UFM Gü»lf MU» Digitized by the Internet Archive in 2012 with funding from Universidad Francisco Marroquín http://archive.org/details/revistadelafacu01univgua REVISTA DELA FACULTAD DEDERECHO UNIVERSIDAD FRANCISCO MARROQUIN fegS35S53s9 ANO I - No. 1 j .l/iu IfulPrrmud) 1 Portada Salladei-tw.il CONSEJO DE LA FACULTAD í >rlrSuprimadeJu.ilnia DE DERECHO ( iu.LmIdeGuatemala FotografíadelealPermuth. Decano: Lie. Eduardo MayoraAlvarado. Secretario: Lie. Gerardo Prado-Ayau. Representante de los catedráticos: Lie. Millón Argueta Pinto. Representante de los estudiantes: Carlos Ovalle Leranoz. DIRECTORIO DE LA REVISTA DIRECTOR GENERAL: Alvaro Martínez Vassaux. ÁREA DE EDICIÓN: Directora: CarminaValdizán. Redacción: Germán Fernández. Isabel Prieto. ÁREA COMERCIAL: Director: Rodolfo Salazar CONTENIDO Suscripciones: Marisol Campollo. Promoción: Editorial 1 Valentín Solórzano Campos. El Estado de derechoy la ley 2 Artículos: Claudia Murga. Ponencia del Lie. Humberto Grazioso B. 1 FOTOGRAFÍA: Proceso penal y desarrollo institucional: Igal Permuth. La justicia penal a la puertas del siglo XXI 17 COLABORADORES: El tratamiento procesal de las víctimas y Patricia Ordóftez. perjudicados por el delito 25 Raúl Marroquín. "Soledad Fatal" 26 . . . IAJ Cómo le vaya a un país depende de su Pero la historia demuestra que no es fácil Régimen de Derecho más que de muchos saber en qué consiste un Régimen de otrosfactorestales,comoporejemplo,desu Derecho, a pesar de que es parte de la dotación de recursos naturales. Un pafs naturaleza humana aceptarcomo fundamen- puede lograr prosperidad con muypocosde to de las normas de conducta social la esos recursos pero no sin un Régimen de milenaria Regla de Oro: No hagas a otro lo Derecho. Basta ver Suiza, Holanda o Hong quenoquieresque te haganati.Elproblema Kong para comprobar lo anterior. En cam- de definir el derecho es complejo, pues im- bio, otros países generosamente dotados no plica establecerlos límitesa losactosde los han logrado saliradelante. hombres, de cuyos límites depende la máxima libertad y protección de derechos No me refiero a un régimen de legalidad. individualesante lasociedad. Todosepuedelegalizary,enefecto,muchas bárbaras violaciones al Derecho forman Un régimen "de mercado", o "Sociedad parte de la legislación. Esta diferenciación Libre" noes un"modelo", en el sentidoque entre régimen de legalidad y Régimen de sí loson losdemássistemas propuestos a lo Derecho es un paso importante en el inicio largo de la historia. La Ciencia Económica del estudio de la profesión de Abogado. nos explica cómoesque sí funciona el mer- Hacealgunosañosme llamólaatenciónque cado, y como sí funciona sin necesidad de en la Universidad Autónoma de México, la que lo comprendamos, de manera que facultad se llama Facultad de Leyes, y me podríamosprescindirdeeseconocimientoen parece que ello describe mejor su función cuantoasufuncionamientoserefiere.Loque que llamarla de Derecho. Aquí en la sí tenemos que aspirar a comprender es en Marroquín aspiramos a que la facultad qué consiste el Régimen de Derecho y la merezca el nombre que tiene. organizaciónpolíticaconsecuente,que logra hacer respetar la vida, la propiedad y los Loanteriorvienea mimenteporquehoydía contratos: es decir la libertad del hombre, mucha gente en todo el mundo pregunta pero no en un sentido vago, abstracto, cómo se organiza una "economía de mer- general, retórico, sino la libertad concreta y cado", cómo se pasa de una economía de específica del hombre como ser individual, comandos, tipo socialista, a una economía dentrode los límitesque lavidaensociedad "libre","abierta","capitalista",ocomosele requierede todospor igual. quiera llamar; se ha generalizado el reconocimiento de que solamente así es Este es el reto académico de todos quienes posible vencer los retos del desarrollo y integran la Facultad de Derecho, de manera lograr prosperidad para todos. que felicitoa losestudiantesqueorganizany producenestarevistaenla fe dequeseráuna Lapreguntamisma,decómoseorganizauna contribuciónimportanteanuestrosesfuerzos economía de mercado, es evidencia de que para lograr la anhelada prosperidad pacífica no se comprende que el orden del mercado de nuestra patria. noesdiseñado,sinoelespontáneoresultado del actuar de la gente bajo un régimen que respetalavida,lapropiedad,ylasrelaciones contractuales; es decir, la libertad de los Manuel F. Ayau individuos. SD'jO : EL ESTADO DE DERECHO Y LA LEY 1. Introducción lograr tal propósito. Muchos consideran que el primer obstáculo para la instauración de un Estadode Derecho La experiencia ha demostrado que, al volverse al consiste en que existen importantes diferencias proceso democrático después de una relativa larga ideológicas que generan la necesidad de negociación, interrupción del mismo y se convoca inmediatamente a para poder llegara loqueJames M. Buchanan y Gordon una convención constituyente, las fuerzas y pasiones Tullock han llamado el "contrae! locus"; es decir, políticas producen una amalgama tal, que suele resultar aquella área de entendimiento dentro de la cual puede en textos constitucionales carentes de orientación surgir el acuerdo que seguramente obligará al sur- definida y, muchas veces, inconsistentes dentro de su gimiento de concesiones recíprocas. Como inten- propio articulado. Por otra parte, como hoy en día se taremosdemostraradelante,elprincipalproblema noes sigue creyendo (aunque cada vez en menor grado, por precisamenteeste último,sinotalvezcreerque lavigen- fortuna)que esposiblecrearla fisonomíade lasociedad cia de un Estado de Derecho depende de cuestiones a través de los textos constitucionales; es decir, que ideológicas. En otras palabras, en nuestra opinión el mediante el texto constitucional es posible propiciar un problema de raíz consiste en considerar que el Estado estadode cosasconsiderado"justo" (de allíla conocida de Derecho es un concepto sustantivo o material, y o frasede"justiciasocial"),entonceslosmúltiplesgrupos adjetivoo procesal. de interés hacen rápida aparición en escena para con- seguirque "su pedacito"quede a salvo, ejerciendo toda 2. Algunos elementos positivos, pero la presión de que son capaces para ello. insuficientes Sin embargo, es necesario admitir que, a pesar de las Es casi automático que hoy en día se asocie la vigencia limitaciones expresadas arriba, la generalidad de los del Estadode Derechocon el reconocimiento y defensa protagonistas de un proceso constituyente suele actuar de los"Derechos Humanos",que essin duda unode los movida porla buenavoluntady pornoblesaspiraciones. conceptos másvagosactualmente, comobien loseñala Poner en tela de juicioque a losconstituyentes interesa el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la instauración de un Estado de Derecho sería injusto; Guatemala, al sugerir que: "Cabría meditar si ese lo que probablemente no sería injusto es poner en tela deterioro (de los Derechos Humanos) alcanza el dejuicioque todos, oal menos una mayoría suficiente, grado que se le atribuye o si lo que sucede es que se conocen a fondo y coinciden en lo que se requiere para LaConstituciónPotincadelaRepúblicadeGuatemalade 1985esunejemploelocuentedelodichoamha I.asnegociacionespolíticasdelos diversosgruposdieroncomoresultado,porejemploque,porunapaite,elarticulo118imponeal litadolaobligacióndeorientarlaeconomía nacionalparalograrlautilizacióndelosrecursosnaturalesy potencialhumano, paraincrementarlanquezay tratardelograrelplenoempleoy laequitativadistribucióndelingresonacional;y porotrapane,elarticulo130establecequeel listadoprotegerálaeconomíademercadoe impedirálasasociacionesquetiendanarestringirlalibertaddelmercadooaperjudicaralosconsumidores Obviamente,lodispuestopor ambosartículosesmutuamenteincompatibleporque,oseestableceunaeconomíadingista(arto. 118),osepnxegcelfuncionamientodeuna economíadelibremercado(arto. 130),peronounayotraalavez. 1) recienteprocesoconstituyenteguatemaltecoestambiénilustrativoal respecta elgrupodelosperiodistasy reporterosfuecapazdeejercertal presiónsobrelosconstituyentesquelograronquequedaraplasmadoenelartículo35(quepertenecealCapítulodelosDerechosIndividuales) que"lospropietariosdelosmediosdecomunicaciónsocialdeberánproporcionarcoberturasocioeconómicaasusreporteros,atravésdela contratacióndesegurosdevida." THECAirtlLUSOFCONSENT AnnAlborPaperbacks,TheUnivereityoíMichiganPress, 1987; pp 100ysigs. Comoesdelconocimientopublico,el ProcuradordelosDerechosHumanosdeGuatemaladeclarórecientementequeel incrementodelas tañíasporelsuministrodeenergíaeléctncaconstituyeunaviolaciónalosDerechosHumanos. Cabepreguntarseentoncessiconelloseha sumadoalosexistente*catálogoselderechohumanoconsistenteentenerderechoaunatanfaeléctncainalterable "Cuando más corrupto es el estado, tanto más numerosas son sus leyes" Tácito "La ley nogenerajusticia. La ley no es más que una declaracióny la aplicación de lo queya es justo". Proudhon P. J. han confundido los conceptos y que a lo que no es 3 La arbitrariedad y la ley sino delincuencia común, se le quiera dar el sig- nificadodeviolacióndelosDerechosHumanos.Con- Tradicionalmente se ha considerado que la libertad in- fundirloqueesdelitoycomotalestásancionadopor dividual queda protegida en lo que comúnmente se el Código Penal, con una violación de los Derechos denomina la pane dogmática de la constitución, Humanos por parte de los delincuentes, es sacar el mientras que en la parle orgánica se contiene la estruc- tema de sus naturales dimensiones y llevarlo a un tura de los diversos poderes del estado.10 Ocurre, no terreno en que nos podemos quedar en el simple obstante,que losderechosindividualescontenidosen la manejo demagógico de palabras que, consecuente- parte dogmática de la Constitución no pueden ser for- mente, se vacían de contenido y terminan por muladosdemanera absolutadebidoaqueelejerciciode defraudar a quienes claman por los Derechos la libertad humana precisamenteexigesometerseacier- Humanos y los defienden."5 tas limitaciones sin cuya concurrencia no podría hablarse seriamente de Libertad. Así, por ejemplo, la Otroelementoalque,conalgunafrecuencia,sepretende libertad de disponer de los bienes propios está sujeta a reducir el concepto del Estado de Derecho es lo que que con ello no se dañe a terceros y que se cumpla con podría llamarse"régimende legalidad",estoes,aquella ciertas formalidades que las leyes generales establecen circunstancia en laque todose hace conformea la"ley" para que los contratos respectivos puedan considerarse sin importar lo que la "ley" establezca. Esto no sóloes válidos; algoparecidoocurrecon el ejerciciode la libre una equivocación consistente en limitar losalcancesde emisión del pensamientoque noautoriza aque quien lo una institucióna lasfronterasde unosolodesuselemen- emita incurraen la injuriaoen ladifamaciónde terceras tos, sino que conduce a penosos resultados.6 personas. En fin, los derechos individualesse formulan siempre sujetos a excepciones a ser expresadas y con- n Para lograr la instauración de un verdadero Estado de tenidas en lo que comúnmente se llama "la ley. Derecho, pensamos que no lo es todo el incluir un catálogo pormenorizado y extenso de Derechos Juan Bautista Alberdi, el padre de la Constitución Ar- Humanos, que en efecto figuran en la gran mayoría de gentina, lo decía de esta forma: "Ni la constitución constituciones políticas contemporáneas, sin que tal argentinaniningunaotrahabríasidocapazdeevitar cosa garantice efectivamente su respeto y vigencia.7 este escollo, concediendo la libertad sin sujeción ni referencia a la ley ... ninguna constitución se realiza En lugar de ceñirse a este modo acostumbrado pero porsuspropiasdisposicionesysin elauxiliode la ley insuficiente para la defensa de la libertad individual reglamentariauorgánicade losmediosdeejecución. creemos conveniente recurrir también a otros mecanis- Si una constitución se bastase a símisma, no habría mosque hansidoya previa yextensamente tratados por necesidad de otra ley que ella y toda la legislación j—uristas de la t—alla de Friedrich Hayek,8y Bruno Leoni9 civil y penal carecería de objeto ..." entre otros cuyos aportes han servido para com- prender las limitaciones de la teoría constitucional Puede decirse entoncesque,engranmedida, lavigencia prevaleciente. real de los derechos individuales plasmados en cualquierconstitución política, depende de aquelloque Vásquez Martínez. Edmundo.Algunas n-ncuion.*¿liles CuadernodeEstudiosEconómicosy Sociales."B EstadodeDerechoy losDerechos Humanos";CEES,junio1990. NuncaolvidaréunadelasaberracionesmisgrandesqueenestecontextoheconocidoyconsisteenqueelCongresodelaRepúblicapromulgo unaleyconelobjetodeexoneraralosestudiantesdelaUniversidaddeSanCarlos(laúnicaestatal)delosimpuestossobreellicory lacerveza quehabríandeconsumirenelbastantevulgardesfilebufoquesedenomina"HuelgadeDolores". Convienemencionarque,conmotivodelaadopcióndelaConstituciónFederaldelosEstadosUnidosdeAmérica,surgióunfuenedebatesobre laconvenienciaonodeincluirun"BillofRighU"endichaConstitución.Enefecto,losconstituyentesdeFiladelfianohablanconsiderado convenienteincluirel"BillofRighU"pero, mercedaquevariosEstadoscondicionaronsuratificacióndelaConstituciónaqueprontofuera adicionadauna"cartadederechos",esquelamismaseincluyóatravésdelasprimerasnueveenmiendasalaConstituciónFederal(Ver"The Federalist,LXXXIV"y"TheQliot'sDebates",ConvencióndePensilvania> 89 Uar< ""1DeAreIcJhoB.FlReTfÁisnlaVriIónAyIlli-bVe"rtaEdd"itoErdiiatlorUinailveUrnsiivdeardsiFdraadncFirsacnociMsacroroMaqruríonq,uiM'an,dnMdad1n9d741982 10 Cfr.KestlerFarmes,Maximiliano, INTRtXJUCCIONAIATEORÍACONSriTn.noNAl r.l AI1MAITECA.CentroEditonalJoséde PCfirn.edMaayIobarrara,Al2vaa.readdioc,ióEnd.uaGrudaot,emCalOaM,M19O64N.pIpA.W23,C2f4Vlyl25I.AWAM)lumx^M ponenciapresentadaalaConvenciónRegionaldela SociedadMoniPeleríncnAntiguaGuatemala,enerode1990(queseanexaadelante) atadoporGarcíaBeUunce,HoracioA.,GARANTÍASCONSTITUCIONAI ES EdicionesDcpalma.BuenosAires. 1984.p53. se entienda y acepte como "ley", pues si por "ley" se losconceptosde "Ley" y "Legislación Pública",1 pues entiende cualquier norma emanadadel organismolegis- comose intenta explicar adelante, cada unode este tipo lativo, sin importar su contenido y estructura, es muy de normasderiva de funciones distintasen esencia, que probable que los derechos individuales resulten podrían atribuirse por tal ra/ón a cámaras u órganos limitados por meras disposiciones arbitrariamente dis- también distintos.1 criminatorias, generalmente animadas por intereses y ojetivos políticos de corto plazo. La "Ley"enel sentidoque aquíconsideramoscorrecto, consiste en normas generales, abstractas, de conducta El fenómeno por el cual la ley se ha convertido actual- justa, aplicables por igual a todos para un número in- menteen laexpresiónescritadeléxitoquevariosgrupos determinadode casos futuros. Sonaquellasnormasque de presión tienen para alcanzar que sus intereses sean se refieren a las relaciones jurídicas que se entablan protegidoses,ennuestropaís,deextraordinariasdimen- entre personas naturales o personas morales entre sí, siones.Comoesdelconocimientopúblicopendeactual- como lo tocante a los contratos y lo tocante a las mente ante el Congresode la República un proyecto de relaciones de familia. ley surgido de la iniciativa del Poder Ejecutivo que se denomina "Ley de Supresión de Privilegios Fiscales". Este tipo de normas se ubican, generalmente y en gran La estructura de las disposiciones de una de las ver- medida,en loscódigosgenerales(CódigoCivil,Código sionesque ha trascendido al públicoderogaría: a)en su de Comercio, Código Penal, etc.) que las naciones per- primer artículo seis cuerpos legales distintos que con- tenecientes a la tradición jurídica romano-germánica tienen actualmente algún tipo de privilegio fiscal para mantienen en vigor y se caracterizan porque, al ser determinados grupos o sectores; b) en su segundo dictadas o formuladas, no es posible prever a qué in- artículo, ciertas disposiciones de otras siete leyes que dividuos o personas podrían estas normas favorecer o actualmente implican algún privilegio fiscal para otros dañar y tampoco persiguen resultados materiales tantosgrupos osectores; c)en su artículo tercero, todas (económicos, sociales o políticos) concretos. Su las exenciones y exoneraciones del Impuesto sobre la formulación es siempre para el futuro y no eximen Rentaconcedidasporcualesquiera leyes(quea lomejor arbitrariamente de su cumplimiento a persona alguna. existen yse pasaron poraltoen losartículosanteriores), Obviamente, lascaracterísticasseñaladas nose dan por excepción hecha de ciertos privilegios que sí se el solo hecho de que este tipo de normas se encuentren conservaríanen, porlomenos,otroscincocasosqueallí incluidasen loscódigosgenerales,puesnadaobsta para se mencionan. Si tal situación no puede tildarse de que se encuentren algunaso muchas de ellascontenidas claramente discriminatoria y arbitraria, entonces ¿qué enotroscuerpos legalesdistintose, igualmente,muchas se entiende por discriminación y arbitrariedad? veces ocurre que en los códigos generales se incrustan normas que no reúnen las citadas características. La salvaguarda de los derechos individuales, puesdebe preverse no sólo mediante su enunciación genera) y la La "Legislación Pública", en el sentido que aquí con- afirmación dogmática de la Libertad y la Propiedad sideramos correcto, comprende aquel conjunto de nor- Privada, sino que también a través de oíros aspectos mas que describen las atribuciones y competencias de básicos como lo es la definición de lo que ha de acep- los funcionariosyempleadospúblicos,asícomociertos tarse y entenderse por "ley". aspectos organizativos y funcionalesde los poderesdel Estado y sus diversas oficinas públicas. Además, se 4. Ley y Legislación Pública incluye,dentrode la "Legislación Pública",aquelloque se relaciona con la prestación de los servicios públicos En línea con lodichoarriba, una constitución correcta- estatales y lo atíngeme a los tributos en particular, mente concebida debieraestablecer una distinciónentre aunque ciertos principios generales y abstractos 13 Hnlosucesivo,seesenhenambosconceptaenmayúsculas,esperandoqueellocontribuyaafacilitarlaltJtTtltft*Tquesepresentaentreunoy otrotérmino. Esteaspectoobedece•laideadeuiili/arel procesodeFonnacióny SancióndelaLeycomounmecanismodelimitaciónefectivaalejercicio delpoderpúblicoydel poderpolítico Muchosopinanencontradelossistemasbicamérales, precisamentepoiqueasumenqueambascámaras hacenlomismoyseconformandemaneraigual Siasi'fuese,tendríanrazón, sinembargo,enel sistemapropuesto,talnoeselcato 15 Véase,porejemplo,elarticulo768delCódigodeComercio,porelqueselimitalaposibilidaddeactuarcomofiducianosalosbancosdel sistema. Unanormacomoestaviolalospnncipiosdegeneralidadeigualdad,alavezque resultaclarodeterminarporanticipadoaquiénes habrídefavorecer,conlocual tampocosedalacaractensticadeabstracciónnecesanaparaquela"ley"puedaconsiderarsecomotal