Tiago Manuel da Silva Cunha Carreiras O Anonimato do Dador de Gâmetas e o Direito ao Conhecimento das Origens Genéticas Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Forenses Orientado por: Mestre Rafael Luís Vale e Reis Coimbra, 2015 Agradecimentos, Aos meus Pais, pelo apoio incondicional, ao meu irmão pelos conselhos que me permitiram ser quem sou, à Sofia pelo inigualável companheirismo. Não podia igualmente deixar de agradecer, aos meus amigos, seguramente os melhores de sempre. Ao meu orientador, Mestre Rafael Vale e Reis, pela total disponibilidade demonstrada desde o primeiro momento. Lista de Siglas e Abreviaturas al. – alínea Art. – artigo CC. – Código Civil Cfr. – Confrontar CNECV – Comissão Nacional de Ética para as Ciências da Vida CNPMA – Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida CPC – Código de Processo Civil CRC – Código do Registo Civil CRP – Constituição da República Portuguesa n.º - número p. – página PMA – Procriação medicamente Assistida pp. – páginas ROA – Revista da Ordem dos Advogados ss. - seguintes STJ – Supremo Tribunal de Justiça TC – Tribunal Constitucional 1 ÍNDICE LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS 1 I – NOTAS INTRODUTÓRIAS 3 II – REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA 9 II.1 – CONDIÇÕES DE ACESSO A TÉCNICAS DE PMA ............................................................ 9 II.1.1 - Subsidariedade da PMA .................................................................................... 9 II.1.2 - Diagnóstico de infertilidade ............................................................................ 12 II.1.3 - Idade superior a 18 anos e ausência de incapacidades. ................................. 12 II.1.4 - Beneficiários casados ou em relação análoga à dos cônjuges ....................... 14 II.1.5 - Exclusão de casais homossexuais .................................................................... 15 II.1.6 - Centros Médicos Autorizados .......................................................................... 16 II.2 – DIREITO À PROCRIAÇÃO: DIREITO A REPRODUÇÃO ASSISTIDA? .............................. 17 II.3 – REPRODUÇÃO ASSISTIDA E A FILIAÇÃO ................................................................... 20 III – O DIREITO AO CONHECIMENTO DAS ORIGENS GENÉTICAS 23 III.1 – DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA E A SUA LIGAÇÃO A PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................................................................... 23 III.1.1 - Princípio da Dignidade da Pessoa Humana .................................................. 23 III.1.2 - Direito à identidade pessoal ........................................................................... 24 III.1.3 - Direito ao livre desenvolvimento da personalidade ....................................... 27 III.1.4 - Direito à integridade pessoal ......................................................................... 28 III.2 – UM DIREITO CONSTITUCIONAL? ............................................................................ 29 III.3 – A RELAÇÃO ENTRE O ADOTADO E O GERADO COM RECURSO A TÉCNICAS DE PMA . 32 IV - O ANONIMATO DO DADOR DE GÂMETAS 36 IV.1 – A PLURALIDADE DE SOLUÇÕES .............................................................................. 36 IV.2 – SOLUÇÃO LEGAL PORTUGUESA .............................................................................. 39 IV.3 – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ................................................................................... 43 V – CONHECIMENTO DA ASCENDÊNCIA VERSUS ANONIMATO DO DOADOR 46 VI – REFLEXÕES CONCLUSIVAS 52 VII – BIBLIOGRAFIA 55 2 I – Notas Introdutórias A presente dissertação surge como resultado da investigação realizada ao longo dos últimos meses, no âmbito do Curso de Mestrado em Direito, especialidade Ciências Jurídico-Forenses, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. O objeto deste estudo é o direito ao conhecimento das origens genéticas1, com especial enfoque na solução legislativa portuguesa acerca o anonimato do dador de gâmetas2 nos casos de procriação medicamente assistida. Deste modo, iniciaremos este ponto com um breve percurso histórico sobre a PMA. A evolução científica verificada no domínio da biomedicina ao longo dos últimos cinquenta anos não teve precedentes equiparáveis, contudo, as primeiras tentativas, no que à procriação medicamente assistida diz respeito, datam do século XIV no domínio da veterinária e do século XVIII em humanos3. Na história de Portugal , o primeiro relato de uma tentativa de uma inseminação artificial é feita no século XV à rainha Joana de Portugal, com esperma do seu marido, o Rei de Castela, Henrique IV, “O Impotente”. Posteriormente, este viria a repudiar a mulher e negando reconhecer a filha concebida. A veracidade do relato continua, contudo, ainda hoje, a ser posta em causa por alguns historiadores. Verdadeiramente, o primeiro relato de uma tentativa científica de inseminação artificial humana, data de 1785. A autoria pertence a Thouret, na Faculdade de Medicina de Paris, terá conseguido fecundar a sua própria mulher, até então considerada estéril, através de uma injeção intra-vaginal com sémen seu (inseminação artificial homóloga4). Este caso, assume uma particular importância dado ser o primeiro relato conciso e científico descritivo de uma técnica de PMA. A primeira inseminação artificial 1 Rafael Vale e Reis define este direito como “…a faculdade que deve ser reconhecida a todo o ser humano de, sem entraves injustificáveis, aceder à identidade dos respectivos progenitores e, eventualmente, ver essa ligação biológica reconhecida juridicamente.” (Reis, Rafael Vale e, Direito ao conhecimento das origens genéticas, Coimbra Editora, 2008, p. 13) 2 Gâmeta – Cada uma das duas células (espermatozóide no macho e óvulo na fêmea) que se unem para formar o ovo ou zigoto. Dicionário de termos Médicos, Porto Editora, p. 520 3 Não obstante, houve também experiências de inseminação artificial vegetal desde as civilizações babilónicas e árabes que aplicaram estas técnicas em palmeiras com intuito de produzir mais e melhores frutos. – in Barbas, Stela, Direito ao Património Genético, Almedina, Coimbra, 1998, p.27 4 Neste tipo de inseminação, não há qualquer contribuição de material genético proveniente de terceiro estranho ao casal. 3 heteróloga,56 dá-se apenas em 1884 pela mão do médico Pancoast, nos Estados Unidos da América. Também em 1884 é apresentado na Faculdade de Medicina de Paris por Gérard, a primeira obra médica e científica sobre fecundação artificial intitulada “Contribution à l’histoire de la fécondation artificielle”, que desde logo suscitou uma enorme polémica na comunidade científica, acabando mesmo por ser recusada e destruída, por ser demasiado avant garde para a época. Apesar de se terem verificado com êxito as primeiras técnicas de inseminação artificial no séc. XIX, apenas no séc. XX é que estas foram verdadeiramente desenvolvidas. Apenas nos anos 40 do séc. XX surgem os primeiros bancos de sémen nos Estados Unidos, em consequência da 2ª Guerra Mundial, para que as mulheres dos soldados pudessem ser inseminadas enquanto estes combatiam. A fechar a década de 60 consegue-se a primeira fertilização in vitro, tendo o óvulo sido fertilizado em laboratório. Em 25 de Julho de 1978, nasce em Inglaterra Louise Brown, a primeira bebé proveta. Seguiram-se muitos outros em todo o mundo, em Portugal, Carlos Miguel, foi o primeiro e nasce a 25 de Fevereiro de 1986. Ao nível da evolução Jurisprudencial, os relatos dos primeiros conflitos judiciais dão-se na década de 50, em Itália. Num dos casos, acusava-se a mulher de adultério por, alegadamente, ter sido inseminada artificialmente por sémen de um dador que não o seu marido. Apesar de em primeira instância ter sido condenada, mais tarde, o tribunal superior absolveu-a. Um outro caso, também em Itália, o Tribunal de Roma, considerou que o consentimento do marido para a inseminação artificial heteróloga não obstava a que mais tarde pudesse impugnar a paternidade da criança gerada. Vista a evolução histórica da PMA, cumpre fazer ainda, algumas considerações suplementares para uma clara percepção da discussão em torno do estabelecimento do anonimato do dador de gâmetas e os problemas que se colocam nas ordens jurídicas. Trata-se de uma questão extremamente atual, e que tem gerado, principalmente nas últimas décadas, controvérsia a diferentes níveis. Por um lado, acesas discussões doutrinárias. Por outro, uma multiplicidade de soluções legislativas. O foco desta polémica 5 No mesmo ano, surge o primeiro conflito judicial, o Tribunal de Primeira Instância de Bordéus impossibilitou ao médico Lejatre a reclamação dos seus honorários, uma vez que segundo o tribunal, o médico se intrometeu “(...) no mais íntimo entre marido e mulher, usando meios artificiais que reprova a lei natural e que poderiam, inclusive, em caso de abuso, originar um verdadeiro perigo social...”. 6 Na inseminação artificial heteróloga, já há contribuição genética de dador ou dadores de material genético, estranhos à relação. O contributo será maior ou menor em função da incapacidade do casal. 4 encontra-se no confronto entre dois direitos fundamentais: direito ao conhecimento das origens genéticas e o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Esta é uma discussão que extravasa em muito a esfera do direito, e que implica a análise de questões de caráter diverso, tais como éticas, sociais, morais e mesmo técnicas. Ainda que não constituam o objeto deste estudo, a contextualização de tais questões torna-se necessária ao desenvolvimento do tema que nos propomos tratar. Assim, dedicaremos a primeira parte desta dissertação a uma breve abordagem às técnicas e condições de acesso à reprodução medicamente assistida. No rol das descobertas bio-tecnológicas inserem-se as tecnologias reprodutivas, que englobam, entre outras, técnicas de reprodução medicamente assistida7, de diagnóstico pré- natal e de genética reprodutiva. É neste segmento que o nosso tema se insere, mais especificamente na reprodução assistida heteróloga, que tem origem na doação de gâmetas ou de embrião. O recurso a este tipo de técnicas reprodutivas, está inevitavelmente desassociado da relação sexual, o que pode ter implicações jurídicas significativas, e que nos propomos analisar. Uma das grandes questões que neste âmbito se coloca é a de saber quais são os critérios de determinação da filiação jurídica oriunda do recurso a este tipo de técnicas de reprodução. Assim, far-se-á naturalmente necessária a distinção entre filiação afetiva e a natural ou civil. A primeira, também denominada filiação “sócio-afetiva”, assume uma importância determinante, mas não exclusiva, na resposta aos problemas colocados por esta forma de reprodução, e, por isso, deve igualmente ser tomada em consideração. Muitas são as perguntas que nesta sede se colocam e muitas mais as respostas que a doutrina lhes dá. A título exemplificativo, podem colocar-se as seguintes questões: O vínculo jurídico existente entre o sujeito gerado com recurso a técnicas de PMA e aqueles que a eles recorrem, é passível de ser integrado na categoria de filiação (natural ou civil)? Ou será que, pelo contrário, se deve entender que este é um caso distinto de filiação, com diferenças suficientes para gerar uma categoria autónoma? Uma outra questão que nesta sede se coloca é a de saber se o acesso a este tipo de técnicas de reprodução pode ou não ser considerado um direito absoluto à reprodução, baseado no direito fundamental à constituição de família8. Os conceitos de fertilidade e 7 Técnicas estas que serão enunciadas e desenvolvidas infra, em sede própria. 8 Encontramos este direito constitucionalmente consagrado nos art.s 36.º e 67.º. Este último prevê inclusive que “incumbe (…) ao Estado (…) regulamentar a procriação assistida, em termos que salvaguardem a 5 infertilidade9 estão diretamente relacionados com este hipotético direito a ter filhos, ou seja, ao direito de cada sujeito a garantir a sua descendência. O avanço da medicina verificado nas últimas décadas e, mais concretamente, das técnicas de PMA, veio oferecer aos casais inférteis10 uma alternativa à adoção, que muitas vezes é encarada com certo estigma social. Embora representem indiscutivelmente uma nova esperança na realização de um projeto familiar, estas técnicas provocam ainda acesas discussões aos níveis ético, social e jurídico11. A querela ao nível ético é óbvia: desenvolve-se em torno da questão de saber se é eticamente aceitável a manipulação da vida humana futura. O direito confronta- se, por sua vez, com uma necessidade de acompanhamento contínuo destes progressos12, com vista a tutelar e salvaguardar os diversos interesses em jogo. Toda a descoberta médico-científica carece de uma reflexão criteriosa. Não é suficiente a possibilidade de uma nova técnica constituir um avanço significativo na descoberta para a cura de uma doença para que ela seja, sem mais, implementada. É necessária uma reflexão madura, que pondere as respetivas vantagens e desvantagens, para que se possa concluir pela aplicação de uma descoberta científica13. dignidade da pessoa humana.” (n.º 2, al. e) do art. supra citado). Em sede de direito internacional, a proteção da família surge nos mais basilares textos legais, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 16.º), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 23.º), o Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (art. 10.º), a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art.ºs 8.º e 12.º), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art. 33.º) e a Carta Social Europeia (art. 16.º). 9 Infertilidade é, segundo a Organização Mundial de Saúde, a ausência de concepção depois de pelo menos dois anos de relações sexuais não protegidas. 10 A infertilidade é, infelizmente, cada vez mais uma realidade na nossa sociedade. Mário Sousa considera que a infertilidade é uma característica inerente aos países industrializados. É uma realidade que os casais tendem a adiar cada vez mais o momento da concepção, na maioria dos casos por motivos profissionais. Por outro lado, e como refere o autor, também os hábitos que caracterizam as sociedades industrializadas não contribuem para a fertilidade dessas populações. Referimo-nos, por exemplo, a hábitos sedentários e ao consumo excessivo de gorduras, tabaco, álcool e drogas. As principais causas de infertilidade decorrem, assim, e nas palavras do autor, de “modelos sócio-económicos impostos pela sociedade industrial” (in Sousa, Mário, Em defesa da mulher e do casal infértil: proposta de legislação sobre a procriação medicamente assistida, in “Revista Ciência Hoje”, 2006, disponível em: http://www.cienciahoje.pt/index.php?oid=2422&op=all (consultado a 10/1/2015). 11 A propósito, pode ler-se em Paulo Otero: “Operou-se aqui, em consequência, uma verdadeira revolução no processo histórico da humanidade: o controlo pela ciência do sector da reprodução humana, produzindo uma alteração sobre o carácter natural da vida, isto através do domínio da biologia humana que conduziu a uma discussão entre a reprodução e a sexualidade, traduz um marco apenas comparável à descoberta do fogo pelo homem primitivo ou à invenção da escrita em termos de divisão do tempo histórico.” (in Otero, Paulo, Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano, Coimbra, Almedina, 2012, pp. 11-12). 12 OLIVEIRA ASCENÇÃO dizia, a este respeito: “...marchem a par as ciências da natureza e as ciências normativas, para que o progresso se faça ao serviço do homem, e não em seu detrimento.” (in ASCENÇÃO, JOSÉ DE OLIVEIRA, Direito da Saúde e Bioética, Lex Juridica, Lisboa, 1991, p. 9). 13 “(...) o progresso da ciência e da técnica no âmbito das ciências da vida – designadamente da biologia, da medicina e da genética – corre o risco de comportar a mais profunda revolução que o Direito já sofreu(...)” (in OTERO, PAULO, Direito da Vida. Relatório sobre o Programa, Conteúdos e Métodos de Ensino, Coimbra, Almedina, 2004, p.18). 6 Posteriormente, propomo-nos desenvolver, de forma mais detida, o direito ao conhecimento das origens genéticas e questões relacionadas. São muitas as questões que aqui se colocam, sendo que a principal opõe os defensores do direito ao conhecimento da verdade biológica por parte do gerado com recurso a técnicas de reprodução medicamente assistida àqueles que negam este direito. Os primeiros defendem inclusive que se trata de um direito implicitamente consagrado na CRP através do rol de princípios fundamentais aí elencados, apenas ainda não expressamente positivado. Os segundos baseiam-se no anonimato do dador de gâmetas, previsto no art. 15.º da Lei 32/2006, de 26 de Julho (que, doravante, designaremos por Lei 32/2006)14. Esta questão apresenta um evidente paralelo com um outro caso de anonimato previsto na lei portuguesa, a que também não deixaremos de fazer a necessária alusão na segunda parte desta dissertação: aquele que vigora no âmbito do regime da adoção. Trata- se, em nosso ver, de uma questão de necessária coerência legislativa. Ainda no que diz respeito ao direito ao conhecimento das origens genéticas, procuraremos abordar, nomeadamente, as questões da amplitude do direito. Deverá ser este um direito de conteúdo restrito ao património genético relevante do dador de gâmetas? Ou, pelo contrário, deverá ser este um direito de conteúdo mais alargado, englobando o direito ao conhecimento da identidade desse sujeito? São estas algumas das questões a que a presente dissertação pretende responder. Num terceiro momento a nossa atenção centrar-se-á no tema do anonimato do dador de gâmetas e problemas conexos. Pretendemos que este seja um percurso especialmente dedicado à lei portuguesa (com especial foco no supra citado art. 15.º da Lei 32/2006), sem prejuízo das necessárias referências à legislação internacional. Faremos uma alusão às vantagens e desvantagens a considerar quando se opta por um total anonimato ou um conhecimento pleno. Iremos também procurar apresentar as soluções mais harmonizadoras e sempre que oportuno levantar algumas questões sobre alguns problemas que podem ser suscitados. Numa fase final, procuraremos então abordar o conflito de interesses que, neste tipo de casos, se pode gerar entre o dador de gâmetas e o novo ser gerado com recurso à procriação medicamente assistida. Como teremos oportunidade de desenvolver infra, trata- 14 Não há dúvidas de que, a admitir-se a consagração implícita do direito ao conhecimento das origens genéticas na CRP, existe uma evidente contradição entre a nossa lei fundamental e este artigo da Lei 32/2006. 7 se essencialmente de um caso de conflito entre o direito à reserva da intimidade da vida privada do primeiro e o direito ao conhecimento das origens genéticas do segundo. Neste particular, a principal questão que se coloca é a seguinte: Será admissível, no confronto de direitos entre dador e gerado, a absoluta prevalência da intimidade da vida privada e familiar? São estes, de forma muito resumida, os quatro tópicos que consideramos essenciais ao desenvolvimento deste tema e à perfeita compreensão do mesmo. Em síntese, procuraremos tratar questões que, pese embora a legislação específica nesta matéria date de 2006, não têm ainda uma resposta clara ou satisfatória quando integradas no ordenamento jurídico português. A título exemplificativo, não se compreende que se afirme um direito constitucional à historicidade pessoal e simultaneamente se vede expressamente, na Lei 32/2006, o conhecimento das origens genéticas ao ser gerado com recurso a técnicas de reprodução medicamente assistida. Não nos parece à partida coerente que uma criança adotada tenha direito a conhecer as suas origens biológicas15 e uma criança gerada com recurso a técnicas de PMA não. Enunciando os principais pontos de vista subjacentes a cada uma destas questões procuraremos, sempre que possível, tomar posição. Pretendemos, assim, dar o nosso contributo para a discussão de um tema que divide, ainda hoje, os ordenamentos jurídicos internacionais. 15 Verificadas determinadas condições que referiremos infra. 8