Prof. Dr. Peter Nobel Петер Нобель Schweizerisches Finanzmarktrecht Швейцарское финансовое право und internationale Standards и международные стандарты Prof. Dr. Peter Nobel Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. Stämpflis juristische Lehrbücher Titelei_SjL_Nobel_Finanzmarktrecht.indd 1 11.08.2010 10:40:21 Prof. Dr. Peter Nobel Po.r Porof.f eDssorr. aPne dteer Ur nNiveorbsiteӓlt ZÜrich o. Professor an der Universität Zürich Schweizerisches Schweizerisches Finanzmarktrecht Finanzmarktrecht und internationale und internationale Standards Standards Dritte, vollständig überarbeitete Auflage 3. Auflage y Stämpfli Verlag AG Bern · 2010 Titelei_SjL_Nobel_Finanzmarktrecht.indd 3 11.08.2010 10:40:21 Петер Нобель Профессор права университета Цюрих, адвокат, практикующий в г. Цюрихе Швейцарское финансовое право и международные стандарты Перевод с немецкого 2-е русскоязычное издание Москва • Берлин Инфотропик Медиа 2012 УДК 347.73(495) ББК 67.402(Шва) Н72 Автор – Петер Нобель, профессор швейцарского и международного коммерческого и финансового права Университета Цюрих и Санкт-Галлен (Швейцария), а также прак- тикующий адвокат и основатель юридической фирмы «Нобель & Хуг» в Цюрихе. Книга переведена при содействии Совета по сотрудничеству «Швейцария – Россия», предоставившего средства для финансирования проекта. Научный редактор Ирина Гехтер Хубер. Перевод Никиты Сироткина, Юрия Волобуева и Виталия Иванова. Нобель, Петер. Н72 Швейцарское финансовое право и международные стандарты = Schweize- risches Finanzmarktrecht und internationale Standards / П. Нобель ; [пер. с нем.] – 2-е русскояз. изд. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – 1104 с. – Доп. тит. л. нем. – ISBN 978-5-9998-0008-4. Агентство CIP РГБ Настоящее издание представляет собой перевод с немецкого 3-го изда- ния книги профессора Петера Нобеля «Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards» (Stämpfli Verlag AG, Bern 2010). Русскоязычное издание актуализировано и дополнено в соответствии с последними изменениями швей- царского и международного права и дает общее представление об основных по- ложениях, тенденциях развития и проблемах швейцарского и международного финансового права по состоянию на 31 мая 2012 г. Первая часть книги содержит обширный материал о банковском и финансо- вом секторе Швейцарии в целом, а также описание международных правовых основ финансового права (в том числе нормативные стандарты МВФ, ВТО, Ге- нерального Соглашения о торговле услугами, Банка международных расчетов, Международной организации комиссий по ценным бумагам и др., а также право Европейского Союза. Завершает первую часть обзор международного сотруд- ничества в финансовой области. Во второй части книги освещаются вопросы правового регулирования деятельности основных институтов финансовой си- стемы Швейцарии. Особое внимание уделено банковскому праву и надзору за банковской деятельностью, биржевым альянсам, корпорациям как участникам государственного рынка и инвестиционным фондам. В книге рассмотрены так- же уголовно-правовые нормы в финансовой области, вопросы банковской тайны и международной административной и правовой помощи. Финансово-правовым отношениям Швейцарии и России в книге посвящена отдельная глава. УДК 347.73(495) ББК 67.402(Шва) Все права защищены. ISBN 978-3-7272-8651-3 (Stämpfli) © Stämpfli Verlag AG Bern, 2010 ISBN 978-5-9998-0008-4 (Инфотропик Медиа) © ООО «Инфотропик Медиа», 2012 Текущая ситуация Структура финансовых рынков Нормы швейцарского финансового права, как и международные установления 1 в этой сфере, постоянно меняются. В свете кризиса финансового рынка возникли вопросы о роли отдельных финансовых институтов 1. Хотя в конечном счете фор- мально разделение функций между министерством финансов Швейцарии, Швей- царским национальным банком и службой надзора за финансовыми рынками значительно не изменилось, тем не менее в решении конкретных вопросов роль Национального банка стала более значительной. Эта тенденция особенно укрепи- лась благодаря тому, что в последние годы, когда ситуация на финансовых рынках очень неспокойна, основное внимание уделяется системным рискам 2. В рамках Ев- ропейского союза необходимо изменить структуру финансовых рынков, чтобы они могли более эффективно реагировать на кризисы. Европейский совет по систем- ным рискам, созданный недавно в качестве органа макропруденциального надзора, призван заранее противодействовать системным рискам. Кроме того, значительно усиливаются позиции секторных надзорных органов. В строящейся европейской инфраструктуре контроля за системными рисками важную роль играет также Евро- пейский центральный банк, который стремится укрепить кризисную устойчивость валютного союза, способствуя проведению политических реформ 3. На противопо- ложном берегу Атлантического океана с принятием Закона об ужесточении регу- лирования финансового рынка и усилении защиты потребителей финансовых ус- луг 4 в июле 2010 г. началась крупнейшая за 80 лет реформа американских норм, регулирующих функционирование финансовых рынков. Этот закон вводит ряд по- ложений «правила Волкера», ограничивающего права банков на самостоятельные торговые операции. Закон также сужает возможности банков по взаимодействию 1 Ср.: Geiger Hans, Expertengutachten über das Verhalten der Finanzmarktaufsicht in der Finanzkrise, 31. Dezember 2009; Green David, The Conduct of Financial Market Supervision during the Financial Crisis, Expert advice for the Federal Finance Administration, January 2010. 2 См. обзор текущих тенденций и их возможных последствий с точки зрения стабильности швейцарского финансового рынка: SNB, Financial Stability Report 2010, June 2010, в Интернете: <www.snb.ch>. 3 См.: European Central Bank (ECB), Reinforcing economic governance in the euro area, 10 June 2010, в Интернете: <www.ecb.int>. 4 Этот закон стал компромиссом между предложением Палаты представителей США (законопроект “Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010”, разработанный Барни Франком) и предложением Сената (законопроект “Restoring American Financial Stability Act of 2010”, разработанный Крисом Доддом). В докладе согласительного комитета от 29 июня 2010 г. были сформулированы предложения по достижению консенсуса между палатами. 30 июня 2010 г. они были приняты Палатой представителей, а 15 июля 2010 г. – Сенатом. 21 июля 2010 г. закон был подписан президентом США. V Текущая ситуация с хедж-фондами и приобретению долей в сторонних компаниях и требует, чтобы в будущем торговля стандартизированными производными финансовыми продук- тами велась только на биржах. Внебиржевые операции теперь должны проводиться через клиринговые дома. Регламентируется и деятельность рейтинговых агентств. Реформа значительно расширяет полномочия Федеральной резервной системы, яв- ляющейся аналогом Швейцарского национального банка. В заключение остается отметить, что в рамках усилий по повышению кризисной устойчивости компаний на мировых финансовых рынках возрастает роль так называемого условного кон- вертируемого капитала (CoCo-Bonds) 5. Реформы в области американской системы надзора не внесли значительных изменений, а лишь повлекли за собой создание нового органа: Совета по надзору за финансовой стабильностью (Financial Stability Oversight Board). В Европе прослеживается тенденция концентрации подобных функций у центральных банков, Федеральная комиссия по надзору за оказанием финансовых услуг (BaFin, Германия) и Управление по финансовому регулированию и надзору (FSA, Великобритания) будут упразднены 6. “Too big to fail” 2 Дискуссия о масштабных институтах, банкротство которых может стать критиче- ским ударом по финансовой системе (“Too big to fail”), позволила понять, что круп- нейшие швейцарские банки не только открывают привлекательные перспективы, но и могут представлять собой серьезный риск для экономики страны. Стало оче- видно, что имплицитная государственная гарантия является фактором «морального риска» и может обеспечить преимущества при (ре)финансировании. Балансовый итог двух крупных швейцарских банков превышает валовой национальный продукт страны в несколько раз, что, однако, ни о чем не говорит. Важнее в этом контексте их рыночная доля в швейцарской системе расчетов и в сфере кредитования. В про- межуточном отчете экспертной комиссии по проблематике “Too big to fail” 7 указано, в каком направлении возможны регулятивные шаги 8. Эксперты пришли к согласию по поводу того, что необходимо повышать как качество, так и количество собствен- ных средств и увеличивать ликвидность. С другой стороны, возникают очень слож- ные организационные вопросы. Пока группа компаний находится под централизо- ванным управлением, неизбежны проблемы с разграничением ответственности. В случае банкротства все усилия в любом случае должны быть направлены на сани- рование или выделение важных структурных подразделений. Однако банкротство всегда влечет за собой катастрофические последствия, и, как показывает опыт, его координация на международном уровне практически невозможна. С недавних пор американское законодательство предусматривает порядок конкурсного производ- ства в случае банкротства критически значимых финансовых институтов, для кото- рых субверсивный подход оказался непригодным. Речь идет о разделе II 9Закона об ужесточении регулирования финансового рынка и усилении защиты потребителей 5 См. об этом §§ 1, 3, 4, 6 и 7. 6 Ср. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP. Wachstum. Bildung. Zusammenhalt, 17. Legislaturperiode. S. 54; Treasury of the UK, A new approach to financial regulation. Judgement, focus and stability, Consultative paper, Cm 7874, July 2010, S.3 и далее. 7 О проблеме “Too big to fail” см. главу § 6 VI. 8 Zwischenbericht der Expertenkommission zur Limitierung von volkswirtschaftlichen Risiken durch Grossbanken (далее: Expertenkommission “Too big to fail”), в Интернете: <www.sif.admin.ch>. 9 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Title II – Orderly Liquidation Authority, § 201 и далее. VI Текущая ситуация финансовых услуг 10. В Швейцарии в этой сфере был введен целый ряд законодатель- ных актов 11. Банковская тайна Институт банковской тайны в Швейцарии продолжает существовать, но после 3 принятия постановления федерального совета от 13 марта 2009 г., отменяющего ограничения на применение ст. 26 типового соглашения ОЭСР 12, банковская тайна перестает быть таковой, когда поступает запрос по делу об уклонении от налогов. При расследовании налоговых правонарушений возросла роль института междуна- родной административной помощи в сравнении с механизмами правовой помощи (введение налоговых органов в заблуждение и т.п.). Важной задачей является про- тиводействие сбору случайного компромата (Fishing-Expeditions), т.е. отклонение не целенаправленных запросов о правонарушениях, вопреки решению федераль- ного административного суда от 21 января 2010 г. 13 Проблему неуплаченных нало- гов планируют решить с помощью налога на доходы с капитала, однако технически реализовать эту идею будет сложно 14. С юридической точки зрения повысится зна- чимость различия между новыми поступлениями и неуплаченными налогами. Од- нако частное банковское обслуживание останется важным направлением бизнеса и основным сектором швейцарской банковской системы как на национальном, так и на международном уровне. Бонусы Когда бонусы приобретают исключительные масштабы, они становятся несовме- 4 стимы с понятием bonum commune – общего блага. Если в политических дискуссиях и в общественном мнении недовольство вызывают прежде всего размеры выплат, то под прицелом надзорных органов находится система компенсаций в целом. Она не должна провоцировать серьезные риски, а распределение выплат должно осно- вываться на объективных критериях и учитывать, в частности, соблюдение требо- ваний нормативных актов. Все больше внимания уделяется и отношениям с акцио- нерами, поскольку в конечном счете и для топ-менеджеров, и для акционеров глав- ным приоритетом являются права на прибыль. В будущем размер фиксированного вознаграждения, по-видимому, будет повышаться и при этом частично зависеть от прибыли (понятие гибкого фиксированного вознаграждения не является противо- речивым). Бонусы будут все больше приобретать характер премий 15. Пока же при- меняются директивы службы надзора за финансовыми рынками 16 и Совета по фи- нансовой стабильности 17. 10 См. об этом главу § 6 N 259 и далее. 11 Expertenkommission “Too big to fail”. S. 42 и далее. 12 Министерство финансов Швейцарии, Die Schweiz will den OECD-Standard bei der Amtshilfe in Steuersachen übernehmen, пресс-релиз от 13.03.2009 г., в Интернете: <www.efd.admin.ch>. 13 Постановление федерального административного суда от 1 января 2010 г. по делу A-7789/2009. 14 О проблеме банковской тайны см. главу § 16. 15 О проблеме бонусов см. главу § 10. 16 FINMA-RS 2010/1 “Vergütungssysteme”, Mindeststandards für Vergütungssysteme bei Finanz- instituten; ср. главу § 10 II. E. 5 b). 17 “FSF Principles for Sound Compensation Practices” vom 2. April 2009; ср. главу § 10 II. E. 4. b) и c). VII Текущая ситуация Пересмотр стандарта «Базель II», «Базель III» 5 Стандарт «Базель II», принятие которого стоило больших усилий, в настоящее время снова перерабатывается. Фатальным оказался прежде всего проведенный в 1996 г. пересмотр положений о рыночных рисках, так как в результате слишком снизилась обеспеченность торговых позиций. Осознание этой ошибки стало особенно болез- ненным в период кризиса, когда убытки во много раз превысили установленный законом размер собственного капитала, выступающего обеспечением по торговым операциям и ценным бумагам, эмитируемым в рамках секьюритизации. С помо- щью нового пакета реформ, разработанного с опорой на пересмотренные мини- мальные стандарты Базельского комитета по банковскому надзору, служба надзора за финансовыми рынками рассчитывает добиться существенного и устойчивого повышения эффективности механизмов секьюритизации собственного капитала с учетом рисков. Кроме того, для банков вводятся более строгие ограничения на размеры межбанковских требований к другим кредитным организациям – по при- меру усовершенствованных стандартов ЕС по распределению рисков. Эти огра- ничения призваны затормозить распространение негативных последствий в кри- зисных ситуациях в банковской сфере. Реализацию названных мер в Швейцарии на уровне регулирующих норм обеспечил пересмотр четырех циркуляров службы надзора за финансовыми рынками, вступивших в силу 1 января 2011 г., 18 а также находящееся в процессе пересмотра постановление о размере собственного капи- тала банков и торговцев ценными бумагами (ERV, SR 952.03). Совершенствуется и режим ликвидности. В этой сфере, как и во всех остальных, основное внимание уделяется риск-менеджменту 19. 18 FINMA, FINMA passt Regulierung der Eigenmittelunterlegung und Risikoverteilung bei Banken an, пресс-релиз от 14.07.2010 г., в Интернете: <www.finma.ch>. 19 См. об этом главу § 8. VIII Предисловие 1. Предисловие к русскому изданию 2012 года Книга «Швейцарское финансовое право и международные стандарты» издавалась 6 и перерабатывалась в Швейцарии уже три раза (в 1997, 2004 и 2010 гг.). Данное издание представляет собой перевод третьего, актуализированного издания, со- держание которого было переработано в соответствии с состоянием дел на 31 мая 2012 г. Первое русскоязычное издание 2007 г. было полностью распродано. По много- численным просьбам мы составили новое полностью переработанное издание на русском языке. Как и первое издание, эта книга содержит специальную главу, посвя- щенную вопросам финансово-правовых отношений Швейцарии и России. Причи- ной необходимости внесения значительных дополнений послужило стремительное развитие в области права финансового рынка. Основная идея данной книги – создать всеобъемлющее представление о швей- царских правовых нормах финансового рынка, его интернациональных связях и ди- намике развития. Таким образом создается актуальный обзор существующих проб- лем. В этом отношении книга носит модельный характер, несмотря на то, что изло- жение сфокусировано на швейцарских институтах и условиях финансового рынка. Этой модельности посвящена отдельная глава в конце книги. Одним из важнейших последних достижений является то, что дисскуссия о пра- вовом регулировании финансовых рынков ведется на международном уровне, при- чем вопросы системной стабильности приобрели первоочередное значение. Цент- ральную роль стали играть денежные системы и центральные банки. Кроме того, стабильность базируется на доверии к отдельным финансовым организациям. Та- кое доверие можно создать и поддерживать, лишь если инвесторы уверены в том, что их права будут защищены, а система юстиции работает независимо, компетент- но и быстро. Для этого необходимо эффективное процессуальное законодательство в области административного, гражданского и уголовного права. Таким образом, центральную роль играет старая добрая формула верховенства закона – “Rule of Law”. Этот научный труд сфокусирован на системе надзора и, та- ким образом, на экономико-административно-правовой области. Сюда же относят- ся вопросы межгосударственной административной помощи и межгосударствен- ной правовой помощи по уголовным делам. 2. Задуманная как введение к изучению юридических норм швейцарской финан- 7 совой системы, эта книга не ставит перед собой более широких задач. В ней рас- сматриваются прежде всего базовые принципы финансового права Швейцарии, основные тенденции в его развитии и нормы, действующие на сегодняшний день. Детальные вопросы и связанные с ними проблемы остались за пределами нашего IX Предисловие внимания. Мы хотели бы дать общий обзор тех областей швейцарской юриди- ческой системы, которые в последнее время объединяют под рубрикой «право- вых норм финансового рынка», и прежде всего (также) «правовых норм рынка капиталов». 8 Предмет этой книги не ограничивается швейцарским правом: Швейцария – между- народный финансовый центр, и в конкурентной борьбе с другими странами юри- дические установления играют важную роль наряду с факторами эффективности, надежности и налоговых преимуществ. Речь в книге пойдет также о возникающих в этой связи многочисленных точках соприкосновения с интернациональным пра- вом и международными стандартами, а также правовыми нормами ЕС. 9 В рассматриваемой сфере, которая затрагивает главным образом глобальный биз- нес, возможности отдельных национальных законодательных органов ограниче- ны. Особые национальные нормы (создаваемые как самостоятельно, так и с опо- рой на опыт других стран) все больше учитываются лишь в рамках необходимого, а не как абсолютные установления. Поэтому неизбежно приходится принимать во внимание также иностранные и международные правовые акты. Впервую оче- редь это касается Европейского союза: разработанный им План действий в обла- сти финансовых услуг преследует широкомасштабные цели, которые затрагивают и Швейцарию. Европейский союз обладает собственной валютой, о чем также пойдет речь в книге, однако без детального рассмотрения причин и подробностей ее кризиса. В связи с этим разделы, посвященные международному праву, во втором изда- нии гораздо более объемны чем в первом. При этом обнаруживаются две противо- положные тенденции. С одной стороны, национальные правовые системы конкури- руют между собой, и Швейцария вынуждена отстаивать свои позиции среди между- народных финансовых центров. С другой стороны, принцип подчинения законам страны регистрации больше не действует. Однако в то же время предпринимаются усилия по гармонизации правовых систем с целью установления единых стандартов в отдельных областях финансового права, причем понятию «стандарты» (которое используется и в п. 3 ст. 8 швейцарского Закона о биржах и торговле ценными бума- гами) необходимо уделить особое внимание. 10 Автор стремился сократить количество сносок и ссылок на литературу. Помня о том, что при чтении юридической литературы часто не хватает опоры на тексты законов (особенно если они опубликованы в разных источниках), а в комментирующем из- ложении исходный смысл порой затемняется, мы предпочли буквально воспроизво- дить важные положения. Знание текста законов – существенная составляющая зна- ния юридической системы. Тексты же надзорных норм цитируются фрагментарно в соответствии с рассматриваемыми темами. 3. 11 Основные соображения, по которым было выпущено новое издание книги, при- ведены в самом ее тексте. Прежде всего они касаются финансового кризиса. Здесь следует привести лишь впечатляющий список законодательных и практических нововведений. Швейцарский Закон о службе надзора за финансовыми рынками от 22 июня 2007 г. вступил в силу 1 января 2009 г. Согласно этому закону, служба надзора за финансовыми рынками, которая уже опубликовала свои первые годо- вые отчеты, является комплексным органом, осуществляющим надзор за соблю- дением законов о финансовом рынке. Список этих законов (в необычной последо- вательности) приведен в ст. 1 Закона о службе надзора за финансовыми рынками (Закон о выпуске закладных листов и облигаций коммунального займа 1930 г., За- X