117 NOTAS SOBRE A TEORIA DOS PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY Natália Braga Ferreira* RESUMO O artigo pretende analisar o tema da colisão de princípios constitucionais a partir do estudo da teoria dos princípios de Robert Alexy, com o objetivo de demonstrar os principais fundamentos e críticas a essa teoria, que aponta a ponderação como a a solução mais adequada para a colisão de principios. Apesar das objeções existentes, é possível através da ponderação obter, na maioria dos casos, uma solução adequada à colisão de princípios, garantindo sua normatividade e preservando a Constituição. PALAVRAS-CHAVE Direito Constitucional; Teoria dos Princípios; Colisão de Princípios; Ponderação; Robert Alexy. NOTES ON THE THEORY OF PRINCIPLES OF ROBERT ALEXY ABSTRACT This article aims to analyze the theme of the collision of constitutional principles, based upon the theory of Robert Alexy. The main object is to demonstrate the basis as well as the criticism to his theory, which defends ponderation as the most adequate solution to the problem generated by the collision of principles. Despite the objections, it is possible to guarantee by means of ponderation an optimal answer to the collision of principles, at least in most of the judicial cases. If this is true, a solution capable of sustaining the normativity of the constitutional principles - and the normativity of the Constituion itself - may be achieved. KEYWORDS Constitutional Law; Theory of Principles; Collision of Principles; Ponderation; Robert Alexy * Advogada. Especialista em Direito, Estado e Constituição. Bacharel em Direito pelo UNICEUB. Pesquisadora do IDP (Instituto Brasiliense de Direito Público). Colaboradora da Defensoria Pública da União. 118 1-INTRODUÇÃO O presente artigo tem como objetivo analisar o tema da colisão de princípios sob o prisma jusfilosófico de Robert Alexy. A relevância do tema se justifica diante da virada ocorrida principalmente a partir da segunda metade do século XX, quando os juristas europeus passaram a reconhecer o caráter normativo dos princípios inscritos na Constituição, que deixaram de ser considerados meras recomendações morais, tal como postulado pelos teóricos positivistas. A partir do momento em que os princípios, assim como as regras, são aceitos como espécies do gênero norma, surge um novo problema: o que fazer quando dois princípios constitucionais (e, portanto, de mesma hierarquia) representarem interesses contraditórios? Se, por exemplo, face a um caso concreto, o direito à intimidade conflitar com a liberdade de expressão, deve o juiz realizar uma escolha binária? Ou será que a colisão de princípios transcende os critérios clássicos de resolução de antinomias entre regras? Na filosofia do direito contemporânea, uma das respostas mais consistentes ao referido problema foi formulada por Robert Alexy, que aponta a ponderação como o pilar que permite não apenas resolver eventuais colisões de princípios, como também manter sua normatividade sem que sejam excluídos do ordenamento jurídico. Não é por outra razão que aprofundar seu pensamento constitui um imperativo para todos aqueles que pretendam conceber o ordenamento constitucional como algo mais que um rol exaustivo de regras. 2- A DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS SOB A ÓTICA DE ROBERT ALEXY A metodologia jurídica tradicional utilizava-se de critérios como generalidade e abstração para diferenciar regras e princípios, deixando de lado qualquer consideração de ordem qualitativa. Essa é a forma de distinção, por exemplo, utilizada por Norberto Bobbio, quando ele define os princípios como “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais”(BOBBIO: 2003, p.81). Considerando critérios dessa ordem, Alexy afirma haver três teses acerca da distinção entre regras e princípios. A primeira alega a impossibilidade de divisão das normas em classes de regras e princípios, devido a pluralidade existente. Já a segunda é sustentada pelos que consideram que pode haver uma distinção relevante entre regras e princípios, mas que essa distinção é meramente de grau. Por fim, a terceira afirma que as normas podem 119 dividir-se em regras e princípios, porém a diferença não é meramente gradual, mas também qualitativa. Para o autor alemão, a última tese é a correta, pois apresenta o que ele denomina de critério qualitativo, o qual permite distinguir com precisão as regras e os princípios. Essa forma de distinção proposta por Alexy parte da dicotomia entre regras e princípios elaborada por Ronald Dworkin. Para Dworkin, a distinção entre regras e princípios tem natureza lógica e pode ser definida pela natureza da orientação que oferecem para o caso. Assim, as regras são aplicadas da maneira do tudo-ou-nada, de forma que “dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” (DWORKIN: 2002, p.39). Portanto, a partir do momento em que uma regra é considerada válida e seus pressupostos são verificados concretamente, a sua aplicação deve ocorrer de forma imediata. Dworkin não descarta a hipótese de que as regras possam ser excepcionadas por alguma circunstância, entretanto, ele aduz que o enunciado da regra só estará completo se contiver todas essas exceções. Por outro lado, ele defende que a aplicação dos princípios ocorre de uma maneira mais complexa, pois embora eles possam orientar a direção do intérprete, não basta que as condições sejam dadas para que os resultados jurídicos sejam determinados de modo binário. Outro ponto colocado por Dworkin é que os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão de peso ou importância. Assim, enquanto o conflito de regras é resolvido através da utilização de critérios clássicos como a hierarquia ou a especialidade, declarando-se a invalidade de uma delas, o conflito de princípios é solucionado sem que um deles seja retirado do ordenamento jurídico, devendo ser observada a importância ou força relativa de cada um deles, no caso concreto. Nesse contexto, embora os princípios indiquem uma direção a ser seguida, continua sendo necessária uma decisão particular e a construção de uma linha de interpretação acerca das condições presentes no caso, pois pode haver outros princípios que indiquem uma direção contrária. Nesse sentido, Dworkin conclui que a prevalência de um princípio em um caso concreto, depende das condições que estarão presentes e que do fato dele não ser 120 aplicado não poderá seguir uma conclusão imediata de que ele deve ser retirado do ordenamento jurídico. Embora o critério acima tenha sido utilizado como ponto de partida para a distinção qualitativa elaborada por Robert Alexy, o autor ressalta que Dworkin não chegou ao núcleo da distinção entre as duas espécies normativas: a concepção de princípios como mandamentos de otimização. 2.1. Os princípios como mandamentos de otimização e a especificidade de seu caráter prima facie De acordo com Alexy, a definição dos princípios como mandamentos de otimização decorre do fato de eles serem normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, sendo que as possibilidades jurídicas são determinadas pelos princípios e regras em oposição. As regras, por sua vez, são mandamentos definitivos, que só podem ser cumpridos ou não, de forma que, se forem válidas, devem ser cumpridas exatamente como exigido.1 Ademais, os princípios não expressam mandamentos definitivos, pois apenas ordenam que algo seja feito na maior medida possível, considerando determinadas condições. Dessa forma, o fato de um princípio ser aplicado em um caso concreto não significa que o que ele determina seja um resultado definitivo para o caso. Por isso, os princípios não possuem conteúdo de determinação, ou seja, suas razões são determinadas pelas circunstâncias do caso concreto, podendo ser substituídas por outras razões opostas.( ALEXY: 2002, p. 99). O caso das regras é totalmente diverso, pois como elas devem ser cumpridas exatamente como são exigidas, possuem um caráter de determinação em relação às circunstâncias fáticas e jurídicas, ou seja, uma vez aplicadas, determinam um resultado definitivo. Essa determinação prevalece em todos os casos de aplicação das regras, exceto quando a regra é declarada inválida.(ALEXY: 2002, p. 99). Pelo exposto acima poderia se chegar à errônea conclusão de que todos os princípios têm o mesmo caráter prima facie e de que todas as regras têm o mesmo caráter definitivo. Porém, Alexy explica que tal concepção seria fruto de um modelo muito simples, como o proposto por Dworkin, quando afirma que as regras válidas são aplicáveis à maneira 1 Nesse ponto, Alexy concorda com Dworkin, afirmando que as regras são aplicadas à maneira de tudo ou nada. 121 de tudo ou nada, enquanto os princípios representam somente razões que indicam uma direção, mas não apontam para uma decisão definitiva. Dessa forma, o autor alemão ressalta que é necessário um modelo mais diferenciado, mas que não deixe de considerar o diferente caráter prima facie entre regras e princípios. Em relação às regras, a necessidade de um modelo diferenciado resulta da possibilidade de se introduzir uma cláusula de exceção em uma delas, o que faz com ela perca seu caráter definitivo, mas isso não significa que o caráter prima facie que adquirem seja igual ao dos princípios. O caráter prima facie das regras se apóia em uma disposição tomada autoritariamente ou transmitida, sendo, por isso, essencialmente mais forte que o dos princípios (ALEXY: 2002, p. 101). Ademais, a introdução das cláusulas de exceção pode ser baseada em um princípio e, ao contrário do que pensa Dworkin, tais cláusulas não podem ser enumeradas, pois a complexidade e a diversidade das situações colocadas em análise pode trazer a necessidade de uma nova cláusula de exceção. No que diz respeito aos princípios, pode ocorrer o reforço de seu caráter prima facie, por exemplo, com a introdução de uma carga argumentativa em favor de determinados princípios, mas isso não faz com que seu caráter prima facie se assemelhe ao das regras. Por isso, mesmo com uma grande carga de argumentação a favor da aplicação de um princípio, continua sendo necessária a análise da argumentação apresentada e o estabelecimento das condições de precedência de um princípio em relação ao outro, no caso concreto. 2.2. Regras e princípios como razões As regras e os princípios podem ser considerados razões para ações ou razões para normas, nessa última definição se incluem os princípios, sendo que tal concepção limita à relação de fundamentação das decisões às coisas de uma só categoria, facilitando seu manejo lógico. Partindo dessa distinção, Alexy assevera que os princípios não podem ser considerados razões apenas para as regras, pois isso daria a falsa impressão de que eles não podem ser razões para juízos concretos de dever ser. (ALEXY :2002, p.101). Com essa afirmação, o autor pretende ressaltar que os princípios e as regras possuem um caráter diferente, enquanto razões para juízos de dever ser. Assim, quando uma regra é um juízo concreto de dever ser, ela será tida como uma razão definitiva e o direito contido nesse juízo também será interpretado como um direito definitivo. Já os princípios, por 122 constituírem razões prima facie, quando analisados individualmente, estabelecem apenas direitos prima facie. O caminho entre o direito prima facie e o direito definitivo é estabelecido através de uma relação de preferência que é determinada por uma regra: “sempre que um princípio é, em última instância, uma razão básica para um juízo concreto de dever ser, este princípio é uma razão para uma regra que apresenta uma razão definitiva para esse juízo concreto de dever ser. Os princípios mesmo não são nunca razões definitivas” (ALEXY:2002, p.103). Para Alexy, como para Dworkin, as colisões de princípios e conflitos de regras tornam ainda mais clara a distinção entre regras e princípios, pois as soluções propostas para esses casos são totalmente distintas e apresentam peculiaridades típicas relacionadas ao tipo de norma a que se referem. 2.3. Colisões de princípios e conflitos de regras A partir da definição das regras como mandamentos definitivos proposta por Alexy, surge o imperativo de se cumprir exatamente o que por elas é exigido. Portanto, a conclusão lógica a que se chega é de que nos casos em que houver uma antinomia entre duas regras, só há duas soluções possíveis: a introdução de uma cláusula de exceção em um das regras - o que permite que ela continue sendo válida no ordenamenro jurídico - ou a declaração de invalidade de pelo menos uma das regras contraditórias. Como exemplo, Alexy cita uma regra que impede que as pessoas abandonem a sala antes de tocar o sinal de saída e outra, que ordena que as pessoas abandonem a sala quando soar o alarme de incêndio. O autor afirma que ambas produzem juízos concretos de dever ser contraditórios entre si, de forma que a solução do conflito seria introduzir na primeira regra uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio e, se isso não fosse possível, declarar a invalidade de uma das regras, retirando-a do ordenamento jurídico. Nesse contexto, nota-se que a validade é um conceito binário, e não gradual, de modo que a aplicação de uma conseqüência jurídica guarda uma relação de causa e efeito com a aplicação da regra que a contém. Quando não é possível a introdução de uma cláusula de exceção, a questão acerca de qual regra deve ser declarada inválida pode ser solucionada tanto pelos critérios 123 tradicionais2 quanto pela observação da importância das regras no conflito, o importante é que a decisão sempre ocorrerá no âmbito da validade. No caso dos princípios a solução é diversa, quando dois princípios entram em colisão um deles terá que ceder ao outro, mas isso não significa que o princípio desprezado tenha que ser declarado inválido ou que tenha que ser introduzida uma cláusula de exceção. A solução reside no fato de que, de acordo com determinadas circunstâncias, analisadas no caso concreto3, um princípio deve preceder ao outro, ou seja, deve haver uma ponderação entre ambos. Humberto Ávila explica que esse critério é considerado por Alexy como como um fator determinante para a distinção entre regras e princípios “na medida em que os princípios colidentes apenas têm sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção que exclua a antinomia”(ÁVILA: 2004, P. 30) A partir do raciocínio exposto acima, torna-se clara a existência de duas soluções distintas para os conflitos de normas: enquanto a colisão de princípios é resolvida através da ponderação, o conflito de regras é resolvido através da subsunção. O tratamento diverso nos dois casos, como foi relatado anteriormente, é apontado por Alexy como a maneira mais clara de se vislumbrar a distinção entre regras e princípios, entretanto, essa forma de distinção foi objeto de algumas críticas, pois alguns autores4 afirmam que a ponderação não deve ser aplicada exclusivamente aos princípios. Nessa linha, Humberto Ávila defende que o conflito entre regras nem sempre se encerra na análise de sua validade, pois pode ser solucionado por meio da ponderação dos motivos e circunstâncias, existentes em uma situação concreta. O autor acrescenta mais dois casos em que a ponderação de regras poderá ocorrer: quando o intérprete, analisando a especificidade do caso, tiver que decidir se há mais razões para aplicar a hipótese da regra ou para aplicar suas exceções e, também, quando tiver que delimitar 2 Luis Prieto Sanchís identifica os seguintes critérios tradicionais utilizados para resolver as antinomias “o hierárquico, segundo o qual a lei superior derroga a lei inferior; o cronológico, pelo qual a lei posterior derroga a lei anterior; e o da especialidade, que ordena a derrogação da lei geral pela lei especial” (SANCHÍS: 2003, p. 176). 3 Nesse contexto, Luis Prieto Sanchís faz a distinção entre antinomias em abstrato e antinomias contingentes ou em concreto. Segundo ele, as antinomias em abstrato se situam no discurso da validade e “ocorrem quando os pressupostos de fato descritos pelas normas se sobrepõe conceitualmente”, de forma tal que a antinomia possa ser constatada sem a necessidade de um caso concreto, já as antinomias contingentes ,se situam no discurso da aplicação, de modo que os pressupostos de colisão e sua forma de solução só podem ser definidas pelas circunstâncias dadas no caso concreto.(SANCHÍS: 2003, p. 176). 4 Cf.. SANCHÍS: 1992, p. 54; ÁVILA: 2004, p.44. 124 hipóteses normativas que se referem, por exemplo, a conceitos jurídicos políticos, como Estado de direito e democracia . Dessa forma, mesmo ocorrendo o comportamento descrito na hipótese normativa de uma regra, é possível que, através da ponderação de razões, ela deixe de ser aplicada, o que não resulta, necessariamente, na declaração de sua invalidade. (ÁVILA: 2004, P. 44) Nesse contexto, Prieto Sanchís defende que uma norma pode funcionar tanto como regra quanto como princípio, pois a distinção não está relacionada à estrutura das normas, mas as técnicas de interpretação e justificação. Até aqui, buscou-se definir os principais fundamentos e críticas acerca da teoria dos princípios proposta por Alexy, a partir de agora, será feito um estudo mais detalhado da ponderação, apontada pelo autor como a solução para as colisões entre princípios. 3. A SOLUÇÃO DE ROBERT ALEXY PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS Alexy afirma que o principal critério distintivo entre uma regra e um princípio é o modo como eles se comportam no caso de colisão. Assim, as regras estão vinculadas à subsunção e os princípios à ponderação. Diante disso, o autor identifica a ponderação como forma de aplicação exclusiva dos princípios, afirmando que se tratam de dois lados do mesmo objeto, sendo um de caráter metodológico e outro de caráter teórico-normativo. Por fim, assevera que: Quem efetua ponderações no direito pressupõe que as normas, entre as quais é ponderado, têm a estrutura de princípios e quem classifica normas como princípios deve chegar a ponderações. O litígio sobre a teoria dos princípios é, com isso, essencialmente, um litígio sobre a ponderação. (ALEXY: 2007, p.64) Essa posição de Alexy encontra críticas que podem ser embasadas na própria teoria do autor, pois quando ele afirma que as possibilidades jurídicas referentes a um princípio podem ser definidas pelas regras e princípios em oposição, acaba admitindo que pode haver colisão entre essas duas espécies normativas, como conseqüência, as regras também poderiam ser ponderadas. A ponderação é entendida no mesmo sentido por Ronald Dworkin, quando ele assevera que as regras são aplicadas de maneira disjuntiva, ao passo que a aplicação dos princípios ocorre em uma dimensão de peso. 125 De modo diverso, alguns autores entendem que a ponderação não se vincula exclusivamente aos princípios, podendo, também, ser aplicada as regras e aos argumentos e razões relevantes para justificar uma decisão5. Segundo Ana Paula de Barcellos, esses autores compreendem a ponderação em sentido muito mais amplo, como elemento inerente a um discurso que se pretende racional, e por isso, acabam confundindo a ponderação com a interpretação jurídica. Conforme assinala Canotilho: “O balanceamento de bens situa-se a jusante da interpretação. A atividade interpretativa começa por uma reconstrução e qualificação dos interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderação visa elaborar critérios de ordenação para, em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito entre bens” (CANOTILHO: 1999, p.1162). Ainda pode ser notado outro entendimento acerca do tema, segundo o qual a ponderação consistiria numa técnica genérica empregada na busca da solução mais adequada para qualquer conflito normativo. Para Ana Paula de Barcellos, esse entendimento não deve ser adotado, pois acaba ampliando excessivamente o uso da ponderação, “cujo emprego deve ser reservado apenas para as hipóteses de insuficiência da subsunção, que continua a ser a forma ordinária de aplicação dos enunciados normativos” (BARCELLOS: 2005, p. 35). 3.1. A lei de colisão A estrutura das soluções de colisões é apresentada por Alexy através da lei de colisão. Essa lei tem enorme importância, pois demonstra que é o resultado da ponderação que deve ser objeto de fundamentação. Para ilustrar o modo como ocorrem as colisões, Alexy cita como exemplo o caso da incapacidade processual, no qual a realização de audiência oral em desfavor de um acusado que corre perigo de sofrer um infarto, gera um conflito entre o dever do Estado de garantir a efetiva aplicação do direito penal e a proteção à vida e à integridade do acusado. Nesse caso, a solução não deve ser dada na dimensão da validade, como ocorre com as regras, mas sim na dimensão de peso, ou seja, através da ponderação dos interesses opostos no caso concreto (ALEXY: 2002, p. 89). Portanto, quando um princípio limita a possibilidade jurídica de cumprimento do outro, deve-se, observadas as circunstâncias do caso concreto, estabelecer 5 Nesse sentido os posicionamentos de Humberto Bergmann Ávila e Luís Prieto Sanchís , que já foram expostos anteriormente. 126 uma relação de precedência condicionada6 entre ambos, ou seja, devem ser indicadas as condições necessárias para que um princípio seja aplicado em detrimento de outro. Ressalte-se que o princípio que tem precedência restringe as possibilidades jurídicas de satisfação do princípio desprezado, mas essa relação de precedência não é definitiva, podendo ser invertida se as condições forem modificadas. (ALEXY: 2004, P.164) Dessa forma, as condições sob as quais um princípio precede o outro são determinadas levando-se em conta o peso dos princípios postos em questão. De acordo com Alexy, o peso dos princípios é determinado da seguinte forma: “O princípio P1 tem, em um caso concreto, um peso maior que o princípio oposto P2, quando existem razões suficientes para que P1 preceda a P2, sob as condições C dadas em um caso concreto” (ALEXY: 2002, p. 93). Nesse sentido, a metáfora do peso utilizada por Alexy deve ser entendida como as razões suficientes para que um princípio preceda outro, não possuindo significado quantitativo. (STEINMETZ: 2001, p.127). No caso citado anteriormente, no qual a realização de uma audiência pode acarretar perigo de vida ao acusado, a precedência do princípio da proteção à vida e à integridade em relação ao princípio da efetiva aplicação do direito penal, pode ser explicitada na seguinte frase do Tribunal Constitucional Federal Alemão, citada por Alexy: “Se existe o perigo concreto, manifesto, que o acusado, no caso de realização da audiência oral, perca sua vida ou experimente graves danos à sua saúde, então, a continuação do processo o lesiona em seu direito fundamental do artigo 2, parágrafo 2 , frase 1 da Lei Federal” (ALEXY: 2002, p. 93). Analisando esse caso, Alexy afirma que o enunciado do Tribunal pode ser entendido de duas formas: como condição de uma relação de precedência de um princípio sobre o outro ou como uma regra que determina que se uma ação cumpre tal condição, pesa sobre ela uma proibição. Assim, o autor alemão conclui que “de um enunciado de preferência sobre uma relação de precedência condicionada se segue uma regra que prescreve a conseqüência jurídica do princípio que tem preferência quando se dão as condições de preferência” (ALEXY: 2002, p. 94). É nesse contexto que ele formula a lei de colisão, que trata da conexão entre relações de precedência condicionada e regras, e pode ser assim definida: 6 A relação de precedência condicionada também pode ser denominada concreta ou relativa e é expressa pela seguinte fórmula: (P1 P P2)C, na qual P1 e P2 representam os princípios opostos e C representa as condições sobre as quais um princípio precede ao outro. (Cf. ALEXY: 2002, pp. 92-93).