaire, qui est choisi au moyen d'un appel d'offres, construit et gère le réseau. Les autorités françaises précisent que le partenaire n'est rémunéré que pour le service rendu et que les recettes générées par l'exploitation commerciale du réseau reviennent à la CT, qui supporte également le risque commercial. Les autorités françaises considèrent que ce modèle est proche du modèle décrit au point 1), ainsi que du système de passation des marchés publics tel que le prévoit le droit européen des marchés publics. 5) Exploitation directe par la CT en régie Dans cette configuration, la CT ou un groupe de CT est totalement responsable de la construction et de l'exploitation du réseau et ne fait appel à aucun opérateur extérieur. La CT construit le réseau et gère et exploite commercialement l'infrastructure du réseau au niveau du marché de gros. Les recettes commerciales reviennent à la CT, qui supporte aussi le risque commercial. Seuls les marchés de travaux de construction sont attribués par appel d'offres, selon les règles applicables aux marchés publics, à des opérateurs du secteur des bâtiments et ouvrages de génie civil, tandis que la création du réseau et son exploitation sont directement prises en charge par la CT sans l'aide d'aucun opérateur tiers. Les autorités françaises estiment que l'exploitation du réseau par la CT elle-même en régie est susceptible de constituer une activité économique et que, par voie de conséquence, la CT serait assimilée à une «entreprise» au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. Dans la suite de la présente décision, sauf indication contraire, la description du régime et des conditions dans lesquelles le programme sera mis en œuvre s'applique à toutes les formes d'intervention. Les autorités françaises soumettent les informations suivantes pour démontrer que dans tous les cas – moyennant quelques modifications pour le système de la régie – les conditions définies dans les lignes directrices relatives au haut débit seront respectées8. (14) Carte détaillée et consultation des parties prenantes: les parties prenantes ont eu l'occasion de s'exprimer sur les modalités générales de la mesure par l'intermédiaire d'une consultation publique. Cependant, toutes les parties concernées seront consultées pour les projets concrets exécutés par les CT. (15) Afin de trouver des projets pour le volet A du programme, les autorités françaises lanceront des appels à manifestations d'intentions d'investissement invitant les opérateurs à présenter les projets de déploiement de réseaux à très haut débit qu'ils envisagent de mener, le cas échéant. Ces appels seront renouvelés tous les deux ans et porteront sur des périodes de cinq ans, ce qui est donc plus long que les trois ans prévus dans les lignes directrices de la Commission pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit (ci-après les 8 Lettre des autorités françaises du 14 juin 2011, p. 4 (pour le contrat de partenariat), p. 2 pour le marché public, p. 12 en général. 5 «lignes directrices relatives au haut débit»)9. Les opérateurs doivent fournir des déclarations et des explications précises sur les projets qu'ils envisagent de mener. Les résultats de ces appels seront ensuite également utilisés pour les besoins des financements accordés dans le cadre du volet B notifié et serviront, à l'instar de la consultation, à établir dans quelles zones le déploiement des réseaux NGA aurait été commercialement envisagé. Sur la base de ces éléments, une première carte détaillée sera élaborée. (16) De son côté, au niveau local, la CT vérifie, pour chaque projet, qu'aucun déploiement commercial n'est prévu dans un avenir proche, indépendamment de l'existence ou non de manifestations d'intentions d'investissement sur le territoire concerné. Une fois cette vérification faite, la CT sera en mesure d'établir une carte détaillée indiquant dans quelle mesure la zone géographique en question est déjà couverte ou non en très haut débit. Les autorités françaises ont aussi confirmé que ces informations seront rendues publiques pendant plus d'un mois sur une page web hébergée au niveau central, de sorte que les opérateurs aient la possibilité de formuler des observations sur la carte. (17) Procédure d'appel d'offres ouvert, critères d'attribution et choix de l'offre économiquement la plus avantageuse: En ce qui concerne l'exigence de sélectionner les bénéficiaires des aides au moyen d'un appel d'offres ouvert, les autorités françaises soulignent que dans tous les cas, les marchés de travaux de construction seront attribués par la CT conformément aux règles habituelles applicables aux marchés publics. Dans tous les cas où un tiers est associé à la construction et/ou à l'exploitation du réseau10, ce tiers sera sélectionné au moyen d'une procédure de sélection ouverte et non discriminatoire à laquelle tous les candidats potentiels pourront participer11. Aucun appel d'offres n'est organisé quand le réseau fait l'objet d'une exploitation directe par la CT elle-même (configuration 5 ci-dessus: régie). Les autorités françaises affirment que la décision de la CT d'entretenir l'infrastructure passive et d'y donner accès elle-même (plutôt que de charger un opérateur tiers d'assurer ce service) n'est pas concernée par la condition de l'appel d'offres énoncée dans les lignes directrices relatives au haut débit. Elles précisent également que si d'éventuelles distorsions de concurrence devaient en résulter, ces dernières seraient minimes et largement compensées par les aspects positifs de cette forme d'intervention. Premièrement, les autorités françaises affirment que dans le système de la régie, la CT est tenue de limiter son activité à son propre territoire. Elle ne peut donc pas faire concurrence aux opérateurs de haut débit dans d'autres zones géographiques. Deuxièmement, la CT ne peut faire aucun bénéfice, son budget devant être équilibré en dépenses et en recettes. Une activité en régie ne peut, en effet, être utilisée pour générer des recettes générales au profit de la CT. Troisièmement, la CT n'exercera aucune activité de détail. Quatrièmement, conformément aux dispositions du CGCT, elle tiendra une comptabilité séparée pour l'aide perçue au titre du programme «très haut 9 Communication de la Commission intitulée «Lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit» (JO C 235 du 30.9.2009, p. 7). 10 À cet égard, voir aussi la description des diverses formes d'intervention figurant au point (13) de la présente décision. 11 Les autorités françaises ont transmis des informations détaillées sur les procédures de sélection, dont les modalités peuvent varier en fonction de la forme d'intervention considérée. Toutes les procédures sont toutefois conduites de façon transparente et dans le respect du principe de l'égalité de traitement. 6 débit». Enfin, la seule activité de la régie consistera à entretenir l'infrastructure passive et à y donner accès. Cet accès sera ouvert à tous les opérateurs tiers sur une base non discriminatoire, étant donné qu'en vertu de l'article L.1425-1 CGCT, elles sont tenues de garantir un tel accès. Pour apprécier ces divers éléments, il convient de tenir compte du fait que le soutien au déploiement des réseaux NGA sera limité aux «zones blanches», c'est-à-dire aux zones dans lesquelles aucune infrastructure NGA n'est présente ou ne le sera dans un avenir proche. (18) Les autorités françaises confirment que c'est l'offre économiquement la plus avantageuse qui sera choisie dans toutes les formes d'intervention. Étant donné que le programme constitue un accord-cadre dans le contexte duquel de multiples appels d'offres seront organisés dans diverses zones géographiques et par différentes CT, les critères de sélection ne seront pas prédéfinis dans le programme mais établis à l'avance et publiés par chaque CT au moment de l'organisation de leurs appels d'offres. Les autorités françaises confirment que pour toutes les formes d'intervention qui nécessitent un appel d'offres12, les critères de sélection seront publiés à l'avance de manière à permettre aux soumissionnaires d'adapter leurs offres en conséquence. Les autorités françaises déclarent qu'outre les coûts (c'est-à-dire le montant de l'aide), la vitesse du réseau, les délais dans lesquels le réseau peut être établi et le catalogue des services supportés par le réseau constituent des exemples types de critères pouvant figurer dans un appel d'offres. Parmi les critères de sélection, qui seront rendus publics et pondérés, le prix (c'est-à-dire le montant de l'aide) sera particulièrement important. Pour le mode d'intervention qu'est la délégation de service public, les autorités françaises ont confirmé que la procédure se soldera par la sélection de l'offre économiquement la plus avantageuse et que des points de priorité seront accordés au soumissionnaire qui demande le plus faible montant d'aide. (19) Neutralité technologique et utilisation de l'infrastructure existante: Le programme est décrit comme visant à mettre une infrastructure NGA à la disposition de 70 % à 100 % de la population sans précision de la technologie qui sera utilisée. Compte tenu de l'évolution actuelle des technologies, il est plus que probable que c'est de la fibre optique qui sera déployée. Les autorités françaises soulignent que les réseaux FttH soutenus par le régime d'aides doivent aussi être conformes au cadre réglementaire imposé par l'ARCEP. Dans sa décision nº 2010-1314, l'ARCEP a insisté sur le respect du principe de neutralité technologique, qui est considéré comme fondamental. Les autorités françaises ont confirmé que tous les réseaux à très haut débit qui sont passifs, neutres et ouverts peuvent bénéficier d'une aide au titre du régime13. (20) Le régime prévoit que l'infrastructure existante doit être utilisée autant que possible. Les règles édictées par l'autorité de régulation nationale prévoient, quant à elles, que l'opérateur historique doit donner l'accès à son infrastructure, de telle sorte que les autres opérateurs peuvent s'appuyer sur cette dernière pour présenter leurs offres lors des appels d'offres organisés dans le cadre du programme notifié. La régulation asymétrique concerne l'infrastructure de France Télécom, que la décision 2010-1211 de l'ARCEP oblige à donner 12 De toute évidence, exception faite de l'exploitation du réseau au moyen du système de la régie, qui ne fait pas l'objet d'appels d'offres. 13 Lettre des autorités françaises du 11 juillet 2011, point 3. 7 accès à son infrastructure de génie civil14 . Les CT ont le droit d'être informées et sont autorisées à s'enquérir auprès de l'opérateur historique de l'emplacement, du nombre et des caractéristiques des fourreaux, notamment. (21) Accès en gros et tarifs (analyse comparative des prix): L'article L.1425-1 du code général des collectivités territoriales dispose ce qui suit: «L'intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique, garantit l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article et respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques». L'article 24 de la Loi relative à la lutte contre la fracture numérique dispose aussi que les aides du Fonds d'aménagement numérique ne peuvent être attribuées qu'à la réalisation d'infrastructures et de réseaux accessibles et ouverts. Les autorités françaises ont précisé que cette loi et le principe d'accessibilité et d'ouverture énoncé à l'article 24 s'appliquent également à l'octroi d'aides par le Fonds national pour la société numérique. (22) Elles signalent que l'accès aux infrastructures subventionnées sera accordé pour un minimum de sept années, mais que dans la majorité des cas, l'obligation de garantir cet accès sera maintenue pendant une période beaucoup plus longue. Dans le cas des régies, cet accès est donné sans limitation dans le temps. (23) L'accès en gros doit être donné à tous les niveaux de l'infrastructure subventionnée. Les autorités françaises indiquent que le régulateur a été associé à la définition des conditions d'accès prévues aux fins du régime. En ce qui concerne l'accès au niveau passif du réseau, les autorités françaises renvoient à la décision de l'ARCEP du 14 décembre 201015, qui définit les obligations en matière d'accès pour les infrastructures éligibles à une aide d'État accordée par le fonds d'aménagement numérique des territoires. Elle ne s'applique pas limitativement à l'opérateur disposant d'un pouvoir de marché significatif, mais à tous les bénéficiaires d'une aide au titre du régime. Cette décision ne concerne que l'accès passif au réseau, qui doit être effectif. Cela signifie, entre autres, que le demandeur d'accès doit avoir la possibilité d'implanter ses propres équipements passifs et actifs afin de desservir lui-même les utilisateurs finals. Doivent ainsi être proposés une offre de raccordement du réseau du demandeur en amont, un raccordement entre des portions du réseau considéré et un raccordement vers les utilisateurs finals. (24) Il n'existe pas de réglementation générale pour les offres d'accès activée en France, mais pour les besoins du programme en question, les CT sont tenues de faire droit aux demandes d'accès activée de tiers dès lors qu'elles sont raisonnables. Une demande est considérée comme raisonnable lorsque les trois conditions suivantes sont remplies: i) le demandeur d'accès présente un plan d'affaires cohérent qui justifie l'activation du réseau par la CT; ii) le demandeur démontre qu'il n'est pas lui-même financièrement en mesure d'installer ses propres équipements actifs; et iii) il n'existe pas déjà une offre d'accès 14 Décision n° 2010-1211 de l'ARCEP en date du 9 novembre 2010 définissant les conditions économiques de l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale en conduite de France Télécom. 15 Décision n° 2010-1314 de l'ARCEP en date du 14 décembre 2010 précisant les conditions d’accessibilité et d’ouverture des infrastructures et des réseaux éligibles à une aide du fonds d’aménagement numérique des territoires. 8 activée, proposée par un opérateur privé sur la même zone géographique et à des prix équivalents à ceux constatés sur des zones plus denses du territoire. Les autorités françaises ont précisé qu'en cas de différend sur la question de savoir si cet accès doit être accordé et à quelles conditions, l'ARCEP aura la possibilité d'intervenir, étant donné qu'elle sera informée des projets soutenus dans le cadre du régime et que le demandeur d'accès a le droit de saisir l'autorité de régulation de la question. (25) En ce qui concerne les prix d'accès, la décision de l'ARCEP du 22 décembre 2009 concernant France Télécom dispose que les prix doivent être raisonnables et respecter les principes de non-discrimination, d'objectivité, de pertinence et d'efficacité16. Les autorités françaises confirment que l'aide ne peut être accordée que lorsque le soumissionnaire a démontré que les prix de gros qu'il a l'intention de pratiquer n'ont un caractère ni excessif ni prédateur, notamment au regard des prix pratiqués dans d'autres zones comparables. Les CT sont tenues d'informer l'ARCEP des prix qu'elles entendent pratiquer dans le cadre du programme. En cas de non-respect du critère de comparabilité des prix, l'ARCEP peut intervenir, soit au moyen d'une procédure de sanction, soit en statuant sur la différence entre les prix pratiqués par l'opérateur et ceux pratiqués par le demandeur d'accès. L'ARCEP exerce donc un rôle complémentaire à celui de la CT pour les besoins de la fixation des prix de gros dans le cadre du programme notifié. (26) Contrôle: pour ce qui est du contrôle, il convient de distinguer deux niveaux. Le premier niveau concerne la relation entre l'État central et la CT, le second la relation entre la CT et l'opérateur de haut débit sélectionné. Au premier niveau, la CT doit tenir une comptabilité séparée pour chaque activité qu'elle exerce sur le marché des communications électroniques (L.1425-1 CGCT). Sur la base d'une «convention» signée entre la CT et l'État, ce dernier s'efforcera régulièrement d'obtenir des informations sur l'état d'avancement du déploiement, l'état des travaux, les recettes générées par l'exploitation du réseau et les prix pratiqués. (27) Au niveau concernant la CT et l'opérateur, le mécanisme de contrôle sera fonction de la forme d'intervention choisie. Dans le cadre d'un «marché de service public», la CT fonctionne également avec des délais et des paiements échelonnés en fonction de la construction et de l'exécution des services. Dans le cas de la «délégation de service public», le mécanisme de contrôle exige la présentation d'informations mensuelles régulières et d'un rapport annuel. Dans celui du «contrat de partenariat», chaque contrat doit, conformément à l'article L.1414-12 CGCT, comporter nécessairement des clauses relatives aux modalités de contrôle de l'exécution du contrat et notamment du respect des objectifs de performance. (28) Le droit administratif français prévoit aussi la possibilité de sanctionner le non-respect des contrats conclus entre la CT et l'État ainsi qu'entre la CT et l'opérateur de haut débit. Dans la relation entre l'État et la CT, les aides sont accordées à la CT selon un calendrier préétabli. Cette dernière est tenue d'informer l'État de l'avancement des projets soutenus et la libération des tranches suivantes est suspendue si le calendrier ou les spécifications techniques ne sont pas respectés. Pour ce qui est de la relation entre la CT et l'opérateur sélectionné, le contrat comporte des clauses prévoyant des sanctions pour tout défaut 16 Décision n° 2010-1211 de l'ARCEP en date du 9 novembre 2010 définissant les conditions économiques de l'accès aux infrastructures de génie civil de boucle locale en conduite de France Télécom. 9 d'exécution. Ces clauses ne sont appliquées que si l'opérateur de haut débit ne respecte pas les obligations contractuelles. (29) Mécanisme de récupération: les autorités françaises confirment que toutes les formes d'intervention prévoient un mécanisme de récupération selon lequel en cas de rentabilité plus importante que prévu (exprimée en pourcentage), le bénéficiaire devra reverser une partie des bénéfices excédentaires (également exprimée en pourcentage) à l'autorité qui lui a octroyé l'aide. Les autorités françaises veilleront à ce que ce mécanisme de récupération soit effectif, c'est-à-dire à ce qu'il donne lieu à des remboursements substantiels. (30) À titre d'exemple, en ce qui concerne la délégation de service public, les autorités françaises ont mentionné un mécanisme qui a été utilisé par la CT des Hauts-de-Seine17 et qui prévoyait la récupération d'une partie des subventions auprès du délégataire quand le résultat d'exploitation dépassait les prévisions de plus de 15 %. Dans le cas mentionné, 25 % de la somme excédentaire ont été remboursés à la CT. Des mécanismes analogues pourraient être envisagés par les CT dans le cadre des régimes actuels. Les autorités françaises indiquent aussi que dans ce type de contrats, les clauses de retour à meilleure fortune sont assez fréquentes, ce qui permet d'obtenir le remboursement d'une partie de l'aide d'État lorsque le résultat d'exploitation est supérieur aux prévisions initiales18. À défaut, il est également possible de prévoir des clauses de réinvestissement. Le délégataire doit présenter des rapports annuels sur l'exécution du projet permettant aux autorités d'appliquer les clauses convenues. (31) Pour les formes d'intervention que sont le contrat de partenariat et le marché de services, les autorités françaises précisent que toute surcompensation est impossible étant donné que les produits de l'activité reviennent à la CT, qui assume aussi le risque commercial. Le partenaire privé associé à la construction ou à l'exploitation du réseau est rémunéré pour le service qu'il fournit et ne peut donc pas réaliser plus de bénéfices en cas d'augmentation de la demande. Cependant, dans le cas du contrat de partenariat, le partenaire privé pourrait être autorisé à percevoir des revenus générés par l'utilisation de l'infrastructure. Dans ce genre de situation, conformément à l'article L.1414-16 (3) CGCT, le contrat doit prévoir que ces revenus supplémentaires diminuent le montant de la rémunération versée par la CT pendant la durée du contrat. Par ailleurs, les autorités françaises confirment explicitement que dans le cas tant du contrat de partenariat que du marché de services, un mécanisme de récupération sera mis en place si – du fait de sa situation contractuelle – le partenaire devait être intéressé aux résultats d'exploitation de l'infrastructure. (32) Pour ce qui est de la régie, les autorités françaises ne prévoient pas de mécanisme de récupération, étant donné qu'une exploitation en régie ne génère aucun bénéfice et que, selon elles, un tel mécanisme serait purement théorique dans un tel cas. (33) Consultation du régulateur et d'autres autorités: Le régulateur a rendu son avis sur le programme le 18 février 2010 et n'a pas soulevé de problèmes majeurs quant à sa mise en œuvre. Le régulateur souligne que les projets dans lesquels les opérateurs prévoient un investissement commercial (volet A) ne devraient bénéficier d'aucune aide de l'État. 17 Décision de la Commission concernant l'aide d'État N 331/2008 - Réseau à très haut débit en Hauts-de-Seine. 18 L'opérateur est en outre tenu de restituer (gratuitement) le réseau à la CT au terme du contrat. Cette clause de «bien de retour» a pour objet d'éviter que la valeur du réseau ne s'ajoute à l'aide d'État reçue et aux recettes tirées de son exploitation. 10