MORA DEL ACREEDOR. FUNDAMENTOS Y ALCANCES SOBRE LOS MECANISMOS DE LIBERACIÓN Felipe Osterling Parodi  Alfonso Rebaza González  I. INTRODUCCIÓN Imaginemos que una empresa ha contratado a una reconocida firma auditora para que evalúe el sistema de control de calidad que recientemente ha implementado. Para tales efectos, la firma auditora requiere toda la información disponible sobre la actividad de la empresa, entrevistas con el personal encargado y conocimiento de los equipos e instalaciones donde se lleva a cabo la producción. Como es natural, la auditora también tiene un plazo para desarrollar esta actividad, ya que en caso contrario deberá pagar una penalidad por cada día de retraso. Sin embargo, transcurre el plazo previsto para la iniciación de los trabajos y la empresa contratante no ha proporcionado la información solicitada, ni facilitado las entrevistas requeridas con el personal a cargo o permitido que los técnicos de la firma auditora ingresen a sus instalaciones. Como es evidente, la firma auditora no ha podido iniciar la ejecución de su trabajo y el plazo de vencimiento se encuentra próximo. ¿Cuáles son las herramientas que le ofrece nuestro ordenamiento jurídico para enfrentar esta circunstancia? Lo usual en una relación acreedor-deudor es que el acreedor muestre siempre interés en la ejecución de la prestación y que las eventuales complicaciones se originen mas bien por la parte deudora. Esta tendencia natural en las relaciones obligacionales es lo que justifica la mayoría de las instituciones del derecho de obligaciones, como el cumplimiento forzoso, la cláusula penal, el otorgamiento de garantías, la constitución en mora del deudor, etc. Sin embargo, pueden existir motivos ajenos a la relación obligacional que determinen que el acreedor desee mantener su condición de tal, en vez de extinguirla recibiendo el pago o colaborando para recibirlo. Ante estas circunstancias, nuestro ordenamiento no admite que el cumplimiento de la obligación quede librado al arbitrio del acreedor, ya que ello importaría someter al deudor  Profesor Principal de Derecho de Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú.  Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. a asumir todos los costos y contingencias de una situación de incumplimiento. Es entonces cuando aparece la figura de la mora del acreedor. Esta institución recién se regula metódicamente por el Código Civil de 1984. El Código Civil de 1936 consignaba disposiciones diseminadas sobre la mora del acreedor, pero la institución no había sido prevista ordenadamente, a diferencia de lo que ocurría con la mora del deudor. La Comisión Reformadora de este último Código optó por legislar de manera sistemática la mora del acreedor, utilizando como modelos fundamentalmente al Código Civil alemán y al Código Civil italiano de 19421. De este modo se cambió la situación un tanto errática que el Código Civil de 1936 asignaba a la mora del acreedor, regulándola específicamente en el Título de Inejecución de Obligaciones. La ley peruana se ubica, para estos efectos, en dos supuestos: cuando el acreedor sin motivo legítimo –según se ha indicado- se niega a aceptar el pago, o cuando el cumplimiento del deudor está supeditado a la realización de determinados actos de colaboración del acreedor, indispensables para que aquél pueda ejecutar su prestación. Por otra parte, sin perjuicio de constituir en mora a su acreedor, nuestro ordenamiento concede al deudor la posibilidad de consignar la prestación debida. En efecto, como consecuencia de la consignación “el deudor queda libre de su obligación”2. Sin embargo, la consignación es un mecanismo que resulta a menudo impracticable cuando las prestaciones son de hacer, o totalmente impracticable cuando se trata de prestaciones de no hacer, e inclusive puede tornarse complicada cuando la prestación es de dar pero la entrega del bien conlleva la ejecución de prestaciones accesorias -como instalaciones, pruebas, supervisiones, etc.- que requieren del concurso del acreedor. De este modo, la constitución en mora se convierte en un mecanismo que permite trasladar al acreedor los costos y las contingencias que se ve obligado a enfrentar el deudor ante la negativa del acreedor que imposibilita el cumplimiento. No obstante, la constitución en mora del acreedor no determina que el deudor haya cumplido ni mucho menos que el vínculo obligacional se haya extinguido. Dicho en otros términos, si bien el deudor ha trasladado los costos y riesgos al acreedor, sigue vinculado a éste y una vez 1 Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. Ponencias de Obligaciones y Contratos. Pág. 16. 2 Conforme al artículo 1251º del Código Civil. 2 purgada la mora estará obligado a cumplir. Asimismo, el traslado de costos y riesgos no siempre satisfacen plenamente al deudor, pues la posición en que se encuentra (de no poder cumplir, pero tener que hacerlo cuando el acreedor así lo decida) puede generarle situaciones imprevisibles y desventajosas que no siempre podrán ser trasladadas al acreedor o cuyo traslado se convierta eventualmente en fuente de conflictos. Ante este escenario, el deudor podría haber perdido interés en mantenerse vinculado con el acreedor (y en los beneficios que esta relación inicialmente le traía) y, producto de ello, estar evaluando la resolución del contrato como mecanismo de liberación a fin de no seguir soportando las consecuencias de la situación de incumplimiento, tan solo temporal y parcialmente atemperadas por la mora del acreedor. Bajo esta perspectiva, en el presente trabajo nos planteamos la interrogante de si resulta jurídicamente viable que el deudor pueda emplear la resolución contractual como una suerte de mecanismo liberatorio frente a la omisión del acreedor en aceptar la prestación o en practicar los actos de colaboración indispensables para ejecutarla. Para ofrecer una exposición ordenada, hemos dividido nuestro análisis en dos partes: el de los presupuestos de la mora del acreedor, con énfasis en su naturaleza y efectos, y luego ante un supuesto de mora del acreedor, cuáles son los mecanismo de liberación que se otorga al deudor. II. PRESUPUESTOS DE LA CONSTITUCIÓN EN MORA DEL ACREEDOR A fin de identificar los requisitos de la mora del acreedor, debemos advertir que “la mora accipiendi no tiene los mismos fundamentos que la mora solvendi. Para esta última se tiene en cuenta que el deudor está constreñido a cumplir. Por el contrario, el acreedor sólo tiene el derecho de aceptar la obligación; no está en el deber, en la obligación de aceptarla”3. De hecho se habla de la mutua exclusión de los dos tipos de mora y de cómo sus efectos son incompatibles4. 3 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. La Mora de Acreedor. Separata de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima: Editorial San Marcos, 1957. Pág. 17. 4 CANO, José Ignacio. La Mora. Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. Pág. 36. 3 Para identificar los presupuestos de la mora del acreedor es preciso atender al artículo 1338° del Código Civil, cuyo texto es transcrito a continuación: “Artículo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación” (subrayado añadido). La norma citada establece dos supuestos diferentes para la constitución en mora del acreedor: i) la negativa a aceptar la prestación ofrecida y ii) el incumplimiento de los actos de colaboración necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. Sin embargo, parecería que el practicar los actos necesarios, más que un concepto diferente a la negativa a aceptar la prestación, constituye la categoría general que lo engloba. En efecto, al negarse a aceptar la prestación ofrecida, el acreedor claramente está omitiendo practicar un acto indispensable para que se pueda ejecutar la prestación, aceptándola o recibiéndola. De otro lado, la propia norma establece una condición previa, esto es, que la conducta del acreedor en cualquiera de los supuestos citados se verifique sin motivo legítimo. Los alcances de este requisito son precisados a continuación, para luego analizar los supuestos que la norma ha previsto para que el acreedor incurra en mora. 2.1 El incumplimiento imputable al acreedor frente a la justa causa. En este punto se cuestiona si la mora del acreedor puede prescindir del elemento culpa o dolo, y si, al igual que la mora del deudor, es preciso que el acreedor incurra en culpa o en dolo para dar origen a la mora. En favor de prescindir del elemento subjetivo se encuentra la noción de justa causa, que comprende, en principio, los casos de oferta irregular. Así, no será injustificada la negativa de colaborar si el ofrecimiento no respeta los principios o requisitos del pago, como, por ejemplo, el ofrecimiento de entregar una cosa distinta a la debida; o el ofrecimiento de ejecutar parcialmente la prestación; o el ofrecimiento anticipado de pago cuando el plazo se ha establecido en beneficio del acreedor o de ambas partes; o cuando el ofrecimiento de pago comprende el capital pero no los intereses. 4 En tal sentido “constituyen justa causa las circunstancias que, inspiradas en la buena fe, permiten la tutela del crédito u otro interés legítimo del acreedor”5. Bajo esta perspectiva, para que la negativa del acreedor se estime ilegítima “basta que el acreedor no pueda invocar ninguna razón objetiva en abono de su conducta”6. Lo que en buena cuenta se postula como justa causa es que se haya producido una falta de prestación que sea objetivamente idónea e íntegra y, además, tempestiva y ajustada por razones de lugar, de manera que la negativa del acreedor se encuentre carente de fundamento7. Dentro de este requisito, cabe destacar que la prestación debe ser impedida por la no cooperación del acreedor, mas no por deficiencia alguna imputable al deudor. Nosotros, en cambio, consideramos que la negativa “sin motivo legítimo” a que se refiere el artículo citado pone en evidencia la opción del Código Civil de 1984 de que un hecho imputable al acreedor concurra para generar el estado de mora. Cabe advertir que la imputabilidad es un requisito indispensable en la mora del acreedor. El concepto de justa causa, en cambio, se encuentra dentro de la tesis que considera que la mora de acreedor se produce de manera objetiva, esto es, independientemente de si la omisión de colaboración resulta imputable al acreedor. Esta última noción nos permite introducir el concepto de “mora objetiva”, situación de mora que se produce sin que sea necesario el requisito de imputabilidad, pues solo exige la verificación del retardo en el incumplimiento, sin tener en cuenta el citado concepto de causa imputable. Es por ello que consideramos coherente la opción del Código de adoptar la imputabilidad como elemento esencial para la constitución en mora, salvo disposición legal o pacto en contrario. 5 CABALLERO LOZANO, José. La Mora del Acreedor. Barcelona: José María Bosch Editor S.A., 1992. Pág. 146. Así, se señala como ejemplos: - La oferta regular realizada en un tiempo o lugar en los cuales la cooperación sea gravosa, difícil, o imposible para el acreedor, cuando el deudor puede intentar, sin dificultad, la ejecución de la prestación en otras circunstancias idóneas. - Cuando el acreedor se expone a un riesgo sobre su persona o bienes, si recibe el pago o coopera. Ej. Cuando el pago se hace en lugar inadecuado y existe temor por robo. 6 TUHR, Andreas von. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Madrid: Editorial Reus, 1934. Pág. 64. 7 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero. Madrid: Editorial Tecnos, 1988. Pág. 735. 5 Asimismo, la imputabilidad se convierte en un elemento fundamental para evaluar la conducta del acreedor al momento de indemnizar los daños y asumir los riesgos a que se refieren los artículos 1339º y 1340º. En efecto, en materia de inejecución de obligaciones nuestro Código se adscribe al sistema de responsabilidad subjetiva y, asimismo, establece una graduación para la indemnización dependiendo del grado de culpabilidad del autor (dolo, culpa inexcusable y culpa leve). Como complemento de lo expuesto, no escapa a nuestra comprensión que el requisito enunciado se enmarca dentro del principio de buena fe recogido por el artículo 1362°8 del Código Civil. Para el acreedor, la buena fe funciona como una limitación al ejercicio del crédito, evitando que abuse de su derecho. A modo de precisión, cabe advertir que el incumplimiento debe ser temporal (retardo), habida cuenta que de ser definitivo no se trataría de un retardo sino de un incumplimiento simple. En efecto, ¿qué sentido tendría que el deudor reclame a su acreedor que cumpla con practicar los actos de colaboración, teniendo la certeza de que tales actos ya no son posibles o que, de serlo, una vez realizados la obligación a cargo del deudor no podría ejecutarse por haber devenido en imposible? Finalmente, de conformidad con el artículo 196°9 del Código Procesal Civil, corresponde al deudor probar que la negativa del acreedor es injustificada y que su conducta lo hace imputable. Ahora bien, una vez determinado el elemento subjetivo, veamos cuáles son los alcances de la negativa a aceptar la prestación ofrecida y del incumplimiento de los actos de colaboración. Cabe advertir que si bien consideramos que la negativa del acreedor a aceptar la prestación ofrecida importa la omisión de colaboración del acreedor, ambos supuestos son analizados por separado a fin de respetar la nomenclatura adoptada por el Código con el objetivo de afirmar expresamente los casos que se verifican con mayor frecuencia en la realidad. 2.2 Que el acreedor se niegue a aceptar la prestación ofrecida. 8 De conformidad con este dispositivo: “Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. 9 “Artículo 196º.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. 6 Este supuesto presupone el ofrecimiento de pago por el deudor. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el ofrecimiento de pago es un acto jurídico en sentido estricto, pues tiene como finalidad lograr que el acreedor preste su colaboración para que él se efectúe. Para Bercovitz10, el ofrecimiento de pago importa la declaración de voluntad mediante la cual del deudor comunica al acreedor que está dispuesto a realizar de inmediato la prestación que le compete, intimando de esta forma, expresa o tácitamente, al acreedor para que se haga cargo de ella. Sin embargo, no se trata de cualquier oferta de pago, puesto que para que el ofrecimiento surta efectos debe verificarse respetando los principios que rigen el pago y los requisitos de tiempo y de lugar, esto es, los principios de identidad, integridad e indivisibilidad. En tal sentido, la negativa del acreedor no se limita al rechazo de la prestación, sino que también abarca los casos de negativa tácita: no concurrir a recibir la prestación en el lugar y tiempo pactados o no tomarla cuando el deudor la ha puesto a su disposición. Cabe advertir que el ofrecimiento de pago permite asimilar a la interpelación, aplicable para la mora del deudor, como uno de los requisitos para que se configure la mora del acreedor. Bajo esta óptica, la interpelación11 es el instrumento que convierte el simple retardo en una situación jurídicamente relevante. Cabe agregar que existe una diferencia conceptual entre el retardo en el cumplimiento de la prestación y la mora. El simple retardo se comprende como una situación fáctica que no trae aparejadas consecuencias para el acreedor. Así, por ejemplo, el acreedor que ha demorado los actos de colaboración que le resultan exigibles, pero que no ha sido requerido para ello, no responde por los daños y perjuicios que su retardo pudiera irrogar al deudor. No obstante, 10 Citado por CABALLERO LOZANO, José. Op. Cit. Págs. 159 y 160. 11 A manera de definición, puede señalarse que la interpelación es una “declaración de voluntad, no formal y recepticia por la que el acreedor puede reclamar categóricamente a su deudor el cumplimiento de la prestación y en cuya virtud la ley determina, como consecuencia jurídica, aunque no haya sido querida por el acreedor, la constitución en mora del deudor”. WAYAR, Ernesto. Tratado de la Mora. Buenos Aires: Abaco, 1981. Págs. 374 y 375. Tales consideraciones, mutatis mutandis, resultan plenamente aplicables para el caso de la mora del acreedor. 7 una vez concretada la intimación se abre una nueva etapa: la de responsabilidad del acreedor y ausencia de responsabilidad del deudor. La conclusión que se extrae de lo expuesto es que no basta con que el deudor se niegue a recibir la prestación o, adoptando la nomenclatura del Código, omita colaborar, sino que es preciso que el deudor lo intime. 2.3 Que el acreedor no cumpla con practicar los actos necesarios para que el deudor pueda ejecutar su obligación. En este supuesto, al intentar ejecutar la prestación u ofrecer su ejecución, el deudor está implícitamente requiriendo al acreedor para que cumpla con practicar dichos actos. Cabe señalar que el deudor también puede requerir al acreedor de manera directa, sin necesidad de intentar ejecutar su prestación ni ofrecer la ejecución. Ahora bien, el supuesto bajo análisis nos lleva al concepto de actos de colaboración, los cuales se refieren a los que debe prestar el acreedor para que el deudor pueda cumplir con su obligación. La colaboración del acreedor puede ser vista desde dos perspectivas: la de facilitar el cumplimiento del deudor y la de no afectar la conducta del deudor para ejecutar la prestación. Al respecto, un sector de la doctrina considera que sobre el acreedor, como tal, no recaen deberes jurídicos (ni mucho menos obligaciones), sino solamente cargas. Según esta posición, los actos de colaboración del acreedor serían cargas. Otro sector, en cambio, considera que el acreedor debe soportar un propio deber jurídico de colaboración o cooperación. Desde esta perspectiva los actos de colaboración serían deberes jurídicos. 2.3.1 Los actos de colaboración del acreedor como deberes jurídicos12 Como aproximación al concepto de deber jurídico, Majello13 refiere que “el deber (obligación, débito) es noción que caracteriza el comportamiento vinculado que el sujeto debe 12 En esta línea se encuentran Ruggero Luzzatto, Carlos Fernández Sessarego, Ernesto Wayar y Luis Moisset de Espanés, entre otros autores. 13 Citado en: IRTI, Natalino. Introducción al Estudio del Derecho Privado. Lima: Grijley, 2003. Pág. 74. Nota de los traductores. 8 necesariamente realizar para satisfacer el interés de quien es titular del derecho subjetivo correspectivo”. En la doctrina nacional se ha sostenido que “los actos de colaboración del acreedor constituyen, en buena cuenta, obligaciones que en muchos casos pasan desapercibidas como tales, pues son apreciadas como obligaciones de ‘segundo rango’ o de ‘segunda categoría’”14. Barchi15, en contraposición, considera que “la colaboración del acreedor no es una obligación, caso contrario sería deudor y no habría fundamento para regular la mora ‘creditoris’. De Trazegnies tendría razón, entonces, cuando afirma que ‘… esa pretendida “mora del acreedor” parece no ser otra cosa que una mora común y corriente del deudor en el interior de un contrato’”. 14 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo XIV. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004. Pág. 2306. En opinión de estos autores la obligación civil es un deber jurídico. Pero con las obligaciones civiles no se agotan los deberes jurídicos, los deberes morales o de solidaridad social, ni los deberes generales. El ámbito de los deberes jurídicos, morales y generales, es amplísimo y excede, largamente, la noción de obligación civil. Por esas razones efectúan la clasificación siguiente: 1) En primer término, existen las obligaciones civiles, las mismas que requieren de contenido patrimonial. Son obligaciones civiles típicas, por ejemplo, las que provienen de un contrato de compraventa. 2) Luego existen los deberes jurídicos con contenido patrimonial. Tratamos, dentro de esta denominación, a las llamadas obligaciones naturales. Empleamos la expresión “obligaciones naturales” por estar divulgada, pero su uso importa, a nuestro juicio, una “contradictio in adjecto” o una “contradictio in terminis”. Aquí no hay obligación porque no existe exigibilidad. Se trata, simplemente, de un derecho que carece de acción, y por tanto debe clasificarse como un “deber jurídico con contenido patrimonial”. 3) Deberes jurídicos que carecen de contenido patrimonial. Aquí podemos enunciar múltiples casos. Referirnos, por ejemplo, a las numerosas situaciones que emanan del Derecho de Familia, tales como la recíproca fidelidad entre los cónyuges; el deber de hacer vida común en el domicilio conyugal; la obligación de ejercer la patria potestad en virtud de la cual los padres tienen el deber de cuidar la salud y bienes de sus hijos menores, y todos los deberes que emanan de este ejercicio, como la educación de los hijos, el corregirlos moderadamente, etc. 4) Deberes morales o de solidaridad social. Este es un tema en que se pueden presentar numerosísimos casos, con contenido patrimonial o sin él. Desde el conductor de un vehículo que transporta a un hospital a una persona herida a quien encuentra en la vía pública – caso no patrimonial -, hasta la persona que sufraga el mantenimiento de un pariente lejano, a quien no tiene la obligación de prestarle alimentos – caso patrimonial - . 5) Deberes generales que carecen de contenido patrimonial. Ellos no se encuentran previstos por la norma jurídica. Por ejemplo, la obligación de hacer una venia ante la bandera de la patria; la obligación de entonar el himno nacional en una actuación pública; la obligación de escuchar el himno nacional de pie. Op. Cit. Tomo I. Págs. 130-135. 15 BARCHI, Luciano. ¿Mora del Acreedor? Necesidad de algunas precisiones. En: Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima, Grijley, 2004. Pág. 656. La cita a De Trazegnies corresponde a: DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988. Pág. 421. 9 Dentro de esta categoría se encuentra el deber de actuar conforme a las reglas de buena fe que le resultan exigibles a las partes en un contrato en virtud del artículo 1362° del Código Civil, por ejemplo. 2.3.2 Los actos de colaboración del acreedor como cargas16 Desde esta perspectiva, la colaboración que debe prestar el acreedor para que el deudor pueda ejecutar la prestación es concebida como una carga. Sobre este concepto se sostiene que “por un lado, el individuo tiene la posibilidad de producir ciertos efectos jurídicos; por otro lado, empero, se encuentra en la necesidad de aportar medios idóneos para el fin previamente elegido”17. En la doctrina nacional se refiere que “para el ejercicio de la pretensión por parte del acreedor, éste tiene que realizar determinados actos de colaboración. Este comportamiento es libre, en tal sentido no puede serle exigido. El acreedor tiene, propiamente, la carga de realizar los actos de colaboración. Resulta claro que el deudor no puede exigir (pretender) del acreedor la realización de los actos de cooperación, no tiene pues un derecho (subjetivo) de liberarse como correlato de un deber jurídico del acreedor de colaboración”18. La carga también puede ser entendida en contraposición al deber jurídico. Así, Diez-Picazo19 señala que “hay que distinguir los deberes de las cargas. Los deberes jurídicos son exigibles directamente. Las cargas son una conducta necesaria como requisito previo o como presupuesto del acto del ejercicio de una facultad. No se trata de un auténtico ‘deber ser’, sino de un ‘tener que’ ...”. Agrega que “el acreedor en cuanto tal no soporta auténticos deberes, pues el deber supone una correlativa facultad de exigir el acto y 16 En esta línea se encuentran Luis Diez-Picazo, Michele Giorgianni y Ugo Natoli, entre otros. 17 IRTI, Natalino. Op. Cit. Pág. 115. 18 BARCHI, Luciano. Op. Cit. Págs. 657 y 658. 19 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit. Pág. 376. Sobre la distinción entre el deber jurídico y la carga, Barbero señala que “la figura de la ‘carga’ se distingue de la del ‘deber’ en que, como éste, representa ciertamente un agravio del sujeto, pero el cumplimiento es de interés del sujeto mismo que de ella está investido (mientras que el cumplimiento del ‘deber’ está en el interés de otro: acreedor, derechohabiente)”. BARBERO, Domenico. Sistema del derecho privado. Tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1967. Pág. 163. 10