L’ordonnance Anton Piller : nature, exécution, application particulière en matière de saisies de données informatiques Danielle FERRON RÉSUMÉ Dansunmondeoùlafraudecommerciale,lafraudeenentre- prise, la concurrence déloyale, la piraterie, la contrefaçon et la violation des droits de propriété intellectuelle sont des réalités quotidiennes, l’ordonnance d’injonction de type Anton Piller est devenue pour plusieurs le recours judiciaire par excellence. Cer- tains décrivent d’ailleurs ce recours extraordinaire comme l’une des armes nucléaires de l’arsenal du droit civil. Cette ordonnance, qui ne doit pas être confondue avec un mandatdeperquisitiondenaturecriminelle,jumelleenquelque sortel’injonctionetlasaisieavantjugement.Ils’agitenfaitd’une ordonnanced’injonctionde«selaissersaisir»,quiestobtenueex parte, devant un juge en son bureau. Le but de cette ordonnance est d’empêcher le défendeur de fairedisparaîtreoudedétruirelapreuveviséeparl’ordonnanceet que l’on désire protéger en vue d’un litige et qui serait sûrement perdue ou détruite si un avis était donné au défendeur. Elle permet aussi, dans certains cas, de faire respecter les droits de propriété du demandeur, de faire cesser immédiatement toute activitéfrauduleuseouillégale,d’empêcherlalibrecirculationde biens piratés ou contrefaits et d’empêcher les reproductions illé- gales et non autorisées de marques de commerce ou de secrets commerciaux. Le texte parcourt l’historique de cette procédure, détaille les nombreuses conditions développées par la jurisprudence qui doivent être remplies pour obtenir une ordonnance Anton Piller, Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 313 élaboresurlecontenupossibled’unetelleordonnanceetdécritde façonpratiquelesétapesdesonexécution.Iltraite,entreautres, de la question de l’application ou non des Chartes, de certaines notionspeuconnuescommele«RollingAntonPiller»etl’«avocat superviseur indépendant », et étudie les possibilités de cassation del’ordonnance,duretourdelapreuvesaisieoudelacondamna- tionàdesdommagesencasd’abus.Uneattentionparticulièreest parailleursaccordéeàl’applicationdel’ordonnanceAntonPiller dans le contexte où des données informatiques sont impliquées. 314 Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 L’ordonnance Anton Piller : nature, exécution, application particulière en matière de saisies de données informatiques Danielle FERRON* INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 1. QU’EST-CE QU’UNE ORDONNANCEANTON PILLER?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 A. La description générale du type de recours . . . . . 320 B. L’historique de l’injonctionAnton Piller . . . . . . . 322 C. L’ordonnanceAnton Pilleren droit canadien : son développement à la Cour fédérale du Canada . . . . 324 D. L’ordonnanceAnton Pillerreconnue au Québec . . . 325 E. L’ordonnanceAnton Pilleret les Chartes canadienne et québécoise . . . . . . . . . . . . . . . 327 2. CONDITIONS REQUISES POUR OBTENIR UNE ORDONNANCE D’INJONCTIONANTON PILLER . . 328 A. Quant à l’injonction provisoire . . . . . . . . . . . . 328 B. Quant à l’ordonnanceAnton Piller . . . . . . . . . . 329 (i) Un droit d’actionprima facieet un commencement de preuve très solide ou très convaincant . . . . . . . . . . . . . . . 330 * Avocate. Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 315 (ii) Un préjudice réel ou possible, très grave pour le demandeur (forte probabilité d’un préjudice ou d’un dommage sérieux ou irréparable). . . . 331 (iii) Une preuve manifeste que le défendeur a en sa possession des documents ou des biens pouvant servir de preuve et qu’il est réellement possible ou probable que le défendeur détruise cette preuve avant que ne puisse être introduite une demandeinter partes . . . . . . . . . . . . 333 (iv) Une pleine et entière divulgation des faits pertinents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 3. LA PRÉSENTATION DE LA REQUÊTE ET SON AUDITION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 A. La présentationex parteetin camera . . . . . . . . 338 B. La suffisanceprima faciede la preuve déposée (pièces et affidavit(s)) . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 C. La preuve est considérée pour avérée . . . . . . . . 340 4. LE CONTENU POSSIBLE DE L’ORDONNANCE . . . 340 A. Les lieux visés « connus ou inconnus » où se trouve et où peut se trouver la preuve recherchée. . . . . . 341 (i) La notion du « RollingAnton Piller» et de John et Jane Doe. . . . . . . . . . . . . . . . . 342 B. La description de la preuve recherchée. . . . . . . . 344 (i) L’importance de bien définir les éléments de preuve visés. . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 C. Les personnes autorisées à avoir accès (nombre et catégories) aux lieux et à la preuve . . . . . . . . 348 D. Les mesures d’exécution. . . . . . . . . . . . . . . . 353 E. Les droits des défendeurs et des autres personnes à qui l’ordonnance a été signifiée . . . . . . . . . . . 358 316 Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 F. Les obligations des défendeurs et des autres personnes à qui l’ordonnance a été signifiée . . . . . 360 G. La garde de la preuve saisie . . . . . . . . . . . . . 360 H. L’accès à la preuve saisie et la possibilité d’en faire des copies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 I. L’utilisation future de la preuve saisie . . . . . . . . 361 J. Les gestes interdits . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 K. Le refus d’obtempérer et l’outrage au tribunal. . . . 362 L. L’aspect injonction provisoire, interlocutoire et permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 M. La confidentialité (dossier scellé). . . . . . . . . . . 362 N. L’engagement monétaire de garantie en cas de dommages ou la fixation d’une caution. . . . . . . . 363 O. La durée de l’ordonnance (dix jours) . . . . . . . . . 363 5. L’EXÉCUTION (VERSION PRATIQUE). . . . . . . . . 363 A. La signification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 B. L’explication de l’ordonnance et la période d’attente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 C. L’obtention du consentement à se soumettre à l’ordonnance ou l’outrage au tribunal . . . . . . . . 365 D. La perquisition ordonnée . . . . . . . . . . . . . . . 367 E. La saisie de la preuve obtenue . . . . . . . . . . . . 367 6. L’UTILISATION DE LA PREUVE SAISIE . . . . . . . 367 A. Dans le recours principal . . . . . . . . . . . . . . . 367 B. Dans les cas de requête en cassation de l’ordon- nanceAnton Piller(auditionde novo) . . . . . . . . 369 Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 317 C. Outrage au tribunal en cours d’exécution . . . . . . 370 7. L’ABUS DE LA PROCÉDURE ANTON PILLER ET SES CONSÉQUENCES. . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 A. La cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 B. Le retour de la preuve saisie . . . . . . . . . . . . . 379 C. Les dommages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 8. CONCLUSIONS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 318 Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 INTRODUCTION Dansunmondeoùlafraudecommerciale,lafraudeenentre- prise, la concurrence déloyale, la piraterie, la contrefaçon ou la violation des droits de propriété intellectuelle sont des réalités quotidiennes, l’ordonnance d’injonction de type Anton Piller est devenue pour plusieurs, le recours judiciaire par excellence. Cette ordonnance civile d’injonction de « se laisser saisir », obtenue ex parte devant un juge en son bureau a pour but d’em- pêcherledéfendeurdefairedisparaîtreoudedétruirelapreuve visée par l’ordonnance que l’on désire aller chercher en vue d’un litige et qui serait sûrement perdue ou détruite si un avis était donné au défendeur. Ce recours qui, dans bien des cas, offre des avantages évi- dentssurl’obtentiondelapreuvenécessaireàundossier,etparla même occasion, sur le déroulement ultérieur des procédures, est unique. L’exécution d’une ordonnance Anton Piller permet d’ailleurssouventunerésolutionàl’amiablerapidedulitigeentre les parties. Son obtention nécessite toutefois que des conditions juris- prudentielles exigeantes soient remplies. L’auteureentenddoncparcourirl’historiquedecetteprocé- dure, détailler les nombreuses conditions qui doivent être rem- pliespourobteniruneordonnanceAntonPiller,tellesqu’établies entre autres par la Cour d’appel du Québec, élaborer sur le contenu possible d’une telle ordonnance et décrire les étapes de sonexécution.Uneattentionparticulièreseraparailleursaccor- déeàl’applicationd’unetelleordonnancedanslecontexteoùdes données informatiques sont impliquées. Il est à noter que le présent texte1 n’est pas une analyse exhaustive de toutes les décisions rendues en matière d’ordon- 1. J’aimeraisd’entréedejeuremercierl’honorableLawrenceA.Poitras,MeRobert Charbonneau, Me Alexis Pierre Bergeron, Me Mathieu Piché-Messier et MmeNicoleSarao,parajuriste,descollèguesetcollaborateursquim’ontfourni uneaideinestimabledanslaconfectiondecetexte,quiinitialement,aétéutilisé lorsd’uneconférencedonnéeàl’occasiondel’Assembléedivisionnairedesjuges delaCoursupérieureduQuébec. Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 319 nance Anton Piller. Il se veut plutôt une revue, dans un cadre pratique, des principes de droit applicables. 1. QU’EST-CE QU’UNE ORDONNANCE ANTON PILLER ? Certainsdisentdel’ordonnanceAntonPillerqu’elleest,avec l’injonction Mareva2, l’une des deux armes nucléaires du droit civil3. En fait, il s’agit d’un recours extraordinaire et discrétion- naire,àlalimitedespouvoirsd’interventiondestribunauxcivils. A. La description générale du type de recours C’estunrecoursquienquelquesorteregroupel’injonctionet la saisie avant jugement. Il s’agit en fait d’une ordonnance d’in- jonctiondeselaisserperquisitionneretdeselaissersaisir,afinde protéger et conserver les éléments de preuve qui, sans l’inter- ventiondelaCour,risqueraientd’êtredétruitsoudedisparaître. Ilpermetaussi,danscertainscas,defairerespecterlesdroitsde propriété du demandeur, de faire cesser immédiatement toute activitéfrauduleuseouillégale,d’empêcherlalibrecirculationde biens piratés ou contrefaits et d’empêcher les reproductions illé- gales et non autorisées de marques de commerce ou de secrets commerciaux. La majorité des jugements sur les demandes de type Anton Piller au Canada émanent de la Cour fédérale et des provinces canadiennesdecommonlaw.Endroitcivilquébécois,cen’estque récemment,enoctobre2002,quel’ordonnanceAntonPilleraété analysée en profondeur et reconnue par notre Cour d’appel4. 2. L’ordonnancedetypeMareva,quitientsonnomdel’affaireMarevaCompania NavieraS.A.v.InternationalBulkCarriersS.A.(TheMareva),[1980]1AllE.R. 213(H.L.),estunautrerecoursextraordinaireexparte,regroupantlesqualités del’injonctionetdelasaisieavantjugement.Sonobtentionviseàconserverdes biensdelapartiedéfenderesseafindeprévenirl’éventualitéoùelletenteraitde transférercesbienshorsdelajuridictiondelacouretdonc,horsdelaportéedes pouvoirsdelacour.Onchercheainsiàempêcherladisparitiondesactifsdela partiedéfenderesseenattendantunjugementfinal.Cerecoursexisteetestuti- liséauCanadadepuisprèsdevingtans,leplussouventàlaCourfédéraleetdans lesprovincesdecommonlawenmatièredepropriétéintellectuelle,endroitmari- timeetenmatièredefraude. 3. PropostenusparlejugeDonaldsondansl’affaireBankMellatc.Nikpour,[1985] F.S.R.87,àlap.92(H.C.R.-U.). 4. RaymondChabotSSTInc.c.GroupeAST(1993)Inc.,[2002]R.J.Q.2715(C.A.) [ci-après Raymond Chabot]. La Cour supérieure s’était toutefois déjà penchée 320 Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 L’ordonnanceAntonPillernedoitpasêtreconfondueavecun mandatdeperquisitionoudesaisiecriminelle.Eneffet,l’objectif de cette ordonnance de droit civil est avant tout de protéger et conserver la preuve. L’arrêtAntonPillerKGc.ManufacturingProcessesLtd.d’où le recours tient son nom, a été rendu au Royaume-Uni en 1976. Celui-ci énonce ce qui suit : Letmesayatoncethatnocourtinthislandhasanypowertoissuea search warrant to enter a man’s house so as to see if there are papersordocumentstherewhichareofanincriminatingnature, whetherlibelsorinfringementsofcopyrightoranythingelseofthe kind. No constable or bailiff can knock at the door and demand entry so as to inspect papers or documents. The householder can shutthedoorinhisfaceandsay,“Getout”.Thatwasestablishedin theleadingcaseofEntickv.Carrington.Noneofuswouldwishto whittledownthatprincipleintheslightest.Buttheordersoughtin thiscaseisnotasearchwarrant.Itdoesnotauthorizetheplaintiffs’ solicitorsoranyoneelsetoenterthedefendants’premisesagainst theirwill.Itdoesnotauthorizethebreakingdownofanydoors,nor theslippinginbyabackdoor,norgettinginbyanopendoororwin- dow.Itonlyauthorizesentryandinspectionbythepermissionofthe defendants.Theplaintiffsmustgetthedefendants’permission.But itdoesdothis:itbringspressureonthedefendantstogivepermis- sion. It does more. It actually orders them to give permission – with, I suppose, the result that if they do not give permission, they are guilty of contempt of court.5(nos italiques) Ainsi, l’ordonnance d’injonction Anton Piller ordonne au défendeurde«selaissersaisir»etde«collaborerentièrement»en indiquant les endroits où se trouvent les éléments de preuve recherchés.Ilesteneffetordonnéaudéfendeurdepermettreaux « personnes autorisées »6 de pénétrer dans les « lieux »7, afin de préalablementsurlesujetàquelquesreprises.Certainesdecesdécisionsseront d’ailleursdiscutéesplusloin. 5. Anton Piller KG c. Manufacturing Processes Ltd., [1976] 1 All E.R. 779, aux p.782-783[ci-aprèsAntonPiller]. 6. Commenousleverronsd’avantagesousletitre4:«Lecontenudel’ordonnance», les«personnesautorisées»devraientêtredéfiniesdansl’ordonnance,etce,en nombre et en catégorie. On peut y trouver notamment les représentants du demandeur,lesprocureursdudemandeur,deshuissiers,desexpertsinformati- ques,desjuriscomptables,desenquêteursprivés,desagentsdesécurité,despoli- ciersettoutesautrespersonnesdontlaparticipationestjustifiée. 7. LaCourdevraitdéfinirles«lieux»visésparl’ordonnance,telquelarésidence,la oulesplace(s)d’affaires,leoulesentrepôt(s)dudéfendeur.Ilseraitbontoutefois degarderladescriptionsuffisammentlargepourpermettreaudemandeurde pouvoirexécuterpartoutoùlapreuvepourraitsetrouver.Deplus,l’ordonnance Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004 321 perquisitionner et saisir tout élément de preuve8. De plus, la facette « injonction » de l’ordonnance, fait cesser les comporte- ments dits « illégaux ». L’exécution de l’ordonnance ne peut être forcée9. Toutefois, unrefusparledéfendeurdeselaissersaisir,decollaboreroude permettrel’accèsauxlieuxestpassibled’outrageautribunal.De plus, un tel refus pourrait et même devrait être considéré par la Cour comme une forte présomption de la preuve des faits repro- chés. L’injonctionAntonPilleroffredoncunmoyenefficacedepré- serveretconserverlapreuvetoutenfaisantcesserlescomporte- ments illégaux d’un défendeur. Par ailleurs, il est à noter que l’impact important et immédiat de l’exécution d’une telle ordon- nanceasouventpoureffetdeprovoquerunrèglementrapidedes conflits,évitantainsiauxpartiesundébatjudiciairelongetlabo- rieux. B. L’historique de l’injonctionAnton Piller Lerecoursàl’ordonnanceAntonPillerexisteendroitdepuis près de trente ans. Tel que mentionné précédemment, son nom vientdel’arrêtAntonPillerKGc.ManufacturingProcessesLtd., renduen1976parlaCourd’appeld’Angleterre,divisioncivile10, AntonPillerpeutêtredetype«Rolling»permettantd’étendrel’exécutionde l’ordonnanceàdeslieuxpréalablementinconnus,maisdécouvertslorsdel’exé- cution,telqueplusamplementdécritci-après. 8. La définition de la « preuve » dans l’ordonnance autorisée par la Cour peut inclureentreautreslematérielillégal,piratéoucontrefait,demêmequetous lesdocumentspertinentsauxgestes«illégaux»reprochésaudéfendeur.Cette questionferal’objetd’undéveloppementplusapprofondiplusloin. 9. Eneffet,bienquetouteslesmesuresnécessairespeuventêtreemployéesafin quelasignificationdel’ordonnancesoiteffectuée,l’exécutiondel’ordonnance nepeutêtrefaitesansleconsentementdudéfendeur.C’estpourquoil’utilisa- tiondeforcespolicièresdoitêtrerestreinteàlaprotectiondespersonnesautori- sées.Ilestbienimportantd’avisertouteslespersonnesautoriséesdenepas «forcer»laperquisition.Lasanctiond’uncomportementabusifparlesperson- nes autorisées peut être une décision de la Cour déclarant l’annulation de l’ordonnanceAntonPiller,l’octroidedommagescompensatoiresaudéfendeur, ouunecombinaisondesdeux. 10. Toutefois,selonl’auteurJeffBerryman,l’ordonnanceAntonPillerfutaccordée pourunepremièrefoisen1975parleBancdelaReine(Angleterre)dansE.M.J. Ltd. v. Pandit, [1975], où fut plaidée une ordonnance ex-parte demandant l’inspection et la saisie de documents et alléguant une violation des droits d’auteur du demandeur (« Recent Developments in Anton Piller Orders : JohnandJaneDoe,RollingAlonginCanada»,OxfordIntellectualProperty ResearchCentreWorkingPaperSeries,No.4(November2001),OxfordIntel- lectual Property Research Centre <http://www.oiprc.ox.ac.uk/EJWPO401. html>,àlap.1[ci-aprèsBerryman]). 322 Revue du Barreau/Tome 64/Automne 2004