LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA: UNA PERSPECTIVA ACTUALIZADA Teresa GIMÉNEZ-CANDELA* SUMARIO: I. Una introducción no histórica. II. Lex artis. III. Aspectos de la responsabilidad médico-sanitaria. IV. Una reflexión histórica. I. UNA INTRODUCCIÓN NO HISTÓRICA Médicos, arquitectos y poetas saben hacer lege artis, algo de lo que por sí misma hace la naturaleza. Parece deberse a la influencia de Aristóteles la difusión de esta idea, pues al menos en tres de sus obras (Metafísica, Físi- ca y Poética),1 incluye la noción de que la medicina, la arquitectura y la poesía tienen en común la capacidad, a través de una actividad aprendi- da —una técnica—,2 de producir transformaciones en la naturaleza de las cosas: en la salud, en el paisaje o en la musicalidad y armonía de las palabras. Este es, en efecto, uno de los sentidos del término ars,3 término en el que se contiene una sútil distinción entre lo que la naturaleza crea y lo que el hombre “re-crea”, para toda actividad humana que suponga una habilidad, destreza o pericia cuya adquisición dependa a la par de un con- junto de conocimientos especializados y de una práctica adquirida me- diante el ejercicio de los mismos. En las fuentes literarias se encuentran ejemplos elocuentes de esta acepción de ars (conocimientos especializa- dos y ejercicio práctico de los mismos),4 así como en algunas inscripcio- * Catedrática de Derecho romano, Universidad Autónoma de Barcelona. 1 Aristóteles, Metafísica, L, 1, 981, a,b; Física, 194, a, 21; Poética, 1447,a. 2 Ars, en latín traduce el término griego tékhnê. 3 OLD. 175, en el sentido de un cuerpo sistemático de conocimientos y prácticas de una actividad, que puede desempeñarse profesionalmente 4 Var.L,7,109: neque ars sit neque ea utilis sit; Cic. De Orat.2,30: ars earum rerum est, quae sciuntur; oratoris autem omnis actio opinionibus non scientia continetur; Inv. I,7: 399 400 TERESA GIMÉNEZ-CANDELA nes5 y en el Digesto, donde —aparte en la conocida definición ulpianea de ius—,6 se usa para aludir a determinados oficios.7 Respecto a la medicina, es un topos del pensamiento greco-latino considerar el ejercicio de la mis- ma como ars.8 Una de las acepciones del término lex es la de reglas o principios de cual- quier arte u oficio, como aparece, por ejemplo, en la expresión lex poetica,9 o en la versión de Plinio: et haec ars suis legibus constat.10 Lex artis puede aplicarse, en principio, a cualquier actuación profesional, como se hace, por ejemplo, respecto al ejercicio de la abogacía, pero, en la actualidad —al menos en España— casi con exclusividad viene a asociarse al desempeño de la actividad médico-sanitaria y así lo usa constantemente la jurispru- dencia. Que la expresión lex artis haya pasado a tener un significado de estándar de actuación en el ámbito profesional y, más en concreto, asocia- do con el ejercicio de la medicina es, no obstante, una acepción relativa- mente reciente. Una cuestión que necesariamente en esta ocasión dejo al margen es la historia de la recepción de dicha expresión en el ámbito jurídico. Sólo me permito adelantar que en los repertorios de expresiones, locuciones y afo- rismos jurídicos latinos, dicha expresión está ausente.11 Yo misma soy au- tora de uno de estos diccionarios de frases jurídicas latinas, presentes hoy quibus in rebus versatur ars et facultas oratoria, eas res materiam artis rethoricae nomi- namus ; Man. I,61: per varios usus artem experientia fecit; Ter. Ph.17: qui artem tractent musicam; Cato, Mor. 2 (J): poeticae artis honos non erat. 5 CIL.I, 123; 593:… queive lanistaturam artemve ludicarum fecit; III, 5824:… artis purpurariae. 6 D.1,1: ius est ars boni et aequi. 7 D.33,7,19,1: …servum vero arte fabrica peritum , qui annuam mercedes praestabat, instrumento villae non contineri. 8 Cfr. entre otros, Martículo XIV,78,1: Artis ebur medicae narthecia cernis: habebis / Munera, quae cuperet Paccius esse sua. 9 Var.L,7,18. 10 Plin. Nat. 14,146. 11 Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, Manchen, 1982; García Garrido, Diccionario de jurisprudencia romana, Madrid, 1982; Bellina, Salvis Iuribus. Il latino degli avvocati, Turín, 1992; Albanese, Máxime, enunciazioni e formule giu- ridiche latine, Milán, 1997; Escolá i Tuset, Diccionari de Llatinismes i expressions clàssiques, Barcelona, 1997; Nicoliello, Diccionario del latín jurídico, Barcelona, 1999; Aquaroli, Diccionario de latim e gramática, Sao Paulo, 1998; Mori, Dizionario dei termini giuridici e dei brocardi latini, Piacenza, 2000; Bertozzi, Dizionario dei brocardi e dei latinismi giuridici, Milán, 2001; varios autores, Principios de derecho global, Pamplona, 2003. LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA 401 en día en los usos forenses y tengo que reconocer que no registré dicha expresión en la primera edición de mi obra.12 Quizá en otro trabajo valga la pena adentrarse en esta cuestión. La configuración de la responsabilidad del médico en el derecho roma- no no va a servir de precedente histórico, a modo de marco obligado, para empezar a hablar de la responsabilidad médico-sanitaria, sino que proce- deré al contrario de lo que suele ser usual y dejaré los datos históricos para el último apartado de mi exposición. El método, en esta ocasión, nos puede permitir observar mejor cómo la experiencia de la jurisprudencia romana sigue teniendo algo que decir en este ámbito de responsabilidad. El presente trabajo abordará algunos aspectos de la responsabilidad médico sanitaria,13 partiendo de la noción de lex artis: • La relación jurídica que ampara la actuación del médico y, en general, del personal médico-sanitario. • Las consecuencias que se derivan de los actos médicos según se rea- licen en centros públicos —y, por ende, la eventual responsabilidad de la administración—, o bien en centros privados —y, en tal caso, la responsabilidad del establecimiento y de las compañías asegurado- ras—, por los posibles perjuicios derivados de la intervención del médico, de la falta de alcance de los resultados esperados por el pa- ciente, o de los efectos derivados del seguimiento de un tratamiento. • El derecho del paciente a conocer cuáles son los riesgos que implica la actuación del facultativo. II. LEX ARTIS Lex artis es hoy en día un término definitorio del correcto desempe- ño de la actividad médica,14 si bien puede abarcar distintos matices. Se 12 Giménez-Candela, Frases y locuciones latinas, Anexo, en Diccionario Trivium. De- recho y Economía, Madrid, 1998, pp. 847 y ss. 13 La bibliografía que se citará es deliberadamente sucinta, pues no pretende más que orientar en algunas materias el interés del estudioso. En las obras de ámbito general más recientes, se encuentra siempre un buen repertorio bibliográfico actualizado; Fernández Hierro, Sistema de responsabilidad médica, Granada, 2002; Domínguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad médica, Valladolid, 2003; Galán Cortés, Responsabilidad ci- vil médica, Pamplona, 2005. 14 Martínez Calcerrada, Especial estudio de la denominada lex artis ad hoc, AC 24 1986; La responsabilidad civil médico-sanitaria; especial juego de la lex artis ad hoc, 402 TERESA GIMÉNEZ-CANDELA suele entender por lex artis la observancia de las reglas propias de la profesión y, cuando se emplea la expresión lex artis ad hoc, se comple- ta dicho sentido —añadiéndosele (ad hoc)—, de observancia de un com- portamiento profesional con arreglo a las circunstancias específicas del caso.15 La doctrina y la jurisprudencia cuando invocan la lex artis lo hacen entendiendo un “saber útil”, que comprende los conocimientos que se supone deben regir las actuaciones de los profesionales con un título;16 no en vano las profesiones “tituladas” dotan a quien las ejerce de una presunción de conocimientos frente a la sociedad, que tiene como correlato la libertad de ejercicio y decisión, pero también la consecuen- te responsabilidad. De esta primera aproximación, cabe preguntarse si nos encontramos con un modelo de actuación al que el médico debe ajustarse por impera- tivo científico, ético,17 legal, o bien simplemente profesional. Dicho de otro modo, a qué fines se invoca la lex artis y cuáles son las consecuen- cias del incumplimiento o la transgresión en una actuación médica de la llamada lex artis, pues hoy en día, en algunos países,18 constituye un término recurrente para determinar el ámbito, la actividad profesional y la responsabilidad del personal médico-sanitario.19 Madrid, 1992; Referencias concretas a la lex artis, más o menos amplias, se encuentran en casi todas las obras sobre responsabilidad médica. Falta, sin embargo, un trabajo que revise este tema a la luz de las nuevas directrices jurisprudenciales. 15 STS 7.2 y 29.6.1990; 11.3.1991; 23.3.1993; 25.4.1994; Fernández Hierro, op. cit., nota 13, pp. 249 y ss. 16 Varios autores, El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993; Calvo Sánchez, Régimen jurídico de los colegios profesionales, Madrid, 1998. 17 Morell Ocaña, “Deontología de los quehaceres sanitarios. Códigos de buenas prác- ticas y lex artis”, Noticias de la Unión Europea, 184, 2000, pp. 95-108. 18 Cfr. Uhlenbruck, Medical indication and lex artis, Dtsch. Med. Wochensch. 1968 Jan.5; 93, 1, pp. 45 y ss.; Artz, Diagnostische-therapeutische Leitlinien: Richtlinien für die Rechtsprechung?, Schweiz Med. Wochenschr, 1999, 129, pp. 609 y ss.: “Leitlinien als Festschreibung der lex artis: in Vordergrund steht die Festschreibung der lex artis. Leitlinien geben den Stand des Wissens… über effective und zweckdienliche Krankenversorgung… wieder”; Derechos de los médicos. Experiencia mexicana para su determinación y difu- sión, Rev.Med. 2003; 41, 6, pp. 503 y ss. 19 STS 26.6.1980: “la responsabilidad médica que cuenta en la historia con antiguos y destacados supuestos que han llegado hasta nuestros días, ha de ser, en principio, procla- mada cuando en el tratamiento médico o quirúrgico se incida en conductas descuidadas que, olvidando la lex artis, provoquen resultados lesivos”. LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA 403 La expresión lex artis en el ámbito médico no tiene —y probablemente no tendrá nunca— un sentido único.20 Es uno de esos interesantes casos de dinamismo semántico en los que la misma expresión, en su devenir histó- rico, impulsa la aparición de nuevos significados o matices interpretativos, según las cambiantes circunstancias de la vida lo van demandando. Pue- den citarse un buen número de casos en que dicho dinamismo semántico se manifiesta en el lenguaje jurídico. Baste pensar en el término noxa, que desde los primeros albores del ius puede aludir al autor de un delito, al delito mismo y a las consecuencias propias del delito.21 Por no hacer referencia al término culpa,22 que sigue comportándose hoy en día como un poliedro que, conforme va girando a lo largo de la historia, va exhibiendo distintos aspectos de sus diferentes caras. La doctrina francesa, valga como ejemplo reciente, usa la expresión “faute virtuelle” (culpa virtual). Un término que, al igual que “realidad virtual”, o “imagen virtual”, sin la aparición de los últimos avances tecnológicos probablemente no tendría razón de ser. En efecto, en lex artis confluyen algunos de los significados que a con- tinuación detallo y que han sido extraídos del empleo que, distintas senten- cias de los tribunales españoles, hacen de tal expresión: Lex artis como suma de conocimientos de la especialidad del médico. Lex artis como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones. Lex artis como pautas de actuación del profesional médico sanitario. Lex artis como suma de obligaciones que deben cumplirse por el médi- co en su calificada actividad de medios. 20 La medicina suele calificarse de ciencia “inexacta”, calificativo que nuestro Tribu- nal Supremo en reiteradas ocasiones ha recordado de forma expresa, sobre todo en mate- ria penal: STS 16.4.1970; 26.10.1983; 29.3.1988; en tal sentido, que la lex artis sea un término que abarque distintas dimensiones de comportamiento y de exigencias profesio- nales, parece perfectamente congruente. Para Fernández Hierro, op. cit., nota 13, consti- tuye “algo borroso e inexacto”, “carente de concreción”, pp. 597, 600. 21 Referencia completa a la literatura más influyente sobre el tema en Jiménez-Cande- la, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal, Pamplona, 1981, pp. 59 y ss., 81 y ss., 115 y ss. 22 Véase el interesante volumen histórico comparativo, Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, Berlín, 2001, con contribuciones que abordan el largo camino que la culpa Aquiliana ha recorrido, hasta constituir uno de las referencias nucleares de nuestros códigos continentales y de la jurisprudencia an- gloamericana. 404 TERESA GIMÉNEZ-CANDELA Lex artis como traslación del concepto de diligencia contenido en el ar- tículo 1104 del Código Civil. Lex artis como elemento integrador del deber de información del facul- tativo. Lex artis como presupuesto del consentimiento informado. En este sucinto elenco de sentidos —que no es exhaustivo—, se advier- te que el concepto de lex artis abarca lo que primariamente parece más evi- dente que son: los conocimientos técnicos que al médico se le deben exigir para actuar como tal; también dichos conocimientos y prácticas actualiza- dos y en un óptimo nivel de competencia. Además de este sentido, también con lex artis, se alude al deber de diligencia o exigencia y cuidado con que el médico debe ejercer su actividad; por tanto, se trataría de pautas de com- portamiento, que funcionan a modo de “ordenamiento secundario”,23 que los poseedores de un saber especializado muestran ante la opinión pública como la mejor respuesta ante un problema de salud concreto; sin olvidar que dichas pautas de comportamiento no son meras exigencias de excelen- cia, sino que en reiteradas ocasiones se ponen en relación con aquellos principios de nuestro Código Civil que consagran el criterio de la culpa como eje vertebrador de la atribución de la responsabilidad contractual y extracontractual. Además, como dato novedoso a tener muy en cuenta, la jurisprudencia usa también la expresión lex artis, para erigirlo en presupues- to del deber de información que el facultativo debe cumplir frente al pacien- te en determinadas intervenciones, muy especialmente las quirúrgicas, y como un presupuesto también del consentimiento informado,24 que en los últimos años, a raíz de la promulgación de la ley 41/2002, sobre derechos del pa- ciente25 y de las recientes tendencias interpretativas de nuestro Tribunal Supremo, puede decirse que es, hoy por hoy, la cuestión más debatida y controvertida en torno a la responsabilidad médico-sanitaria.26 23 Romanos, S., El ordenamiento jurídico, Madrid, 1963. 24 Que el deber de información del médico y la obtención del consentimiento informa- do del paciente no constituyen un deber independiente de la práctica médica con arreglo a la lex artis, sino un elemento más de la misma, aparece como tendencia interpretativa en varias sentencias de la década de los noventa. Véase, entre otras: SAP Barcelona, penal, 25.6.1993; SAP Zaragoza, Secc. 2a, de 21.5.1995; TSJ de Navarra, social, 22.5.1995; ampliamente, Simón, El consentimiento informado, Madrid, 2000, pp. 190 y ss. 25 Infra III, 1. 26 Infra III, 1 y 4. LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA 405 III. ASPECTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA27 La naturaleza de la responsabilidad del médico,28 tanto si procede de contrato (contrato de prestación de servicios, contrato de obra) o deriva de una relación extracontractual,29 suele situarse en el ámbito de una obli- gación de medios, no de resultado,30 salvo en aquellos casos (cirugía esté- tica, odontología, técnicas de esterilización: vasectomía o ligadura de trompas), en que sí se espera un resultado determinado.31 Dicho en otros términos, la obligación del médico no es devolver la salud al paciente, sino 27 Dejo deliberadamente de lado hacer referencia a la responsabilidad penal del médi- co, que, si bien confluye en cierto modo con la civil —aunque no a la inversa—, tiene sus propias exigencias de imputación (tipicidad, frente a indeterminación previa en vía civil) y de sanción (pena, frente a resarcimiento o compensación del daño en el ámbito civil). De la ingente literatura destaca, Romeo Casabona, El médico y el derecho penal. La acti- vidad curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona, 1981; El médico ante el derecho, Madrid, 1988, pp. 13 y ss., y pp. 59 y ss.; Gómez Rivero, La responsabilidad penal del médico, Valencia, 2003; Gómez Pavón, Tratamientos médicos: su responsabili- dad penal y civil, Barcelona, 2004. 28 Fernández Hierro, Sistema, cit., nota 13, pp. 13 y ss.; Blas Orbán, Responsabilidad profesional del médico. Enfoque para el S.XXI, Barcelona, 2003, pp. 41 y ss.; Galán Cortés, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 63 y ss. 29 Cfr. recientemente, Bonilla Sánchez, La responsabilidad médica extracontractual, Murcia, 2004, pp. 61 y ss. 30 Desde la STS de 26.5.1986, viene siendo esta doctrina reiterada de la Sala 1a. del TS; entre otras, STS 25.4.1994 (ponente, señor Albácar López); 10.2 y 10.12 1996; 13.4.1999 (ponente señor O’Callaghan Muñoz, compendia las directrices de dicha Sala 1a.); 10.4.2001 (ponente señor Sierra Gil de la Cuesta). La importancia de esta distinción estriba en su incidencia en la determinación del contenido de la obligación y en la atribu- ción de la carga de la prueba. Es claro que se trata éste de un problema crucial que aún es hoy en día una cuestión abierta sobre la que existe una ingente bibliografía y sobre la que aún no se ha alcanzado una posición del todo unánime en la doctrina. Cfr., además de los citados en Sánchez Gómez, Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospi- talarios, Madrid, 1998, pp. 109 y ss., 132 y ss.; Luna Yerga, La prueba de la responsabi- lidad civil médico-sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, 2004, pp. 94 y ss., quien man- tiene una posición singular, pues afirma: “la discusión acerca de la pretendida incidencia de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en la carga probatoria es estéril, pues el efecto práctico al que se llega desde las diferentes posturas es el mismo: el causante del daño deberá demostrar cualquiera de las causas que extingan su responsabi- lidad, de manera que en las de medios le bastará con probar su propia diligencia, y en las de resultado, el caso fortuito o la fuerza mayor, para evitar su responsabilidad. 31 Cfr. Fernández Hierro, op. cit., nota 13, pp. 425 y ss.; Blas Orbán, Responsabili- dad profesional, cit., nota 28, pp. 99 y ss.; Galán Cortés, Responsabilidad, cit., nota 13, pp. 70 y ss. 406 TERESA GIMÉNEZ-CANDELA poner los medios y brindar el servicio más adecuado para obtener el mejor de los efectos posibles de un tratamiento o intervención.32 Un cambio incontestable en las últimas décadas viene siendo la obje- tivación de la responsabilidad, por desplazamiento de la misma a los cen- tros hospitalarios (privados o estatales), o a las compañías aseguradoras, en cuyos cuadros médicos figuran los profesionales, con las que éstos pueden tener, o no, un contrato de prestación de determinados servicios, lo que está incrementando las demandas por incidencias médicas, por la facilidad que para el particular supone no tener que demostrar la culpa del facultativo para obtener una indemnización; es decir, se está produ- ciendo una reducción de las demandas dirigidas contra los médicos y un incremento de las dirigidas contra centros hospitalarios o contra compa- ñías aseguradoras, con las que se suele suscribir un contrato o póliza de seguro de responsabilidad civil, que cubre los riesgos de la responsabili- dad civil sanitaria.33 La exigencia del consentimiento informado para la realización de deter- minadas intervenciones y la creciente conciencia de que el paciente debe obtener una información del facultativo, clara, accesible, suficiente y con- trastada,34 también han focalizado las reclamaciones por resultados lesivos, o por resultados que no fueran los esperados por el paciente, a pesar de haber empleado el facultativo todos los resortes técnicos y la diligencia más extrema, si el resultado es un daño que el paciente —a quien se le ha despertado una nueva conciencia como usuario o consumidor—, cree que no debe soportar.35 32 STS 10.11.1999, en la que la Sala 1a. mantiene que el médico no se obliga a curar, sino a intentar curar y que cuando el médico realiza un acto profesional, se compromete a emplear la diligencia adecuada, es decir los medios adecuados y no puede garantizar la recuperación de la salud del enfermo. 33 Artículo 73 y ss., LCS; con detalle, Plaza Penadés, El nuevo marco de la responsa- bilidad médica y hospitalaria, Aranzadi, 2002, pp. 18 y ss. 34 Varios autores, El consentimiento informado en neonatología, Madrid, 2000, pp. 59 y ss. 35 A partir de 1978, entronca esta nueva conciencia del ciudadano con la protección constitucional de la salud y la integridad de la vida y el desarrollo digno de la personali- dad (CE. artículo 10.1; 15; 43, entre otros); E. Jerónimo Sánchez-Beato y M.A. Martín Vida, Los derechos fundamentales en las relaciones sanitarias, Madrid, 2002, pp. 19 y ss.; León Sanz (ed.), La implantación de los derechos de los pacientes, Pamplona, 2004, donde distintos autores abordan las líneas maestras de este cambio: la Ley 41/2002 de derechos de los pacientes; el derecho a la información; la autonomía del paciente en la práctica clínica; la historia clínica. LEX ARTIS Y RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA 407 A estos aspectos son a los que ahora paso a referirme con cierto detalle. Empezaremos por este último. 1. El consentimiento informado La relación médico-paciente ha sufrido grandes cambios en el curso de los últimos años.36 De una relación de confianza, personalizada, regida por el principio de autoridad indiscutida del facultativo, en un sentido qui- zá algo paternalista, se ha ido pasando a una relación en la que la voluntad del paciente y los derechos del paciente han venido a ocupar el primer plano.37 Esta tendencia ha venido siendo abonada por la progresiva consi- deración del enfermo como usuario o consumidor de los servicios sanita- rios38 y por el crecimiento de la conciencia de que no se deben soportar más que aquellos riesgos que de forma consciente se quieran asumir.39 Actualmente —y aunque la calidad de mucha información médica deje bastante que desear—, cualquiera puede tener una información somera de sus dolencias con sólo visitar algunas páginas web, lo que ha privado de cierta aura de misterio a las decisiones de los facultativos y ha aumentado la percepción de los pacientes acerca de qué conductas médicas se pueden exigir y qué responsabilidades se pueden reclamar del personal médico sanitario.40 Los avances de la medicina han ido parejos al crecimiento del temor del enfermo y a que, lo que antaño se consideraba un riesgo asumible, 36 Las coordenadas legales de la profesión médica están situadas en el marco de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986 de 25 de abril); la más reciente Ley de ordenación de las profesiones sanitarias (Ley 44/2003 de 21 de noviembre); el Estatuto Marco del perso- nal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003, de 16 de diciembre; la Ley de cohesión del sistema nacional de salud (Ley 16/2003 de 28 de mayo). 37 Simón, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 25 y ss., sobre la evolución de las corrientes de pensamiento que han impulsado la erradicación del paternalismo tutelar (también en el ámbito político, social, económico o religioso), que ha sido sustituido por un régimen de autonomía de la voluntad del individuo, que exige, en el ámbito médico, una información adecuada para la toma de decisiones que afecten a la salud del mismo; véase especialmente, pp. 43 y ss., acerca del nacimiento y desarrollo de la teoría legal del con- sentimiento informado en Estados Unidos y su influjo en Europa. 38 Cfr. artículo 26 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio); Galán Cortés, El consentimiento informado del usuario de servicios sanitarios, Madrid, 1997. 39 Plaza Penadés, op. cit., nota 33, 20, núm. 8. 40 Fernández Hierro, op. cit., nota 13, pp. 2 y ss. 408 TERESA GIMÉNEZ-CANDELA conduzca hoy a buscar el porqué de un resultado inesperado y a reclamar la consiguiente responsabilidad del facultativo. En España se ha plasmado en una legislación tendiente a regular las condiciones en que el paciente y sus familiares o allegados tienen derecho a conocer cualquier información que pueda afectarles en el ámbito sanita- rio (Sistema Nacional de Salud, elección de centro y médico), y, muy espe- cialmente, la información referente a su estado de salud —diagnóstico, tratamientos alternativos y pronóstico—, en un lenguaje comprensible.41 Se trata de la ley 41/2002 de 14 de noviembre sobre derechos del pacien- te,42 en la que el capítulo II (artículos 4-6) se consagra al derecho de infor- mación sanitaria. La pormenorizada regulación que del consentimiento informado hace la ley, dista mucho de haber puesto punto final a las dis- crepancias doctrinales que aquél sigue suscitando en la doctrina.43 La Ley General de Sanidad ya exigía el consentimiento escrito ante cualquier intervención que supusiera un riesgo para el paciente, el proble- ma que sigue sin resolver es la cuestión de la carga de la prueba del con- sentimiento informado. Hay sentencias que admiten que corresponde al médico probar que cumplió con su deber de información y de obtención del consentimiento por escrito del paciente44 (lo que supone una inaplicación del principio: incumbit probatio qui dixit, non qui negat, o inversión del onus probandi). Sin embargo, una corriente jurisprudencial, que reconoce el deber de información como uno de los contenidos de la lex artis ad hoc,45 postula que no debe darse a este deber de información un tratamien- to distinto del que se da a otros extremos de la lex artis y, en consecuencia, debe ser el paciente quien debe probar que no se le informó acabadamente y que dicha circunstancia está en relación directa (nexo causal) con el daño que reclama contra el facultativo. Así se reconoce en una recientísima sen- tencia de 16 de mayo de 2005, en la misma línea argumental ya iniciada 41 Artículo 10.5s., Ley 14/1986 de 25 de abril, Ley General de Sanidad. 42 BOE.15.11.2002, “Ley básica reguladora de los derechos del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”. Un pormenorizado comentario ofrece Domínguez Luelmo, Derecho sanitario y responsabilidad médica, cit., nota 13; Torres García, Derecho de daños, 19 (2004), pp. 69 y ss.; Trigo García, Dereito, 13, núm. 2 (2004) pp. 229 y ss. 43 Cfr. Simón, Consentimiento informado, cit., nota 24, pp. 362 y ss. 44 STS 19.4.1999. 45 SAP de Madrid de 16 de mayo 2005; en el mismo sentido, STS 2.10.1997 y 16.12.1997.