ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ YAYINLARINDAN . 105 Dr. Turhan ESENER Ankara Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Doçenti TÜRK HUSUSÎ HUKUKUNDA MUVAZAALI MUAMELELER HUKUKÎ MAHİYETİ — HÜKÜM VE NETİCELERİ İTİMADA MÜSTENİT MUAMELELERLE MUKAYESESİ KANUN İHTİLAFLARI F A K Ü L T E L ER M A T B A A S I— İSTANBUL, 1956 KISALTMALAR Der. Ankara Barosu Hukuk Dergisi Adliye Ceridesi Adalet Dergisi Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi Ankara Hukuk Fakültesi Mecmuası Alman Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Alman Medenî Kanunu Adı geçen eser Adı geçen makale Adı geçen tez Band Bakınız Borçlar Kanunu madde Blâtter für zürcherische Rechtssprechung cilt Considerant Çeviren Dalloz hebdomadaire Dalloz periodique Esas - Karar fıkra Fransız Medeni Kanunu Fiches juridiques Suisses Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Hukuk Dünyası İbidem 'ayni yerde' İsviçre Borçlar Kanunu icra îflâs Kanunu İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası İsviçre Medeni Kanunu İstanbul Barosu Dergisi İstanbul Baro Mecmuası Le journal des tribunaux Karşılaştırınız Madde, Numara madde M.K.m. : Medeni Kanun madde Muk. îç. : Mukayeseli içtihatlar mütea. : Müteakip OLG : Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Rev. trim : Revue trimestrielle de droit civil R.G. : Entscheidigungen des Reıchsgerichts in Zivilsachen R.g. Resmî Gazete no : Le Recueil officiel Sir. Sirey s. sayfa Sem. Jud. La semaine judiciaire SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung t. tome Tat. Yarg. Kar. Tatbikatta Yargıtay Kararları Tem. — H.D. Temyiz — Hukuk Dairesi Tem. H.U.H. Temyiz Hukuk Umumi Heyeti Tem. T.D. Temyiz Ticaret Dairesi Tem. î. İ. D. ; Temyiz icra iflas Dairesi Tere. : Tercüme T. îç. Kül. Türk İçtihatlar Külliyatı T.K. Ticaret Kanunu Tem. Kar. Temyiz Kararları Tev. İç. K. : Tevhidi içtihat kararı "ZbJV Zeitschrift des bernisehen Juristenvereins 2SR Zeitschrift für schvveizerisches Recht *t İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ 1 B Ö L ÜM I MUVAZAANIN UNSURLARI VE NEVİLERİ Tarif 1 FASIL I. — TARAFLARIN DAHİLÎ İRADELERİ İLE BEYANLARI ARASINDA KASDİ UYGUNSUZLUK 7 § 1. — îrade ile beyan arasındaki uygunsuzluk 7 § 2. — îrade ile beyan arasındaki uygunsuzluğun kasdî olması 10 FASIL II. — ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARI ALDATMAK NlYETl . . .. 11 § 1. — Muvazaa niyeti 11 § 2. — Muvazaa ve hile 12 § 3. — Muvazaa ve kanuna karşı hile 13 FASIL III. — TARAFLARIN ARALARINDA MUVAZAA HUSUSUN­ DA ANLAŞMALARI 20 § 1. — Muvazaa anlaşması 20 § 2. — Muvazaa ve ciddî olmıyan beyanlar 24 § 3. — Muvazaa ve kaydı zihnî 25 § 4. — Muvazaanın mümkün olmadığı haller 2S FASIL IV. — MUVAZAANIN NEVİLERİ : § 1. — Mutlak muvazaa - Nisbî muvazaa 41 § 2. — Hukukî muamelelerin illetinden muvazaa 43 VIII B Ö L ÜM n MUVAZAANIN TARAFLAR ARASINDA TEVLİT ETTİĞİ HÜKÜM VE NETİCELER Problemin vaz'ı 49" FASIL I. — MUVAZAALI (ZAHİRÎ) MUAMELE 49* § 1. — Muvazaalı akdin hükümsüzlüğü 4ÎT § 2. — Muvazaalı akdin hükümsüzlüğünün tevlit ettiği neticeler 54 FASIL II. — GÎZLÎ (HAKİKÎ) MUAMELE 59 § 1. •— Gizli akdin muteberliği 6;)" § 2. — Kısmî muvazaa veya akdin şartlarında muvazaa . . . . 62" ? 3. — Nisbî muvazaa ve hukukî muamelelerde tahvil 69"" FASIL III. — ŞEKLE BAĞLI AKİTLERDE MUVAZAALI AKİT İLE GİZLİ AKİT ARASINDAKİ KARŞILIKLI MÜNASE­ BETLER 71 § 1. — Gerek muvazaalı akitte ve gerek gizli akitte şekle riayet edilmiş olması 7T § 2. — Muvazaalı akitte şekle riayet edilmemesine mukabil gizli akitte şekle riayet edilmiş olması . 73" § 3. — Muvazaalı akitte şekle riayet edilmesine mukabil gizli akitte şekle riayet edilmemiş olması 75: FASIL IV. — MUVAZAANIN TARAFLARDAN BİRİSİ TARAFIN­ DAN İSBATI 81 § 1. — Kanunun muayyen bir delil ile isbatım emrettiği mua­ melelerde muvazaanın isbatı . . . . . . .. 84" § 2. — Doğumu muayyen bir resmî şekle bağlı muamelelerde muvazaanın isbatı 8T § 3. — İsbatı veya doğumu muayyen bir şekle bağlı olmıyan mua­ melelerde muvazaanın isbatı . . . . . . .. 89' B Ö L ÜM ffl MUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLAR BAKIMINDAN TEVLİT ETTİĞİ HÜKÜM VE NETİCELER Problemin vaz'ı . . . . " Sfc ıx: FASIL I. — MUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLAR TARAFINDAN DERMEYNI . 91 § 1. — Muvazaa dermeyan edebilecek olan üçüncü şahıslar . . 91 § 2. — Üçüncü şahısların muvazaa davası 102 § 3. — Muvazaanın üçüncü şahıslar tarafından isbatı . . . . . 109- FASIL II. — MUVAZAANIN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARA KARŞI DER- MEYANI 113 § 1. — Muvazaa sebebiyle butlanın üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilmesi 113 § 2. — Muvazaa sebebiyle butlanın üçüncü şahıslara karşı derme­ yan edilebilmesi prensibinin istisnaları 119- FASIL III. — B.K.m. 18 t. 2 MUCİBİNCE BÎR ALACAĞI HÜSNÜNİ­ YETLE TEMELLÜK EDEN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARIN MUVAZAAYA KARŞI HİMAYESİ . . . . .. 126 § 1. — B.K.m. 18 f. 2 ile üçüncü şahısların himayesi . . .. 126 § 2. — B.K.m. 18 f. 2 nin tatbik şartlan 129 § 3. — B.K.m. 18 f. 2 nin tatbik sahası . 136- B Ö l ı tM IV MUVAZAA İLE İTİMADA MÜSTENİT MUAMELELER ARASINDA KARŞILIKLI MÜNASEBETLER Problemin vaz'ı 144 FASIL I. — İTİMADA MÜSTENİT (İNANÇLI) MUAMELELER 144 § 1. — İtimada müstenit muamelelerin tarif ve tarihçesi . . 144 § 2. -— İtimada müstenit muamelelerin hukukî mahiyeti . . 146- § 3. — İtimada müstenit muamelelerin hüküm ve neticeleri , 148 FASIL II. — MUVAZAA İLE İTİMADA MÜSTENİT MUAMELE LERİN MUKAYESESİ 152r § 1. — Muvazaa ile itimada müstenit muameleler arasında ben zerlik ve farklar 152* 12. — Muvazaa ve muhtelit itimada müstenit muameleler (fidu ciae cum creditore) 155» X § 3. — Muvazaa ve hakikî itimada müstenit muameleler (fiduciae cum amico)) 166 FASIL III. — MUVAZAA VE NAM-I MÜSTEAR ARASINDA KARŞI­ LIKLI MÜNASEBETLER 174 § 1. — Genel olarak nam-ı müstear 174 § 2. — Fransız Hukukunda muvazaa ve nam-ı müstear (prete-nom) 175 § 3. •— Türk-îsviçre Hukukunda muvazaa ve nam-ı müstear . . 176 B Ö| L Ü M V MUVAZAALI MUAMELELERE TATBİK EDİLECEK KANUN Problemin vazı 189 FASIL I. — DEVLETLER HUSUSİ HUKUKUNDA İRADENİN MUH­ TARİYETİ PRENSİBİ 190 § 1. — İradenin muhtariyeti prensibi . 190 I 2. — Tarafların tatbik edilecek kanunu sarahaten göstermemiş olmaları hali 194 § 3. — Türk hukukunda mukavelelere tatbik edilecek kanun . . 200 FASIL II. — MUVAZAAYA TATBİK EDİLECEK KANUNUN TAYİNİ 203 § 1. — Mutlak muvazaa ve itimada müstenit muamelelere tatbik edilecek Kanun 203 § 2. — Nisbî muvazaaya tatbik edilecek Kanun 205 NETİCE 216 BİBLİYOGRAFYA 221 Ö N S ÖZ Muvazaada, tarafların iradelerini karşılıklı ve biribirine uygun suret­ te izhar etmeleri neticesinde muvazaa mukavelesi (anlaşması) olarak vasıflandırabileceğimiz iki taraflı bir hukukî muamele vücude gelmektedir. Acaba böyle bir mukavele hukukan muteber midir? Hukuk nizamı, akit serbestisi prensibinden mülhem olarak, şahıs­ lara karşıkklı münasebetlerini istedikleri şekilde tanzim etmek imkân ve selâhiyetini bahşetmektedir. Fakat, içtimaî cereyanın şiddetle kendisini göstermeğe başladığı bir devirde, iradenin mutlak bir surette hâkim olmasına imkân yoktur. Bu ce­ reyana göre, ancak içtimaî tesanüt kaidelerine uygun olan bir irade be­ yanı hukukî netice tevlit edebilir. Bu bakımdan, mukavele serbestisi, müs- bet hukukun tayin ettiği hudutlar dahilinde rnevzuubahis olur. Muvazaanın esasını teşkil eden mukavele, akit serbestisi prensibinin hudutlan ile tahdit edilmiş midir? , . „ Muvazaa ile taraflardan birisinin şahsî haklarına bir tecavüz bahis mevzuu olamaz. Çünkü, burada üçüncü şahıslar istihdaf edilmektedir. Diğer taraftan, mevcut bir hukukî durumu hakikate tekabül etme­ yen calî bir muamele arkasında gizlemek âmme intizamına, ahlâk ve âda­ ba aykın telâkki edilemez. Şu halde, bizatihi muvazaa hukuka aykın bir muamele değildir. Muvazaanın hüküm ve neticeleri nelerden ibarettir? Hususiyle, mu­ vazaalı muameleye istinaden bir hak iktisap etmiş olan üçüncü şahıslarla, gizli akdin mevcudiyetini dermeyan eden âkit taraflar arasındaki menfa­ atler ihtilâfı nasıl telif edilecektir? işte, bu gibi meseleler kanun vazılannı ötedenberi meşgul etmiştir. Son zamanlarda, İsviçre Hukukunda, Roma Hukukunun itimada 2 müstenit muamelelerinin (actes fiduciaires) tekrar rağbet bulması, aslın­ da mudil bir mefhum olan muvazaanın hudutlarının tayin edilmesini da­ ha da güçleştirmiştir. Muvazaalı bir tasarruf muamelesinin itimada müstenit ve binnetice muteber olan bir muameleden tefrik edilebilmesi için, ma'ksada elverişli kıstasları tayin etmek lâzımdır. 4 Bütün bu meselelerin pratik ve nazari ehemmiyeti üzerinde durma­ ya lüzum yoktur. Hukukumuzda, isviçre Borçlar Kanununun kabulünden sonra da­ ha çok muvazaanın isbatı hususunda neşriyat yapılmıştır. İsviçre doktri­ ninde de muvazaayı etraflı bir şekilde inceleyen bir tez veya eserin mev­ cut olmadığı müşahede edilebilir. Bu durum karşısında, meselenin güçlüğünü tamamen müdrik bu­ lunmakla beraber, bu mevzuda yapılacak bir tetkikin nazari ve ameli ba- kırndan faydalı olacağı düşüncesiyle1, muvazaa mevzuu üzerinde bir etüd yapmayı uygun bulduk. isminden de anlaşılacağı veçhile, bu etüdümüzde münhasıran Türk- İsviçre hususî hukukundaki muvazaalı muameleler üzerinde durulacağın­ dan diğer hukuk sistemleri tetkikahmızın dışında bırakılmıştır. ' Maamafih, bir meselenin halli hususunda Türk-Isviçre Hukukunda kabul edilebilecek hal suretleri üzerinde tereddüt hasıl olduğu zaman me­ haz kanunun mülhem olduğu Alman hukuku ile Fransız Hukukunda cari olan sistemlerin mukayesesi ihmal edilmemiştir. Etüdümüzün plânına gelince: Evvelâ, Birinci bölümde unsurlar, tesbit edilmek suretiyle muvazaa müessesesi, kanuna karşı hile, ciddi ol- mıyan beyanlar ve kaydı zihnî gibi mefhumlardan tefrik edilmiştir. Muvazaanın hüküm ve neticeleri ise ikiye aynlarak taraflar arasın­ da tevlit ettiği hüküm ve neticeler ikinci bölümün, üçüncü şahıslar bakı­ mından tevlit ettiği hüküm ve neticeler de üçüncü bölümün mevzuunu teşkil etmektedir. Dördüncü Bölümde Muvazaa ile itimada müstenit muameleler ara­ sındaki karşılıklı münasebetler tetkik edilmiş ve her iki müesseseyi biribi- rinden ayıracak kıstasın tayin edilmesine gayret olunmuştur.