RESPONSABILIDADE PENAL da Pessoa Jurídica Preencha a ficha de cadastro no final deste livro e receba gratuitamente informações sobre os lançamentos e promoções da Elsevier. Consulte também nosso catálogo completo, últimos lançamentos e serviços exclusivos no site www.elsevier.com.br S S S ÉRGIO ALOMÃO HECAIRA RESPONSABILIDADE PENAL da Pessoa Jurídica Fechamento desta edição: 17 de setembro de 2010 Edição 2011 © 2011, Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográfi cos, gravação ou quaisquer outros. Copidesque: Renato de Mello Medeiros Revisão Gráfi ca: Marcelo Dias Almada Editoração Eletrônica: Tony Rodrigues Elsevier Editora Ltda. Conhecimento sem Fronteiras Rua Sete de Setembro, 111 — 16o andar 20050-006 — Rio de Janeiro — RJ Rua Quintana, 753 – 8o andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP Serviço de Atendimento ao Cliente 0800 026 53 40 [email protected] ISBN: 978-85-352-4195-2 Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação. Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ S543r 3.ed. Shecaira, Sérgio Salomão Responsabilidade penal da pessoa jurídica / Sérgio Salomão Shecaira. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011.    Inclui bibliografi a ISBN 978-85-352-4195-2 1. Responsabilidade penal. 2. Pessoa jurídica. 3. Sanções (Direito). I. Título. 10-4272.  CDU: 347.19:343.222 O autor S érgio Salomão Shecaira Professor Titular de Direito Penal da USP, especialista em Direito Público, mestre e doutor em Direito Penal, livre-docen- te em Criminologia, ex-Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), ex-Presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), membro do Conselho de Direção da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP), membro da Academia Brasileira de Ciências Criminais (ABDCRIM) e advogado em São Paulo. V Prefácio à 1a edição Como apresentar um livro sobre algo que conheço tão pouco? Esta, a primeira indagação que me fiz ao ser convidado pelo amigo Sérgio Salomão Shecaira para prefaciar este excelente trabalho sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica. De qualquer forma, dada a missão, cumpro meu papel, falando, antes, do autor, o que já explica muito do que contém o livro. Salomão é advogado e professor de Direito Penal. Convivendo com ele no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, que atualmente preside, pude notar que é sobretudo um professor. Não daqueles que, dentre muitas atividades, vão à faculdade, dão suas aulas semanais e pronto. É um professor em tempo integral, dedicado à pesquisa e ao aprimoramento do ensino do Direito Penal, ramo no qual fez jus ao título de doutor justamente com esta tese. Está permanentemente dis- posto a dar suas aulas, em classe ou fora dela, sempre que um aluno se mostre interessado em ouvi-las. Outro professor do gênero, com cátedra difusa mas consolidada, Ranulfo de Melo Freire, me diz que era também assim o jurista Amílcar de Castro. Onde estivesse havia o espaço para a aula, por vezes dada como resposta a uma simples pergunta. Talvez por isso Salomão tenha se destacado no IBCCRIM, uma escola de Direito Penal onde, sob inconteste liderança de XI XII RESPONSABILIDADE PENAL da PESSOA JURÍDICA | Sérgio Salomão Shecaira ELSEVIER Alberto Silva Franco – professor de gerações de verdadeiros penalistas –, se cultiva o moderno pensamento sobre as ciências criminais, não apenas da dogmática penal e processual penal, mas também da sua integração com as ciências afins como criminologia, política criminal, antropologia, sociolo- gia, psicologia, psiquiatria, medicina legal etc. Há um sentido maior na atividade daqueles que, como nós, se reúnem naquele espaço: no geral, o compromisso com a democracia e com a obser- vância dos direitos e garantias fundamentais proclamados na Constituição Federal; no particular, o resgate do sentido garantista do Direito Penal. Por isso, a abordagem mais adequada que se poderia fazer do livro que ora se apresenta é sob o ângulo das garantias próprias do Direito Penal. No Seminário Internacional de Direito Penal Econômico, realizado pelo IBCCRIM, em São Paulo, em 1995, o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica veio à tona e dividiu opiniões, a partir da contraposição inicial entre os professores Klaus Tiedemann e René Ariel Dotti. O argumento central dos que se opunham à ideia, sob o adágio socie- tas delinquere non potest – de onde se poderia tirar a consequência de que societas punire non potest –, era de que, no Direito Penal moderno, calcado no princípio da culpabilidade, só a pessoa física pode ser punida criminalmente. O crime surge como vontade de alguém e a pessoa jurídica só aparece como suporte da ação criminosa. Daí não se pudesse falar em crime cometido por ela. Outras objeções se alinhavam, relacionadas, sobre- tudo com o princípio da personalidade da pena e com a inadequação das finalidades da resposta penal às características da entidade jurídica. Sérgio Salomão Shecaira, que já preparava então esta tese, pôs-se dentre os defensores da responsabilização da pessoa jurídica. Tive oportunidade de com ele debater informalmente a questão e ambos concluímos que justa- mente pela necessidade de preservar os princípios do Direito Penal tradicio- nal é que se mostrava válida a criação de um outro Direito Penal, voltado para o ente coletivo. De fato, não é hoje que se notam graves distorções no papel reservado ao Direito Penal. As mais preocupantes decorrem de leis que, em busca de um Direito Penal que resolva o que ele não pode resolver – simbólico portanto –, solapam seus fundamentos e as garantias próprias do Estado de Direito. O legislador, que não tem resistido à tentação de atropelar a Constituição | Prefácio à 1a edição XIII e as leis penais e processuais penais, inspiradas na ideologia da Law and Order, têm veiculado uma perigosa assertiva de que é preciso passar por cima das garantias constitucionais, ignorar a ética e os ditames da consci- ência jurídica democrática para instrumentalizar um combate sem trégua do crime. Captando equivocada legitimidade através da dramatização da violência – cujo conceito é reduzido ideologicamente e não parece mais que a criminalidade comum – o legislador atende aos grupos que se organizam em torno da ideia de que a paz e a segurança do cidadão dependem de desprezar as garantias individuais historicamente garantidas, como se elas não fossem dadas a todos os homens, apenas aos “bandidos”.1 Tal fenômeno não se limita à criminalidade violenta. Atinge transgres- sões a leis que tutelam interesses coletivos, como os relacionados com o meio ambiente, e praticamente tudo o que diz respeito ao crime organiza- do, em que, frequentemente, empresas servem de escudo para a conduta delituosa de pessoas. Não seria necessário apontar os casos em que o legislador avançou o sinal, na Lei de Crimes Hediondos (Lei no 8.072/1990), na Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei no 9.034/1995) e nas diversas leis que reforma- ram pontualmente a legislação penal e processual penal. Para ter uma noção aonde o legislador quer chegar com isto, basta exemplificar com a recente Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições. Após definir diversos crimes – com sofrível técnica –, cominando-lhes penas de multa e privativas de liberdade, diz, em seu art. 90, § 1o: “Para os efeitos desta Lei, respondem penalmente pelos partidos e coligações os seus representantes legais”. Tal disposição acena com a responsabilidade objetiva, que não pode existir no Direito Penal da Culpa, e está banida entre nós, sobretudo após a reforma do Código Penal, em 1984, que adotou a teoria finalista. Como conciliá-la com o postulado de que a responsabilidade penal é pessoal e intransferível? De que obviamente um não pode responder penal- mente pela ação que pertence a outro? À evidência, o legislador extrapolou seus limites, o que tem se tornado 1. Franco, Alberto Silva. Crimes hediondos. Ed. RT, 1994, p. 32/40; Kara, Maria Lúcia. A fantasia do sistema penal. De crimes, penas e fantasias. Luam, 1991, p. 194/207. XIV RESPONSABILIDADE PENAL da PESSOA JURÍDICA | Sérgio Salomão Shecaira ELSEVIER muito comum, tanto que o drama atual do Direito Penal é conciliar a tutela da segurança com o respeito à pessoa humana.2 Daí a necessidade de que se lance mão de um novo Direito Penal, que vise não ao homem, mas ao ente coletivo, seja uma empresa, uma associa- ção, um partifo político. Só assim será possível coibir adequadamente as transgressões cometidas por meio da pessoa jurídica em casos nos quais não haja como responsabilizar pessoa determinada dentro dos limites das conquistas históricas dos direitos e garantias fundamentais do homem, incorporadas adequadamente pelo Direito Penal “da pessoa”. Chame-se Direito Penal da Pessoa Jurídica ou Direito de Intervenção, como preconiza Hassemer, 3 seu sentido é punitivo do ente moral e, no dizer de Muñoz Conde,4 deve ter um arsenal de meios específicos de reação e controle jurídico-penal das pessoas jurídicas, adequados à própria natureza destas entidades. Ou seja, um complexo de garantias diferente, menor que as do Direito Penal tradicional, um processo diferente, penas diferentes, por óbvio, mas que seja eficaz, não somente para dar respostas às violações legais cometidas por meio da pessoa jurídica, mas também para, diferen- ciando os sistemas, barrar o crescente avanço que uma política criminal autoritária, paradoxalmente exercitada em época de liberdades democráti- cas, tem feito sobre os direitos e garantias constitucionais e os fundamentos do Direito Penal. Esta, a defesa que faz o autor, no livro, baseado na possibilidade cons- titucional, entre nós, pelo afastamento do princípio pelo qual a sociedade não pode delinquir. Após um estudo sobre a culpabilidade como fundamento da pena, sus- tenta que a pessoa jurídica, pela denominada “ação institucional”, é capaz de vontade, não no sentido próprio como se atribui ao ser humano, mas “em um plano sociológico, eis que a existência da empresa decorre de sua for- mação surgida no seio da sociedade que a legitima”, ou seja, uma “vontade pragmática, que desloca a discussão do problema para o plano metafísico”. 2. Toron, Alberto Zacarias. Crimes hediondos – O mito da repressão penal. Ed. RT, 1996, p. 17. 3. Hassemer, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Resumo de conferência elaborado por Cezar Roberto Bittencourt, em Três temas de Direito Penal. Porto Alegre, 1993, p. 95. 4. Muñoz Conde e Aran, Garcia. Derecho Penal. Valência, 1995, p. 236. | Prefácio à 1a edição XV No âmago do trabalho, analisa a insuficiência do Direito Penal tra- dicional como mecanismo de controle de condutas ilícitas vinculadas às empresas cada vez mais complexas, organicizadas e poderosas. Explica, com apoio em Tiedemann, como através de sugestões de objetivos, feitos pelos diretores, se desencadeiam ações concretas proibidas, por parte dos empregados. O exemplo prático fica por conta dos crimes contra a econo- mia popular, cometidos logo após o advento do Plano Cruzado, pelos quais gerentes de uma rede de supermercados praticaram aumentos de preço sem qualquer ordem formal da empresa. Naqueles casos, embora só a empresa se beneficiasse com a conduta, os autores imediatos da transgressão é que acabaram sendo processados e punidos criminalmente, sem qualquer con- sequência para a pessoa jurídica. Ocorrem situações em que eventualmente são punidas pessoas que não têm consciência da prática do ato ilícito, sem que a empresa como um todo seja dissuadida dos atos ilícitos que venha a praticar. A prevenção especial não é, assim, atingida, apesar da punição individual do autor físico do delito. Postos os fundamentos, ergue-se, na obra, o delineamento da responsa- bilização penal da pessoa jurídica – requisitos para o seu reconhecimento – como resposta para o anacronismo do princípio da responsabilidade indi- vidual nos tipos de criminalidade em que o ilícito aparece como “resultado de processos entrelaçados e complexo de decisões” (Hassemer) e à necessi- dade de preservar o sentido garantista do homem que tem caracterizado – e precisa continuar caracterizando – o Direito Penal tradicional, a partir dos reformadores do século XVIII. Sustenta, exemplificando com a tradição dos países da Common Law, que é uma medida punitiva de âmbito administrativo ou civil, sob o prisma da ultima ratio. A valoração de determinado bem jurídico como bem jurí- dico-penal relevante, justificaria uma pena de cunho criminal, de caráter público, com o fim de prevenção geral positiva combinada com uma pre- venção especial não marcada pelo retributivismo, à empresa, “pelo aspecto mais aflitivo da sanção penal, em cujo centro está uma reprovação ética mais efetiva do comportamento sancionado, que se reflete na própria ima- gem da pessoa jurídica”. Num penúltimo capítulo, das penas, é feita a análise das possíveis e adequadas, inclusive as alternativas.