Paolo CATALDO EL ABUSO DEL DERECHO Trabajo de Fin de Máster dirigido por Christian HERRERA PETRUS Universitat Abat Oliba CEU FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Máster Universitario en Estudios Humanísticos y Sociales Itinerario Jurídico ____________________________________________________ 2014/2015 1 El presente trabajo está dedicado a mi mujer Emanuela y a mis hijos Gianmaria y Leonardo, fuente de vida y regocijo. 2 RESUMEN La tesis analiza el tema del abuso del derecho en el marco del ordenamiento judicial italiano y del los principales ordenamientos judiciales extranjeros. Tras un breve excursus histórico y el análisis del fenómeno desde el punto de vista doctrinal y jurispridencial, el enfoque se desplaza hacia las implicaciones reales del abuso del derecho en el ámbito del derecho de sociedades y tributario, con especial cuidado a las formas del abuso del beneficio de la responsabilidad limitada, y de elusión de las normas impositivas. El ensayo, en fin, se concluye con un breve análisis comparativo entre los principales ordenamientos judiciales de la Unión Europea, con la finalidad de subrayar las diferencia de trato que, en los sistemans de common law y civil law, se emplea por las formas de abuso del derecho. PALABRAS CLAVES ABUSO DEL DERECHO – ABUSO RESPONSABILIDAD LIMITADA – ELUSIÓN – AUTONOMIA PATRIMONIAL – CIVIL LAW – COMMON LAW 3 INTRODUCCIÓN ............................................................................................. p. 5 CAPÍTULO I EL CONCEPTO DE “ABUSO DEL DERECHO” HISTORIA, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA 1. Significado del término “abuso” .................................................................. p. 10 2. Una breve premisa acerca de la figura del abuso del derecho .................. p. 10 3. Un intento de definición .............................................................................. p. 14 4. Menciones históricas sobre la figura del abuso........................................... p. 22 5. Algunas críticas a las doctrinas que reconocen la figura del abuso del derecho ........................................................................................................... p. 27 6. Prosigue. Las críticas a la doctrina italiana ................................................. p. 27 7. Los referentes normativos del abuso del derecho ...................................... p. 30 8. El abuso del derecho en la jurisprudencia .................................................. p. 36 CAPÍTULO II EL ABUSO DEL DERECHO EN LOS VARIOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. NOTAS 1. Introducción ................................................................................ p. 41 2. La figura del abuso en el derecho privado .................................... p. 41 3. Algunos ejemplos de abuso en el derecho de sociedades ............. p. 44 4. Abuso del derecho en la evasión fiscal ........................................ p. 49 5. Prosigue. Abuso del derecho y jurisprudencia administrativa ........ p. 52 CAPÍTULO III EL CONCEPTO DE “ABUSO DEL DERECHO”. UN ENFOQUE COMPARADO 1. Una mirada más allá de las fronteras. Notas sobre la figura del abuso del derecho en los ordenamientos francé, alemán, español e inglés ............................................................................................. p. 54 2. El abuso del derecho en el ordenamiento de la Unión Europea ..... p. 62 CONSIDERACIONES CONCLUSIVA ....................................................... p. 67 BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. p. 70 4 INTRODUCCIÓN La fórmula “abuso del derecho” aparece desde hace mucho tiempo en las herramientas y en el imaginario de los juristas. De hecho, se ha hecho referencia a este tema como uno de los «correctivos más conocidos» (1) en los ordenamientos contemporáneos. En algunos ordenamientos, como Suiza, Alemania o España, se ha codificado, o incluso constitucionalizado, de manera patente; y en otros, como Italia o Francia, se ha mantenido el estatus de creación doctrinal controvertida. En todo caso, esta figura desempeña el papel de brindar a los juristas, a los jueces y, con modalidades distintas, a los dogmáticos, un instrumento dúctil para introducir un correctivo “extra ordinem” en la trama del derecho puramente legal, gracias a una delegación que el legislador le atribuye al intérprete del derecho o el intérprete se atribuye de por sí (2). En la cultura jurídica italiana, el interés hacia la figura del abuso del derecho ha seguido el cauce de un río cárstico, es en otro términos y escogiendo una imagen más sugestiva, lo hemos visto bajo la apariencia de ”fénix árabe” (3). El interés ha surgido de manera esporádica – probablemente de manera no casual – en algunos momentos de la historia de nuestra cultura jurídica, suscitando adhesiones entusiastas y críticas incluso ásperas, pasando por largas temporadas en las cuales se ha dejado al margen, como en un trastero donde el jurista guarda las herramientas que ya no necesita al sustituirlas por otras más nuevas, más precisas o, quizás, simplemente más “de moda”. Como en este trabajo no hay intención de adoptar un enfoque principalmente historiográfico o de sociológico de la cultura jurídica, no se detendrá demasiado la atención en las razones culturales que han llevado a este interés irregular (positivo y negativo) por parte de los juristas italianos hacia la figura del abuso del derecho, sino solo para introducir la banal constatación que, durante el siglo XX, la atención hacia 1 S. PATTI, Abuso del derecho (Orig. Abuso del diritto), en Digesto de las Disciplinas Privatísticas – Sec. Civil (Digesto delle Discipline Privatistiche – Sez. Civile), vol. I, Utet, Turín, 1987, pp. 1-9 (p.1); cfr. A. GAMBARO, Abuso del derecho. II) Derecho Comparado y extranjero (Orig. Abuso del diritto. II) Diritto comparato e straniero) en Enciclopedia Jurídica (Orig: Enciclopedia Giuridica), vol. I, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p.1. 2 Cfr. R. SACCO, El ejercicio y el abuso del derecho (Orig. L’esercizio e l’abuso del diritto), en G. Alpa, M. Graziadei, A. Guarnieri, U. Mattei, P.G. Monateri, R. Sacco, El derecho subjetivo (Orig. Il diritto soggettivo), Turín, Utet, 2001, pp. 281-373 (espec. P. 321); S. PATTI, Abuso del derecho, cit., p. 7, donde se reconduce la problemática al contraste entre una visión “literal” y una “constructiva” del código civil. 3 La imagen del fénix árabe aparece en G. ALPA, Los principios generales (Orig. I principi generali), Giuffrè, Milán, 1993, p. 76. 5 dicha figura ha vuelto a aumentar entre quienes han adoptado proyectos de metodología jurídica, en sentido más amplio, antiformalista. Tanto es así que, limitándose a pocos pero significativos ejemplos, a principios del siglo XX, se realizan algunas intervenciones apasionadas, tanto doctrinales como jurisprudenciales, que tienen el objetivo de estigmatizar la posibilidad que el ejercicio del derecho subjetivo se someta al ”antojo” y a los fines particulares del titular, en detrimento del “sentimiento de solidaridad” y de la “función social” que impregnan (¿tendrían que impregnar?) el ejercicio del derecho, y más específicamente el derecho de propiedad (4). En los años sesenta, en un clima de renovación general de la cultura civilista italiana, a raíz de los valores y de los principios expresados en la Constitución Republicana de 1948, se encuentra una docta y muy influyente revaluación de la teoría del abuso del derecho, aplicada como instancia peculiar de un más amplio programa metodológico antiformalista, que daba realce al pluralismo jurídico y a los llamados cuerpos sociales intermedios (5). A finales de los años noventa, la fórmula parece conocer un nuevo auge, con la aparición de un amplio abanico de intervenciones verdaderamente favorables a la 4 Las expresiones entre comillas se han tomado de A. LEVI, Sobre el concepto de buena fe. Notas acerca de los límites del derecho subjetivo (Orig. Sul concetto di buona fede. Appunti intorno ai limiti del diritto soggettivo), Génova, 1912, espec. p. 95 (los límites a los que hace referencia el autor son de carácter ético, e inspirados en exigencias de solidaridad social). Puntualizaciones sobre el asunto con interesantes referencias jurisprudenciales en D. CORRADINI, El criterio de la buena fe y la ciencia del derecho privado (Orig. Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato), Giuffé, Milán, 1970, pp. 415-426 (acerca de «las tendencias anticonceptualísticas» del derecho italiano de la primera mitad del siglo XX). Acerca del paréntesis antiformalístico que apareció en la cultura jurídica italiana de principio del siglo XX, hasta aquel entonces sumamente polarizada por dos formas diferentes de formalismo (la Escuela de la Exégesis y la Pandectística), véase G. TARELLO, La escuela de la Exégesis y su difusión en Italia (1969) (Orig. La Scuola dell’Esegesi e la sua diffusione in Italia), en Íd, Cultura jurídica y política del derecho (Orig. Cultura giuridica e política del diritto), il Mulino, Bolonia, pp. 69-101 (espec. pp. 69-71, 100-101). 5 P. RESCIGNO, El abuso del derecho (Orig. L’abuso del diritto), en Revista de derecho civil (Orig. Rivista di diritto civile), 1965, I, pp. 205 ss. Para reconstruir el programa metodológico y jus- político que se puede atribuir a los juristas de esta corriente, véase G. TARELLO, Orientaciones de la magistratura y de la doctrina sobre la función política del jurista intérprete (1972) (Orig. Orientamenti della magistratura e della dottrina sulla funzione política del giurista-interprete), en G. Visintini (a cura de), Metodología en el estudio de la jurisprudencia civil y comercial. Antología de ensayos (Orig. Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi), Giuffré, Milán, 1999, pp. 17-57 (espec. 38-40). Para algunas referencias acerca de la época de la ”constitucionalización” de la cultura jurídica italiana, véase G. PINO, El derecho a la identidad personal. Interpretación constitucional y creatividad jurisprudencial (Orig. Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale), Il Mulino, Bolonia, 2003. Cap. I. 6 revaluación de la prohibición de abuso del derecho; intervenciones enmarcadas en distintas metodologías antiformalistas (entre otras, se denota la vuelta a proponer el pluralismo y el solidarismo católico y las sugerencias del análisis económico del derecho) (6). Es probable, además, que el interés de los estudiosos aumente en los años venideros, dado que la prohibición del abuso del derecho aparece en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales (denominada Carta de Niza) (7). En realidad, y de cualquier manera, la infeliz formulación de esta disposición parece no implicar nada más que la necesidad de efectuar un balance y una ponderación entre los varios derechos enumerados en la Carta. Pese al aparente tecnicismo de la cuestión, la figura del abuso del derecho ha llevado, sobre todo en ordenamientos en los que esta prohibición no se ha codificado, a ásperas polémicas y entusiastas adhesiones que han suscitado un verdadero enfrentamiento. Por un lado, quienes, en nombre de la certeza del derecho, han rechazado indignados la posibilidad de subordinar el ejercicio de los derechos subjetivos reconocidos por la ley a un estándar tan evanescente que puede dar lugar de manera casi inevitable a decisiones judiciales que varían según los casos y, tendencialmente, inescrutables (ya que se basan, en última instancia, en decisiones de valor irremediablemente subjetivas). Por otro, aparecen quienes han apoyado favorablemente esta figura, ya que representa una obra de moralización, por parte del jurista, de la árida letra del derecho positivo (8). Y eso no es todo, la discusión dogmática acerca del abuso del derecho ha reunido argumentaciones aún más fundamentales relativas a la manera de concebir la justificación filosófico-política de la organización jurídica. Así, los partidarios de una visión individualista y liberal, con el supuesto de que el fin del ordenamiento es garantizar el libre ejercicio de los derechos individuales (como esferas de libertad en las 6 En 1997 se publicó un volumen monográfico de la revista «Derecho Privado», (Orig. Diritto Privato) dedicado al abuso del derecho: en 1998 se volvió a publicar el volumen del ensayo de Pietro Rescigno, con una facción posterior, obra mencionada en la nota anterior (El Abuso del derecho, Il Mulino, Bolonia, 1998, pp. 11-114). 7 Se hace referencia al artículo 54, que se titula Prohibición del abuso del derecho (Orig. Divieto dell’abuso del diritto) : «Ninguna disposición de la presente Carta ha de interpretarse como la posibilidad de ejercer una actividad o realizar un acto que apunta a la destrucción de los derechos o de las libertades reconocidas por esta Carta o que apunta a imponer a dichos derechos y libertades limitaciones más amplias de las previstas por esta misma Carta». (El artículo da realce al art. 17 de la Convención Europea de Derechos Humanos, a través de una referencia al abuso del derecho). 8 Resultan emblemáticas, en este sentido, las palabras a conclusión del ensayo de P. RESCIGNO, El abuso del derecho, cit., p. 144, citadas en la epígrafe. 7 que el individuo es casi un soberano en miniatura), han estigmatizado la figura. Lo han hecho como si fuera una peligrosa intrusión en el ámbito de la libertad que el ordenamiento garantiza a todo individuo a través de una ley general y abstracta. Por otro lado, los fautores de concepciones más enfocadas en el sentido “comunitarista” (por ejemplo, de inspiración tanto católica como socialista) han subrayado que el ejercicio de los derechos subjetivos no puede completarse en la esfera egoísta del titular, sino que debería insertarse armónicamente en la red de intereses perseguidos por la comunidad política en su complejo, y que emergen de la “conciencia social”. Así, puede pasar que la figura del abuso del derecho se considere, desde un punto de vista histórico, como una herramienta que determinó y agilizó la progresiva erosión del principio, típico o, mejor dicho, básico de los ordenamientos jurídicos burgueses- liberales, de la absoluta discrecionalidad y de la inmunidad de cualquier forma de control de los actos realizados en nombre de la libertad y de la autonomía privada. Por todo ello, durante el siglo XX, fue posible «el cambio de una “moral de la economía” de matriz liberal a una de tipo social» (9). Las disputas que surgieron acerca de un tema tan sectorial no tendrían que suscitar sorpresa, al considerar los dos siguientes factores. En primer lugar, el uso en contextos jurídicos de fórmulas vagas, con connotaciones en sentido valorativo, se presta, a menudo, a dar pie a encendidas polémicas ideológicas, y a vivaces reacciones emotivas. Se pueden recordar, por ejemplo, los ásperos debates que afectaron al ordenamiento civil europeo por lo que atañe a la figura del “buen padre de familia”, utilizada como parámetro de juicio de la conducta de las partes en algunas relaciones jurídicas (10). En confirmación de este aspecto, se ha observado que «todos los conflictos generados por la teoría del abuso del derecho, todos los temores que suscitó acerca de la invasión de los jueces de la esfera de las libertades individuales, se aquietaron justo cuando la misma idea se denominó responsabilidad por culpa» (11). En segundo lugar, la teoría del derecho subjetivo está, por naturaleza, destinada a echar raíces en las ideas más fundamentales de la organización político- jurídica: al menos de la Ilustración jurídica en adelante, la garantía de los derechos 9 S. PATTI, Abuso del derecho, cit., p. 8. 10 Algunas indicaciones acerca del tema aparecen en S. RODOTA, Diligencia. Derecho Civil. (Orig. Diligenza. (Diritto Civile)), en Enciclopedia del derecho (Orig Enciclopedia del diritto), vol. XII, Giuffré, Milán, 1964, pp. 539-546 (espec. pp. 544-545); D. CORRADINI, El criterio de la buena fe y la ciencia del derecho privado, cit., pp. 278-288. 11 A. GAMBARO, El derecho de propiedad (Orig. Il diritto di proprietà), Giuffré, Milán, 1995, p. 478, que trata de la ”magia de las palabras». 8 subjetivos se puede considerar el pilar y el banco de pruebas en base al cual se evalúan los ordenamientos jurídicos bajo el perfil de su legitimidad (12). Como resulta a primera vista, y como se aclarará en la exposición, la peculiaridad de esta figura procede de su carácter paradójico, que la acerca a un oxímoron: de hecho, prima facie al ejercicio de un derecho tendría que corresponder un espacio de libertad, trazado por las normas de un ordenamiento jurídico que lo atribuyen a determinados sujetos (o, mejor dicho, a determinadas categorías de sujetos). Por tanto, quien habla del abuso del derecho parece tomar la postura paradójica y aparentemente contradictoria de que el ejercicio de una pretensión o de una libertad en abstracto garantizada por el derecho objetivo represente, en caso concreto, un acto ilícito o, de cualquier forma, antijurídico (13). 12 Véase N. E. SIMMONDS, Rights at the cutting edge, en M. Kramer, N. E. Simmonds, H. Steiner, A debate over Rights. Philosophical Enquiries, Clarendon, Oxford, 1998, pp. 113-232, 134, 138, donde aparecen las versiones clásicas de las teorías fundamentales del derecho subjetivo (la teoría de la voluntad y la teoría del interés), como pilares de otras interpretaciones del significado moral de los sistemas de derecho (jurídicos) y de otras teorías acerca de la legitimidad política y de la estructura de las instituciones políticas. 13 Sobre la imposibilidad “lógica” de concebir el abuso del derecho (considerado, de hecho, una fórmula intrínsecamente contradictoria), véase por ejemplo M. ROTONDI, El abuso del derecho (Orig. L’abuso del diritto), en Revista de derecho civil (Orig. Rivista di diritto civile), 1923, pp. 104 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Doctrinas generales de derecho civil (Orig. Dottrine generali di diritto civile), Jovene, Nápoles, 1966 (I ed. 1944), pp. 76 ss. (sobre la base de la consideración que el deber de solidaridad pertenece estructuralmente al concepto de derecho subjetivo y, por tanto, el ejercicio “abusivo” del derecho no forma parte del contenido del derecho: una estrategia argumentativa verdaderamente heroica); A. DE CUPIS, El daño (Orig. Il danno), vol. I, Giuffré, Milán, 1966, p.32. Hay que notar que las posiciones de estos autores se sitúan en un plan conceptual, definitorio: no se limitan en afirmar que, de manera contingente, el ordenamiento italiano no reconoce la prohibición del abuso del derecho, sino, más bien, niegan la posibilidad de concebir algo como el abuso del derecho. 9 CAPÍTULO I EL CONCEPTO DE “ABUSO DEL DERECHO” HISTORIA, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SUMARIO: 1. Significado del término “abuso”; 2. Una breve premisa acerca de la figura del abuso del derecho; 3. Un intento de definición; 4. Menciones históricas sobre la figura del abuso; 5. Algunas críticas a las doctrinas que reconocen la figura del abuso del derecho; 6. Sigue. Las críticas a la doctrina italiana; 7. Los referentes normativos del abuso del derecho; 8. El abuso del derecho en la jurisprudencia. 1. Significado del término “abuso” En el lenguaje común, el término abuso indica un uso excesivo de algo (14). Se considera sinónimo de exceso, ya que representa la raíz semántica de la palabra compuesta por la partícula “ab”, que indica alejamiento, exceso, y “uti” que significa usar (15). Por ello, podemos decir que es algo que excede en el uso. Así alguien (16) ha afirmado que el abuso «no es otra cosa que un uso» y, en el caso específico del derecho, “se denomina abuso, y no uso, ya que se considera ilegítimo”. Sin embargo es ilegítimo si «considerado plenamente», ya que, como se analizará, «a primera vista no es nada más que un uso formalmente legítimo». De no ser así, se debería hablar de ilícito, no de abuso. 2. Una breve premisa acerca de la figura del abuso del derecho Los juristas pueden utilizar la herramienta del “abuso del derecho” de maneras diferentes, es decir, utilizando de modo muy libre una conocida imagen de Wittgenstein, en el contexto de distintos juegos interpretativos (17). 14 Del diccionario de “Il Corriere della Sera” 15 Del diccionario etimológico online (www.etimo.it) 16 A. GENTILI, El abuso del derecho como argumento (Orig. L’abuso del diritto come argomento), en V. Velluzzi (a cura de), El abuso del derecho. Teoría, historia y ámbitos disciplinares (Orig. L’abuso del diritto. Teoria, storia e ambiti disciplinari), Pisa, 2012. 10