MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA JAIME MARTÍNEZ CORTÉS Universidad Militar Nueva Granada Facultad de Derecho Maestría en Derecho Procesal Penal Bogotá D. C. 2012 MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA JAIME MARTÍNEZ CORTÉS TRABAJO DE GRADO Profesores: Dr. Ricardo Arturo Ariza López y Dr. Carlos Andrés Bernal Castro Universidad Militar Nueva Granada Facultad de Derecho Maestría en Derecho Procesal Penal Bogotá D. C. 2012 MILICIANO: OBJETIVO MILITAR O U MILITARY OBJECTIVE MURDER BLANCO LÍCITO ALREDEDOR DEL OF PROTECTED PERSONS HOMICIDIO EN PERSONA The Colombian state is a rule of law, PROTEGIDA where it seeks the effective realization Jaime Martínez Cortés of human dignity, respect for the rights and duties of those who are part of public authorities, the effective recognition of the various international RESUMEN treaties to which Colombia is a El Estado colombiano es un Estado contracting party and which are Social de Derecho, en donde se embedded within the Constitution. busca la realización efectiva de la Hence obligations arise with civil dignidad humana, el respeto de los society, international bodies, even in derechos y deberes de quienes the midst of conflict in which the hacen parte de las autoridades Colombian state finds itself, it must públicas, el reconocimiento efectivo comply with international de los diferentes tratados humanitarian law, and who has a internacionales en los cuales legal obligation to protect society Colombia es parte contratante e should be clear who is considered a inmersos en la Constitución Política. military target, even if they are in plain De ahí surgen las obligaciones con la clothes. sociedad civil, con los entes Key Words internacionales, incluso en medio del conflicto en el cual se encuentra Constitutional block, rights of society, sumido el Estado colombiano, se combatant, a military objective. debe de dar cumplimiento al derecho internacional humanitario, y quienes tiene la obligación legal de proteger a ANTECEDENTES la sociedad, deben tener bien claro quiénes son considerados objetivo militar, aunque se encuentren vestidos de civil. Tras la segunda guerra mundial sin precedentes, se vislumbró desarrollar y perfeccionar las normas del derecho de gentes en el ámbito Palabras clave humanitario, a la luz de las Bloque de constitucionalidad, experiencias recogidas durante el derechos de la sociedad, conflicto. Fue así como muchos combatiente, objetivo militar. gobiernos y la Cruz Roja aprobó en su momento las propuestas presentadas por el Comité de la Cruz 12 de agosto de 1949 relativo a la Roja Internacional. Se tuvieron como protección debida a las personas referencia los Convenio de Ginebra civiles en tiempo de guerra. de 1929, el Convenio de la Haya de Desde 1989, la mayoría de los 1907, sin embargo, vieron la conflictos armados han sido conflictos necesidad de elaborar un convenio internos. Las divergencias han tenido para la protección de los civiles, cuya origen políticas, étnicas o religioso, y carencia había tenido consecuencias consecuencialmente las violaciones nefastas durante el último conflicto de derechos humanos y del derecho armado. internacional humanitario se Después de un sinnúmero de multiplicaron, lo que motivó a las reuniones, de delegados de muchos Naciones Unidas a tomar una serie países, entre los que se cuenta con de medidas, entre otras, las del uso aquellos que en su momento tuvieron de la fuerza, la creación de dos numerosos prisioneros de guerra e tribunales internacionales para internados civiles o desplazados y enjuiciar a las personas responsables que, por lo tanto, tenían gran de graves violaciones del derecho experiencia en los asuntos que se internacional humanitario1 iban a tratar, se esbozaron unos El derecho internacional humanitario proyectos los cuales fueron se ha convertido en una rama ampliamente debatidos, los cuales se ampliamente regulada, en lo referente pusieron a consideración de expertos a los aspectos de conducción de las en el tema y, terminados éstos hostilidades y de la protección del proyectos de Convenios, el Comité individuo en el conflicto armado, Internacional los remitió a todos los como lo esbozó el profesor Dietrich gobiernos para su consideración y Schindler, en la XXIV Mesa Redonda, estudio, no está demás decir, que “Cincuentenario de los Convenios de existieron algunas modificaciones, Ginebra”2. pero sirvió para ser tenidos en cuenta para la Conferencia Diplomática para elaborar Convenios internacionales 1 Resolución del Consejo de Seguridad 955 (1994) destinados a proteger a las víctimas por la que se crea el Tribunal Penal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos de la guerra, la cual fue convocada responsables de genocidio y otras violaciones en Ginebra del 21 de abril al 12 de graves del derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de Ruanda y de agosto de 1949. ciudadanos de Ruanda responsables del genocidio y otras violaciones de esa naturaleza Fue así como después de cuatro cometidas en el territorio del Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre meses, la Conferencia elaboró cuatro de 1994. Convenios, entre los que se 2 Dietrich Schindler, “Importancia de los Convenios de Ginebra para el mundo contemporáneo”, N°151 encuentra el Convenio de Ginebra del Revista internacional de la Cruz Roja, septiembre de 1999, pp.179-192. Colombia como parte activa del información, entre otros, lo cual concierto internacional, no es ajeno a dificulta enormemente detectar las normas de derecho internacional quienes son partícipes, y en qué humanitario, más cuando ha vivido un momento como personal civil se conflicto interno por décadas, por lo consideran objetivo militar, límite tanto, hace parte de los países que difuso para controlar y poder aplicar en su momento acogieron los el derecho internacional humanitario. Convenios, comprometiéndose a Desafortunadamente, este cambio de respetar y hacer respetar los estrategias de los miembros al Convenios, para el caso el Convenio margen de la ley, se presta para de Ginebra del 12 de agosto de 1949, mantener en el error a muchas relativo a la protección debida a las personas, si bien es cierto aparecen personas civiles en tiempo de guerra, ante los medios de comunicación los como los protocolos adicionales a integrantes de los grupos al margen éstos. de la ley, vestidos de uniforme, ya La guerra, ya sea conflicto armado sea camuflado o en su defecto, de internacional o conflicto armado uniforme verde, no se puede dejar de interno, tiene unos límites, los cuales lado o desconocer que a la sombra están inmerso en los convenios y de éstos, existe otro ejercito protocolos adicionales, para el caso silencioso que también está inmerso en concreto, Colombia ha soportado en estos grupos, personas que viven un conflicto armado interno, el cual a como cualquier parroquiano en las los que se llamaban guerrilleros, y áreas rurales, algunos, dependiendo desarrollaban acciones de guerra de de las misiones encomendadas, de guerrilla, de hace unos años para mochila pequeñas en las que acá, han cambiado su modus guardan armas cortas, granadas de operandi, la lucha de clases, la mano o, en su defecto, explosivos, un reivindicación de la clase trabajadora, radio o teléfono para tener contacto su misma ideología ha ido permanente con sus jefes inmediatos, desapareciendo, por involucrar por el obviamente, al ser clandestinos y vivir motivo que sea el narcotráfico, inmersos dentro del conglomerado, desarrollar operaciones en cubierta pasaran desapercibidos y de terrorismo, esta clandestinidad se presumiblemente para todos son encuentra incluso inmersa dentro del personas de bien, trabajadores, nadie brazo político, el Partido Comunista sabe de su actuar, de su doble Clandestino Colombiano, en donde misión, y tendrán según el caso se le exige al personal miembro del siempre apoyo de grupos u mismo, mantenerse en secreto para organizaciones que pregonan los desarrollar actividades de todo orden, derechos que les asiste a todos los ya sea de apoyo, de logística, de civiles. Igualmente, estos grupos desarrollan Código Penal. De igual forma, si no acciones de guerra de guerrilla3, pero ha sido muerto en combate, lo que se por la ofensiva de las Fuerzas conoce como ejecución extrajudicial, Militares de hace unos años para acá, le imputan esta conducta han tenido que replantear y hacer mencionada, con el argumento poco cambios en su actuar operacional, garantista de que estamos en como también están continuamente conflicto armado interno, cuando se cambiando su forma de financiación, olvido que existe el homicidio en incluso del mismo modus operandi, alguna de sus modalidades, ya sea se han activado los grupos de agravado o no. apoyo4, entre las más activas las Así mismo, las personas que actúan milicias 5 que vienen a hacer la al margen de la ley en la columna vertebral de los grupos clandestinidad, no son tenidos como insurgentes. objetivos militares, para las fiscalías, Desafortunadamente, y con por ser civil es homicidio en persona extrañeza se advierte que los entes protegida. Se excusan con el de adelantan investigaciones, argumento de que no están en concretamente la Fiscalía General de ordenes de batalla, lugar donde se la Nación, cuando tienen presume se relaciona el persona que conocimiento de la muerte de un hace parte de determinado grupo u presunto civil, y este ha sido dado de organización al margen de la ley, por baja por miembros de las Fuerzas ese motivo, se ve con frecuencia que Armadas en combate, imputan el tipo miembros de organizaciones penal inmerso en el artículo 135 delictivas se encargan de conseguir “Homicidio en persona protegida” del toda una infraestructura para argumentar que son personas de bien, trabajadores con excelente 3 3 Reglamento de Operaciones de Combate reputación, y no lo que las Fuerzas Irregular, EJC 3-10, pp.15. “Constituye la expresión más violenta de insurgencia o Militares pretenden demostrar, que subversión, y es factor determinante para su hacen parte de ese ejército éxito o fracaso”. encubierto del cual poco se tiene 4 Ibídem pp.33. “Para facilitar la acción de los grupos armados, se organizan grupos dirigidos a conocimiento, pero que existe. cubrir diferentes aspectos en los cuales se puedan presentar vulnerabilidades”. 5 Ibídem, pp.33. “Son organizaciones de tipo armado, dirigidas y controladas por la subversión DEFINICIÓN DEL PROBLEMA para apoyar su accionar delictivo. El miliciano a nivel urbano, suburbano y rural es entrenado El régimen constitucional colombiano, política y militarmente; cumplen funciones en su título VII, capítulo VII, “DE LA especiales de inteligencia, logística y apoyo operativo mediante la participación directa de los FUERZA PÚBLICA”, legitima en el hechos violentos ordenados por la organización subversiva” artículo 217 6 , que personas hacen obligados a replegarse, a modificar su parte de las Fuerzas Militares, estrategia y desarrollar, entre otras, establece la finalidad para lo cual actividades u operaciones en cubierta, fueron creadas y convalida su ejercicio vestidos de civil de manera clandestina; en el territorio nacional. lo que en un enfrentamiento armado implicaría la intervención del Derecho El desarrollo de sus funciones en el Internacional Humanitario; viéndose campo operacional, está enmarcado involucrados miembros de las Fuerzas dentro del Reglamento de Operaciones Armadas, en una serie de hechos, en en Combate Irregular7, en donde su los cuales se detectan presuntas objeto es la de establecer normas y violaciones de lesa humanidad, que procedimientos que deben aplicar las ameritan ser investigadas a la luz de unidades del Ejército Nacional para el los tratados y convenios suscritos por planeamiento, conducción y ejecución Colombia, y que el Código Penal, en su de las operaciones irregulares en la artículo 135 establece: “Homicidio en lucha contra el narcoterrorismo, la persona protegida. El que, con ocasión subversión, entre otras. y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona No se descarta la posibilidad que protegida conforme a los Convenios dentro de la ejecución de las misiones Internacionales sobre Derecho tácticas u órdenes de operaciones, se Humanitario ratificados por puedan tener encuentros armados con Colombia…”, entonces estos episodios personas que hacen parte de grupos al hacen que las Fuerzas Militares, margen de la ley, (FARC EP., EPL y adelanten acciones de combate ELN), posibilitándose el enfrentamiento justificables y como resultado de los armado y consecuencialmente dándose mismos, dieran de baja personal civil de baja a algunos de sus integrantes. que se encuentra inmerso dentro de un Es de conocimiento público que en la grupo armado; y ser considerados última década, la ofensiva militar en objetivos militares; sin embargo, como todo el territorio nacional, ha sido es sabido, no todas las personas civiles contundente y en la mayoría de casos que hacen parte de estos grupos están efectiva, esto ha generado que los referenciados o son conocidos en lo grupos al margen de la ley, se vean que se llama Ordenes de Batalla, lo cual permite hacerse pasar como 6 Artículo 217: “La Nación tendrá para su defensa personas civiles de la región, y se unas Fuerzas Militares permanentes constituidas estaría dando de baja a una presunta por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las persona protegida, y se iniciaría la Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la investigación de tipo Penal, no en la independencia, la integridad del territorio nacional jurisdicción Penal Militar sino en la y el orden constitucional…”. 7 Reglamento EJC 3-10. jurisdicción ordinaria, por homicidio en conflictos armando no internacionales persona protegida. y el Protocolo adicional II de 1977. Por lo anterior, en virtud de la Se advierte, que los conflictos a los que se hace relación el artículo 3 son responsabilidad del actuar de un deber conflictos armados caracterizados por legal, se cuestiona ¿cuando al dar de el enfrentamiento de fuerzas baja a milicianos vestidos de civil armadas. Sin embargo, se presentan armados por miembros de las Fuerzas muchos aspectos de una guerra Militares se estaría ante un OBJETIVO internacional, pero que se libra en el MILITAR O BLANCO LÍCITO interior de un mismo Estado. En ALREDEDOR DEL HOMICIDIO EN nuestro caso, cada una de las partes pretende la posesión de un PERSONA PROTEGIDA? determinado territorio nacional y, debe de quedar claro que a quienes se aplica este artículo son a las DISCUSIÓN DEL PROBLEMA personas civiles, que no lleven armas. Teniendo como fundamento la normatividad vigente del Derecho las Partes en conflicto tendrá la obligación de Internacional Humanitario, también aplicar, como mínimo, las siguientes llamado Derecho de la Guerra, el cual disposiciones: 1) Las personas que no participen es un conjunto de normas directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan internacionales para la protección de depuesto las armas y las personas puestas fuera las víctimas de conflictos armados, de combate por enfermedad, herida, detención o consagradas en los cuatro Convenios por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin de Ginebra de 1949, más distinción alguna de índole desfavorable basada concretamente en el IV Convenio de en la raza, el color, la religión o la creencia, el Ginebra y en sus dos Protocolos sexo, el nacimiento o la tortura o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en adicionales de 1977, relativo a la cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las protección debida a las personas personas arriba mencionadas: a) los atentados civiles en tiempos de guerra, sin contra la vida y la integridad corporal, embargo, es de anotar que para el especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los análisis que se pretende llevar a suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados cabo, se debe de tener en cuenta el contra la dignidad personal, especialmente los artículo 3 común de los Convenios de tratos humillantes y degradantes; d) las condenas Ginebra del 12 de agosto de 19498, dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por 8 “En caso de conflicto armado que no sea de los pueblos civilizados. 2) Los heridos y los índole internacional y que surja en el territorio de enfermos serán recogidos y asistidos”. una de las Altas Partes Contratantes, cada una de Es conveniente tener en cuenta la Protocolo I adicional10. En caso relación establecida con el artículo 3 de duda acerca de la condición común, el Protocolo se aplica a todos de una persona, se le los conflictos armados que no están considerará como civil. comprendidos por el artículo 1 del 2. La población civil comprende a Protocolo I9. Esta definición establece todas las personas civiles. la distinción entre los conflictos 3. La presencia entre la población armados internacionales y los civil de personas cuya conflictos armados no condición no responda a la internacionales. definición de persona civil no priva a esa población de su Es pertinente definir persona civil y, calidad de civil”. para tal efecto, nos remitimos al Protocolo I, artículo 50, definición de En el Protocolo I Adicional de 1977, personas civiles y de población civil, en su artículo 48 11 , se buscó dice: 10 Pignatelli y Meca Fernando, “La sanción de los 1. “Es persona civil cualquiera crímenes de guerra” Ministerio de Defensa, que no pertenezca a una de Madrid, 2003, pp.255. “cualquier persona que no pertenezca a las fuerzas armadas de una Parte las categorías de personas a contendiente, a los miembros de las milicias y que se refieren el artículo 4, A. cuerpos de voluntarios que formen parte de ésas 1), 2), 3), y 6), del II Convenio, fuerzas armadas, a los miembros de otras milicias y de otros cuerpos de voluntarios, incluso los de y el artículo 43 del citado movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una Parte contendiente y que actúen fuera o dentro de su propio territorio, 9 “1. El presente protocolo, que desarrolla y aunque este territorio se halle ocupado, que no completa el artículo 3 común a los Convenios de sea miembro de las fuerzas armadas regulares Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar pertenecientes a un gobierno o a una autoridad sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará no reconocida por la Potencia en cuyo poder haya a todos los conflictos armados que no estén caído, o a la población de un territorio no cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional ocupado que, al acercarse al enemigo, tome a los Convenios del 12 de agosto de 1949 relativo espontáneamente las armas para combatir a las a la protección de las víctimas de los conflictos tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para armados internacionales (Protocolo I) y que se constituirse en fuerzas armadas regulares, desarrollen en el territorio de una Alta Parte siempre que lleve francamente las armas y contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas respete las leyes y costumbres de la guerra, así armadas disidentes o grupos armados como quien no pueda ser considerado como organizados que, bajo la dirección de un mando combatiente en los términos fijados en el artículo responsable, ejerzan sobre una parte de dicho 43 del Protocolo I Adicional. territorio un control tal que les permita realizar 11 “ Artículo 48.- Norma Fundamental: A fin de operaciones militares sostenidas y concertadas y garantizar el respeto y la protección de la aplicar el presente Protocolo. 2. El presente población civil y de los bienes de carácter civil, las Protocolo no se aplicará a las situaciones de Partes en conflicto harán distinción en todo tensiones internas y de disturbios interiores, tales momento entre población civil y combatientes, y como motines, los actos esporádicos y aislados de entre bienes de carácter civil y objetivos militares violencia y otros actos análogos, que no son y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones conflictos armados”. únicamente contra objetivos militares”. profundizar en la protección de las fuerzas armadas y que no toma parte personas civiles, es aquí donde se en un <levantamiento en masa>.13 parte del conocido “Principio de Es conveniente tener en cuenta que distinción”12. “Finalmente, el CICR, en civiles son considerados objetivo su reciente estudio de 2005 sobre el militar, pues no es desconocido el derecho internacional humanitario hecho que en la clandestinidad consuetudinario, ha señalado que, operan un sin número de personas según la costumbre internacional, las que en los grupos subversivos se siguientes manifestaciones del denominan milicias14, las cuales se principio de distinción (que definen de la siguiente manera: constituyen la espina dorsal de la normativa relativa al principio de “Son organizaciones de tipo armado, distinción en la conducción de las dirigidas y controladas por la hostilidades) son aplicables tanto en subversión para apoyar su accionar conflictos armados internacionales delictivo. El “miliciano” a nivel urbano, como en conflictos armados de suburbano y rural es entrenado carácter no internacional,: (i) las política y militarmente; cumple partes contendientes deben distinguir funciones especiales de inteligencia, en todo momento entre personas logística y apoyo operativo mediante civiles y combatientes, y deben dirigir la participación directa de los hechos sus ataques exclusivamente contra violentos ordenados por la estos últimos, o contra las personas organización subversiva. (…). que sin tener la condición de combatientes participan directamente El campo de combate- Organización en las hostilidades, (ii) las partes General -. El accionar de los grupos contendientes deben distinguir a todo armados está basado en el momento entre bienes civiles y conocimiento y control del terreno en objetivos militares y deben dirigir el cual cada uno tiene distribuidos sus exclusivamente los ataques a estos apoyos y recursos de tal manera que últimos...”. ello constituye su campo de combate. Se puede encontrar los siguientes También se define persona civil: “es elementos: (…). toda persona que no pertenece a las Inteligencia: Conviene hacerla a través de la organización de la 13 De Mulinen Frédéric, “Manual sobre el derecho de la guerra para las fuerzas armadas”, Comité 12 Olásolo Alonso Héctor, “Ataques contra Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1991, pp. personas o bienes civiles y ataques 13. desproporcionados”, Centro de Estudios de 14 Reglamento de operaciones en combate Derecho Internacional Humanitario, Tirant lo irregular, FF-MM. 3-10, reimpreso 2007, pp33 y Blanch, Cruz Roja Española, pp.85. 34.