PPrroobblleemmaass aaccttuuaalleess ddeell DDeerreecchhoo PPrroocceessaall GGaarraannttiissmmoo vvss.. AAccttiivviissmmoo jjuuddiicciiaall PPoorr OOSSVVAALLDDOO AALLFFRREEDDOO GGOOZZAAIINNII 22..000022 DDeeddiiccaaddoo aa:: LLaa eessccuueellaa pprroocceessaall ddee LLaa PPllaattaa yy aall mmaaeessttrroo AAuugguussttoo MMaarriioo MMoorreelllloo Problemas actuales del derecho procesal Garantismo vs. Activismo judicial Por Osvaldo Alfredo Gozaíni * IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN GGEENNEERRAALL 11.. BBaallaannccee ddee ssiittuuaacciióónn Decir que la situación de la justicia latinoamericana atraviesa malos momentos no constituye novedad alguna; es más, hasta se podría afirmar que es una constante que no ha sabido de buenos tiempos, desde que ellas se manifiestan en las críticas permanentes que se profieren. Pero también esto no es cierto, porque pese a sus fisuras, contrariedades, falta de estímulos, entre muchos otros desconciertos, nuestros jueces y nuestros abogados han sabido evolucionar, y mostrar permanentemente con hechos el desarrollo y el progreso hacia una justicia más efectiva. Es cierto que la realidad cotidiana nos enfrenta con situaciones que poco tienen que ver con la seguridad y eficiencia que de todos los operadores jurídicos se espera; también lo es que las estructuras de todo tipo (edilicias, científicas y humanas) que actúan dentro del sistema judicial dejan bastante que desear; y sin embargo, al mismo tiempo, hay muestras manifiestamente evidentes de que Argentina crece y es ejemplo en Latinoamérica, por nuestros jueces, por nuestros juristas, por nuestra legislación, y en definitiva, por los impulsos permanentes para ver más allá de lo fatídico que parece no tener solución. Argentina no tiene paralelos en América Latina -a excepción de México-, con relación al modo de resolver los conflictos entre personas. Cada provincia dispone de una Ley Fundamental (Constitución) y de un Código Procesal (Civil y Penal, como mínimo). La conflictividad se resuelve así en sistemas orales, escritos y mixtos; con recursos ilimitados o casación restrictiva; beneficiando la inmediación judicial o confiando en los * Argentino; nacido en la ciudad de La Plata, pcia. de Buenos Aires, el12 de febrero de 1955. Abogado por la Universidad Nacional de La Plata (1978) y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1987). Tiene publicados veintiocho libros propios en la especialidad de Derecho Procesal, y Derecho Constitucional; y otra veintena de libros en colaboración, algunos de ellos dirigidos especialmente para un área temática (v.gr: recursos, caducidad de la instancia, hábeas data, etc.). Ha escrito más de doscientos (200) artículos de doctrina, entre ensayos, monografías, comentarios de jurisprudencia y análisis de casos. Colabora con los diarios de circulación nacional argentinos: Clarín, El Día (La Plata ), La Prensa y La Razón; y las revistas periodísticas Noticias, Negocios, Urgente 24 hs., entre otras. Ha prologado seis libros de autores nacionales. Es profesor titular por concurso de Elementos de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ha sido Director de la Carrera de Abogacía y Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano (1993/2000). Ha dirigido y dirige actualmente más de 20 tesis de Doctorados y Maestrías. Fue premiado varias veces por los trabajos e investigaciones realizados en temas como "Intereses y Derechos Difusos", "Legitimación del Defensor del Pueblo", "Defensa del Consumidor" y "Títulos ejecutivos, medios de acelerar el cumplimiento". Ha dictado conferencias en el país y el exterior (Uruguay, Perú, Colombia, Brasil, Venezuela, Costa Rica, Panamá, México, Estados Unidos, España e Italia). Fue Investigador principal de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Es miembro titular de varias entidades docentes, profesionales y académicas, destacándose sus participaciones como miembro del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (Asamblea de Delegados 1999/2002); y en la presidencia del órgano de capacitación judicial "Foro de Estudios de Derecho". funcionarios o auxiliares; actuando la ley o persiguiendo la equidad. En suma, los modelos se aproximan pero no se identifican como comunes. Este no es un detalle menor, aunque los problemas suelen tener simetrías entre cada jurisdicción. Hay casos auténticamente paradigmáticos como ocurre con la provincia de Buenos Aires, que bajo un modelo procesal del siglo XIX resuelve las crisis de su población colocándolos en un molde idéntico, cuando el centro no tiene relación con la costa, o el conurbano bonaerense no se puede medir con la controversia típica del sur de la provincia. En los hechos, el Gran Buenos Aires se influye e influye con la Capital Federal, sin embargo entre ellos, el sistema de enjuiciamiento es diferente, y hasta totalmente distinto como sucede en los conflictos laborales. También es verdad que las leyes no ayudan en algunos tópicos particulares de modo que puedan generar confianza en los mecanismos de resolución de controversias; en realidad, algunas leyes propician la especulación (como sucede con los pedidos de quiebra, o los concursos autoconvocados), el desánimo (accidentes de trabajo; juicios de desalojo; ejecutivos, etc.), la incredulidad (jurisdicción penal en prácticamente todo el sistema), entre cuantas más circunstancias que no es momento de analizar. Este ensayo pretende abordar únicamente el dilema de la confianza institucional, una suerte de manifestación sobre la crisis de respaldo que la justicia expone a los demás, y en particular, la erosión del sistema previsto para el control de constitucionalidad. Es decir, ¿cómo se puede fortalecer un sistema judicial, cuando ni los prestadores del servicio están conforme con lo que tienen y pueden llevar a cabo?, y los destinatarios (en definitiva, la gente) no respetan la magistratura ni ella les merece confianza. ¿Cómo es posible que la justicia mediática sea preferible a la que el Estado aporta?. Está implícito en este cuestionamiento la manera como nos relacionamos, jueces y abogados con la gente, dando por cierto que asumimos un lenguaje original, estructurado y poco receptivo con el usual lenguaje del hombre común. ¿Donde comienza la polémica? 22.. LLooss jjuueecceess ¿¿aapplliiccaann llaa lleeyy oo hhaacceenn jjuussttiicciiaa?? AAccaassoo ¿¿nnoo eess lloo mmiissmmoo?? El derecho procesal tiene entre sus pilares fundacionales explicar el deber de los jueces y los poderes que estos tienen en el proceso judicial. La teoría procura mostrar las opciones a valorar, y así las polaridades se reflejan entre quienes opinan que los jueces deben aplicar la ley sin importar que ella sea injusta, porqué en definitiva, una norma es la expresión de la voluntad general, lo que el pueblo quiere a través de sus representantes y, si tienen éstos legitimidad popular, no pueden los jueces convertirse en legisladores al anular la ley o invalidarla en sus fallos. Un Juez que no aplica la ley -se dice- comete prevaricato; no garantiza ni afianza los preceptos constitucionales. Otros, en cambio, han dicho que es preferible asignar a la función jurisdiccional el "decir el derecho" (juris-dictio), esto es, que se diga en el conflicto entre personas quien tiene razón para obtener una sentencia favorable; y si la ley invocada para una u otra parte apoya la decisión, pues mucho mejor, pero no es lo esencial. Lo más importante es que se haga justicia, observando la equidad antes que aplicar el brocardo "dura lex sed lex". En realidad -dice Lorca Siero- lo distintivo de juzgar es entrar a valorar el hecho y la norma, adecuándolos a la visión personal del que enjuicia. En este orden, enjuiciar es hacer un ejercicio de racionalidad. Aquí estriba el elemento diferencial de la simple aplicación de la ley en su proceso de ejecución: no hay racionalidad porque viene dada previamente (Los Jueces y la Constitución, Madrid, 1999). Ahora bien, entre una u otra idea no hay tanta distancia, a no ser que se crea que toda ley es injusta, o se persiga lograr desde la sentencia justicias individuales. La acción de juzgar es, en definitiva, el desenlace esperado por los justiciables. El fin de los movimientos técnicos que los abogados y las partes han cubierto procurando persuadir al Juez de sus respectivas razones. La polémica que actualmente se instaura interpreta que la cuestión puesta en escena, en realidad es más grave que el conflicto teórico que se plantea. Se afirma que se trata, nada más ni nada menos, de preservar a la Constitución y su régimen de garantías judiciales. Ya no es únicamente el dilema del Juez que aplica una ley injusta, sino la dimensión que adquiere el pronunciamiento judicial que contiene un alto contenido de subjetividad postergando los preceptos centrales de una ley fundamental. Decía Radbruch que el conflicto entre justicia y seguridad jurídica pone de manifiesto la tendencia a establecer la preferencia de la ley del poder aunque sea injusta, salvo que el conflicto entre ley y justicia llegue a ser tan insoportable que ceda en favor de ésta última (Arbitrariedad Legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962) ¿Es cierto que los jueces que aplican su criterio de justicia son autoritarios? 33.. PPrroocceessoo yy CCoonnssttiittuucciióónn Para resolver la verdad de tan rotunda afirmación, es preciso entonces observar como se relacionan el proceso y la Constitución, para ver si el primero puede afectar al segundo al punto de semejante desatino. Las leyes fundamentales de cualquier Nación constituyen la guía del ordenamiento jurídico. Son los principios y valores supremos que se persiguen para la formación institucional y, por eso, cada Constitución es la Ley Superior que tiene primacía sobre cualquiera otra disposición. La supremacía de la Ley Fundamental obliga a las leyes de inferior jerarquía a respetar sus mandamientos; esto está claro y apenas tiene alguna diferencia de criterio cuando se trata de interpretar la influencia de los Tratados y Convenciones Internacionales que se incorporan al derecho interno y pueden, de alguna manera, modificar algunos preceptos constitucionales. En el caso de Argentina, el artículo 75 inciso 22 de la Constitución no tiene interpretaciones secundarias respecto al lugar que asigna a los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, dándoles un lugar preponderante, con una jerarquía superior a las leyes. Con este marco de presentación, surge la noción de "debido proceso", el cual no ha sido indiferente a la influencia supranacional, porqué cuando estuvo contemplado desde los preceptos garantistas del artículo 18 -antes de la reforma constitucional de 1994-, siempre se afirmó en la noción invulnerable del derecho a la defensa en juicio, mientras que con la incorporación de los tratados y convenciones apareció un ingrediente antes no previsto, como es la idea de la "jurisdicción transnacional" que aporta reglas y principios comunes para todos los Estados partes que deben articular sus normas internas con los postulados de los derechos humanos. En resumen, si tenemos en cuenta que el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional argentina establece la complementariedad de estos tratados y convenciones supranacionales con las garantías y derechos reconocidos en la primera parte de la ley superior, queda demostrado que todas las garantías enumeradas deben formar parte de los mínimos requeridos para el debido proceso legal. De este modo, las relaciones entre el proceso y la Constitución no son ya tan lineales como antes, cuando se afirmaba que el proceso debido era el que respetaba el derecho de defensa y aplicaba el principio de razonabilidad (seguridad jurídica) en las decisiones. ¿El debido proceso ha cambiado? ¿Son iguales sus contenidos? 44.. DDeebbiiddoo pprroocceessoo Para una mejor interpretación, es conveniente regresar a la doble lectura del principio establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, de modo tal que, por una parte deben analizarse las condiciones previstas para la seguridad personal y las garantías individuales; y por otra, las que en todo proceso judicial deben mantenerse vigentes. La defensa en juicio supone varias cuestiones esenciales. Entre ellas se encuentran: el resguardo para el acceso a la justicia (derecho de acción), que otorga un procedimiento y un juez o tribunal para que lo tramite (derecho a la jurisdicción), y que en su amplia conceptualización se integra con los siguientes derechos: a) Derecho a un proceso rápido, sencillo y eficaz b) Derecho a un proceso con todas las garantías de imparcialidad y justicia. c) Derecho a la prueba y a los recursos, o en otros términos, a la regularidad de la instancia. d) Derecho de acceso a la justicia, sea como garantía para ser oído en cualquier circunstancia, o como cobertura asistencial para el carente de recursos. e) Derecho a ejecutar de inmediato lo resuelto. Mientras que el procedimiento penal contrae algunas garantías especiales, como son: a) La presunción de inocencia b) A ser informado en el idioma del inculpado de las causas de la acusación c) Derecho al abogado o a la autodefensa d) A ser juzgado sin dilaciones indebidas e) Derecho a la prueba, y a recurrir la sentencia condenatoria f) Derecho a la indemnización por error judicial Hemos desarrollado estas cuestiones en otra obra, pero sirven de recuerdo y afirmación para desarrollar la idea sobre cuáles son las novedades que van surgiendo en el terreno procesal, que sigue abonado a concepciones antiguas y poco receptivas de estos reclamos sociales. ¿Cómo influyen estas ideas en una reforma procesal? 55.. EEll pprroocceessoo ccoommoo ggaarraannttííaa El proceso se integra, necesariamente, con dos partes antagónicas y un tercero imparcial que resolverá con poderes suficientes para dotar su decisión de las notas de definitividad y fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad, componen este aspecto de la práctica judicial. Para que dicho imperio y "autorictas" no excedan límites tolerables, el procesalismo pone la valla del principio de razonabilidad, el cual supone que toda la actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del obrar y fundamentando adecuadamente cada una de sus resoluciones. Estas son garantías debidas al justiciable que se integran en la noción de "debido proceso formal (o procesal). Mientras que la otra faceta del "proceso debido" que refiere a lo sustancial o material del principio, se manifiesta en el conjunto de exigencias procedimentales que deben garantizarse a cualquier persona que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades. En sus comienzos, el derecho de entrada al proceso (acción, pretensión y demanda), el derecho a ser oído, así como las garantías del Juez predeterminado, la independencia del órgano y su imparcialidad, entre otras, eran vistas como partes del "debido proceso sustancial", actualmente pareciera mejor incluirlos dentro del "derecho a la jurisdicción", por el cual la garantía se amplía al trascenderla del reducto procesal, tal como vimos en el capítulo anterior. Hoy día, se han ampliado notablemente los deberes de la jurisdicción y, en su consecuencia, los límites de la llamada tutela judicial efectiva no se sostienen únicamente en el respeto por el derecho de defensa en juicio. Precisamente, esta lectura de vanguardia conspira contra el modelo clásico de la estructura procesal y abre brechas que resisten el ímpetu de estas realidades que emergen del reclamo social antes que de una ilusión teórica sin fundamentos. Por ello, el modelo tradicional que discutió si el proceso era solo cosa entre partes donde el Juez asistía al debate para luego definir con su sentencia el derecho aplicable a uno u otro; y la renovación que trajo la llamada publicización que le asignó al Juez mayores poderes y deberes, obligándolo a dirigir el conflicto para encontrar la verdad real antes que la confirmación de una u otra de las versiones de las partes; entre ambos modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta afectación a la Constitución Nacional y sus principios. No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de garantías constitucionales, en definitiva, no hay más garantía que el proceso judicial porqué será éste el que en definitiva persiga la consagración de los derechos y libertades que trae la Ley Fundamental. Derecho Procesal Garantista 66.. ¿¿QQuuéé ssoossttiieennee eell llllaammaaddoo ddeerreecchhoo pprroocceessaall ggaarraannttiissttaa?? Conceptúan que el proceso judicial se basa y argumenta desde la Constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del "debido proceso adjetivo", lo que supone entablar un conflicto entre dos partes, en igualdad de condición y de oportunidades, frente a un tercero imparcial (independiente) e impartial (que no ayuda ni beneficia a ninguna de las partes) que resuelve la controversia. Este Juez que dirige el debate dialéctico entre las partes debe garantizar permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción, porqué esa es la base del sistema (alguien que pide ante otro que consiente, acepta o discrepa, y frente a alguien que decide). El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto celebrado ante Jueces o Tribunales, se rige por el principio dispositivo, según el cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio, es decir que no hay proceso sin petición de parte, y no puede el Juez promover él mismo un conflicto entre partes. Al ser el litigio "cosa de partes" solamente éstos aportan los hechos y afirman las realidades. Estas deberán ser confirmadas o verificadas, y el Juez resolver secundum alegata et probata, es decir, según lo alegado y probado por las partes. La prueba de las partes se convierte en una suerte de juego de persuasiones, porqué hay que convencer al Juez de la razón, antes que demostrarle la verdad auténtica de las realidades. Cuando desde otra perspectiva se dice que esto es por demás peligroso porqué deja al proceso como un juego de ficciones, donde quizás ninguna esté diciendo la verdad (por ejemplo: un juicio de divorcio), se indica la conveniencia de auspiciar en el Juez iniciativa probatoria, de modo que él pueda requerir de las partes la prueba que necesita para encontrar la verdad. A esta iniciativa el garantismo dice: "estas ideas llegan del código italiano de 1940, heredero de un ideario fascista, y con una clara tendencia publicista, autoritaria e inquisitiva" (Cfr. Franco Cipriani, Ideología y modelo del proceso civil, editorial científica italiana, 1997). Montero Aroca dice que frente a la idea de que el proceso es cosa de partes, a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicización del proceso, estimándose que esta concepción arranca de Klein y de la Ordenanza Procesal Civil austríaca de 1895. Las bases ideológicas del legislador austríaco, enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-húngaro de la época y con extraños injertos, como el del socialismo jurídico de Menger, puede resumirse en estos postulados: 1) el proceso es un mal, dado que supone una pérdida de tiempo y de dinero, aparte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la sociedad, y 2) el proceso afecta a la economía nacional, pues impide la rentabilidad de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia. Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rápido el conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es el que el Juez no se limite a juzgar sino que se convierta en verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no sólo los derechos de las partes, sino principalmente a los valores e intereses de la sociedad. A partir de Klein puede seguirse toda una evolución en la que, de una u otra forma, se destaca una pretendida función social del proceso, su conversión en un fenómeno de masas, en torno al que se consagra la publicización del mismo, y sobre la que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo. Dice Benabentos (Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, editorial Juris, Rosario, 2001) que en ese nivel de discusión, se ha llegado a sostener la conveniencia de suprimir el principio de iniciación del proceso a instancia de partes, como se hizo en los países comunistas. "Naturalmente -agrega- que en el mejor desarrollo del proceso civil está interesado el Estado es algo obvio, y lo es tanto que no ha sido negado por nadie, pero desde esta obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior a la conclusión de negar la plena aplicación del principio dispositivo en el proceso civil, pues ello implicaría negar la misma existencia de la naturaleza privada de los derechos subjetivos materiales en juego". Sobre esta argumentación, el garantismo sostiene que los jueces inspirados en la publicización en realidad esconden un autoritarismo manifiesto que se hace mucho más evidente en los procesos penales. "El fenómeno de la publicización se ha basado -entiende Benabentos- en una gravísima confusión entre las facultades materiales y las facultades procesales de dirección del proceso. Una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relación al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia". En alguna medida, el garantismo no cuestiona la dirección procesal que se manifiesta en acciones propias del impulso procesal, el control de la conducta de las partes, las facultades disciplinarias, el control de la admisión formal y sustancial de la demanda, la regularidad de los presupuestos procesales, entre otras facultades generadas por la publicización. En cambio, se opone rotundamente a que el Juez se entrometa en el material litigioso, en la investigación de los hechos, en la determinación de prueba no ofrecida por las partes, en la declaración de la existencia de un derecho que no tenga previa contradicción, en la inversión de reglas procesales como la carga de la prueba. En definitiva, el garantismo concreta su posición afirmando que un juez con muchos poderes es un juez que inexorablemente se alejará de la labor cognoscitiva de la causa que debe resolver. Se corren graves riesgos que ese juez "poderoso" imponga su voluntarismo sobre la racionalidad. Queda claro que la racionalidad proviene del saber no del poder y el desprecio por el conocimiento es hijo directo del poder, que tiende a sustituir los espacios cognoscitivos por espacios decisionistas de los magistrados. 77.. ¿¿QQuuéé eess llaa ppuubblliicciizzaacciióónn?? El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que es una actividad política del Estado por medio de la cual ejerce el poder de resolver el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo. Ese poder es una derivación de la confianza de las personas que antes resolvían por sí mismas las diferencias (siendo una evolución que va desde la venganza privada a la confianza en un tercero que puede ser el más anciano, el buen padre de familia, el jefe del clan, etc.), y por ello, la recepción de esa delegación del poder de juzgar se convierte, al mismo tiempo, en un deber inexcusable. Por otro lado, el proceso judicial es una garantía constitucional. Preexiste al conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando encuentra que sus derechos están afectados. Esta garantía puede ser vista desde un modelo estanco y simple, que asegura el derecho de defensa en juicio y con ello, dejar en manos de las personas el ejercicio activo de esa defensa y en el poder del Estado la facultad de ofrecerle un instrumento, medio o lugar donde debatir en igualdad de condiciones y bajo un sistema de absoluta imparcialidad. O bien, se puede exigir del Estado algo más, es decir, que la justicia que ofrece sea útil y efectiva. Que no se destine a un formalismo simplista de dar u ofrecer el instrumento o medio de debate, sino que esos jueces estén atentos y vigilantes al contenido de la contienda, para dar un servicio activo, basado en la prudencia, donde la oportunidad y la justicia deben llegar juntos. Es decir, el proceso judicial es una esperanza que no se puede desvanecer por su ineptitud para llegar a tiempo con sus respuestas. Desde esta perspectiva, el modelo clásico del litigio ha sido siempre estructurado en tres etapas, donde superada una no es posible regresar a ella (salvo el supuesto de nulidades absolutas), debiendo pasar a otra hasta llegar a la sentencia que culminará, en cada caso, la instancia. Las normas de procedimiento, esto es, las reglas técnicas no son de suyo, de orden público; algunas sí, pero por regla general ello no sucede y compete a los jueces decidir, en cada caso, si los derechos en juego son o no renunciables. El juego de etapas tiene consideraciones distintas entre las teorías en juego, que después se analizarán. En lo que respecta a la etapa probatoria, conviene apuntar que si bien con algunas reserva como para sostener que existan actualmente dos conceptos enfrentados, podemos señalar que el criterio de considerar a la prueba como objeto de demostración se ha puesto en duda para entenderla como mecanismo de confirmación. Es decir que se abandonaría la idea tradicional de investigación de la verdad para dar lugar a la verificación de las afirmaciones. En esto el abogado desarrolla el principal rol, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensión que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de su postulación. Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguación y verificación no queremos decir que los términos estén contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significar presentar esa verdad. Siendo así, primero se averigua y después se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de averiguación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo, pero actividad procesal al fin. En este sentido, se dice que al juez no se le puede pedir que averigüe porque no es esa su misión; hay que darle o presentarle , esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que esa averiguación ha sido correcta. Realizar tal labor anteprocesal o preprocesal es función del particular o de la policía; normalmente, del primero en cuanto al proceso civil y de la segunda en cuando al derecho penal. La base de la doctrina estaría en la actividad exclusiva del abogado, y en el rol espectante del Juez. Este, asistiría al conflicto de intereses suscitados entre dos partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse, quebraría el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para confirmar cada uno el aserto que porta su pretensión. El activismo judicial, violaría las reglas de bilateralidad y contradicción. En definitiva, la publicización fue el pasaje del proceso en manos privadas, hacia el interés público. El quid no está asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que dinamizan la función jurisdiccional convirtiéndolo en director del proceso. 88.. LLaa aauuttoorriiddaadd yy eell aauuttoorriittaarriissmmoo El tema que nos ocupa es uno de aquellos que mayor fascinación trae a la doctrina, porque de sus respuestas depende, en gran medida, el tipo político de proceso que se diseña. El garantismo sostiene que el Juez no puede tener poderes de conducción que afecten los derechos subjetivos de las partes, es decir, que a partir del decisionismo se resuelvan situaciones de derecho que debieron ser las partes quienes las articularan y defendieran en idéntica situación actitud de bilateralidad y contradicción. El principio extrema la regla según la cual el Juez no puede actuar si no es a pedido de parte (ne procedat iudex ex officio). A este primer tipo de intervención suele denominarse: Juez espectador, y desde el plano de política procesal se acuña como modelo de ideología liberal, conforme al cual el órgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado para situarse distante e imparcial. Sólo las partes generan y producen la prueba que hace a la demostración de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez actividad investigadora. Ahora bien, la publicización del proceso modificó este cuadro de presentación que contundentemente sostiene el garantismo. El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su característica de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la razón que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo. A esta singularización se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de Estados autoritarios donde predominan el principio de investigación o de aportación de hechos por parte del mismo órgano jurisdiccional. Este sistema interesa el fenómeno de la desprivatización absoluta del proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo, sino también, en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material). En una concepción intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen las corrientes anteriores, se habla del Juez director. Este sería un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole una amplia iniciativa en la verificación de los hechos relevantes para la solución del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es decir, sin rebasar los límites que marca la litis contestatio. En líneas generales, se robustece el juzgamiento más que la composición, esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigación, sin asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan. El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad más próxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurídica objetiva). Podemos reconocer aquí, el riesgo de una actuación parcial del Juez, que se concretaría si él ejercitare sus poderes en el interés exclusivo de una de las partes. Más el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la única manera de eliminarlo completamente sería confiar a una máquina la dirección del proceso. Atar las manos al Juez en la investigación de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la prevención de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente permanecer en "estado de peligro" y sólo en casos excepcionales se convertir en daño actual. El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argüir obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí, en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad instructoria y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el análisis cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las razones de su convencimiento acerca de los hechos.