D S -3 2 -1 2 -0 3 3 -F R -C Les personnes trans et intersexuées La discrimination fondée sur le sexe, l’identité de genre et l’expression de genre envers Commission européenne Les personnes trans et intersexuées La discrimination fondée sur le sexe, l’identité de genre et l’expression de genre envers Luxembourg: Office des publications officielles des Communautés européennes 2012 — 109 p. — 21×29,7 cm ISBN 978-92-79-22965-7 doi:10.2838/56397 Europe Direct est un service destiné à vous aider à trouver des réponses aux questions que vous vous posez sur l’Union européenne. COMMENT VOUS PROCURER LES PUBLICATIONS DE L’UNION EUROPÉENNE? Un numéro unique gratuit (*): Publications gratuites: • sur le site EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu); 00 800 6 7 8 9 10 11 • auprès des représentations ou des délégations de l’Union européenne. Vous pouvez obtenir leurs coordonnées en consultant le site http://ec.europa.eu ou par télécopieur au numéro +352 2929-42758. 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Printed in Luxembourg IMPRIMÉ SUR PAPIER BLANCHI SANS CHLORE Les personnes trans et intersexuées La discrimination fondée sur le sexe, l’identité de genre et l’expression de genre envers Réseau européen des experts juridiques en matière de non-discrimination Silvan Agius et Christa Tobler Supervision: Migration Policy Group Commission européenne Direction générale de la justice Manuscrit achevé le 29 juin 2011 Le présent rapport a été financé par et préparé à l’intention de la Commission européenne, direction générale de la justice. Son contenu ne reflète pas nécessairement la position officielle de la Commission européenne. Il a été rédigé par Silvan Agius et Christa Tobler et supervisé par Migration Policy Group sous l’autorité du réseau européen d’experts juridiques en matière de non-discrimination (fondée sur la race ou l’origine ethnique, l’âge, le handicap, la religion ou les convictions et l’orientation sexuelle) dirigé par: Human European Consultancy The Migration Policy Group Maliestraat 7 Rue Belliard 205, Box 1 3581 SH Utrecht 1040 Brussels Pays-Bas Belgique Tél. +31 30 634 1422 Tél. +32 2 230 5930 Fax +31 30 635 2139 Fax +32 2 280 0925 [email protected] [email protected] http://www.humanconsultancy.com http://www.migpolgroup.com La présente publication bénéficie du soutien du programme européen Progress pour l’emploi et la solidarité sociale (2007-2013). Celui-ci est géré par la direction générale de la justice de la Commission européenne. Il a été mis en place pour soutenir financièrement la poursuite des objectifs de l’Union européenne dans les domaines de l’emploi et des affaires sociales, tels qu’ils sont énoncés dans l’agenda social, et contribuer ainsi à la réalisation des objectifs de la stratégie de Lisbonne dans ces domaines. Pour de plus amples informations, veuillez consulter http://ec.europa.eu/progress. Pour des informations complémentaires sur les publications du réseau européen d’experts juridiques en matière de non-discrimination, veuillez consulter http://ec.europa.eu/justice/discrimination/document/index_en.htm © Photographie et conception: Ruben Timman, www.nowords.nl Pour toute utilisation ou reproduction de photos dont le droit d’auteur n’est pas détenu par l’Union européenne, il est nécessaire de s’adresser directement au(x) détenteurs du droit d’auteur en vue d’obtenir leur autorisation. Terminologie applicable aux personnes trans et intersexuées vérifiée par Laura Leprince [email protected] et Elisabeth Ronzier [email protected] Table des matières Résumé 5 IV. Analyse juridique de la discrimination fondée sur l’identité de Introduction 9 genre et l’expression de genre d’un point de vue systématique 59 I. Discrimination à l’égard des personnes trans et intersexuées: 1. La discrimination 60 définitions et perspectives factuelles 11 1.1 Les motifs de discrimination et les principes généraux 1. Définitions 12 d’égalité de traitement et de non-discrimination 60 2. Les difficultés présentées par le modèle de genre binaire 1.2 La détermination du critère de discrimination pertinent 61 et les stéréotypes fondés sur le genre 13 1.3 La discrimination par association 62 3. La médicalisation des identités trans et des corps intersexués 15 1.4 La discrimination directe et la discrimination indirecte 63 3.1 La conversion sexuelle 15 1.5 Le harcèlement (sexuel) et l’injonction de pratiquer 3.2 La pathologisation des transidentités en tant que maladie une discrimination 66 mentale ou trouble du comportement 16 2. La justification 66 3.3 La pathologisation des corps intersexués comme souffrant de 3. L’action positive 67 troubles du développement sexuel 17 4. La preuve 67 4. Le marqueur de genre et les législations imposant avec force le 4.1 La charge de la preuve 67 modèle de genre binaire 19 4.2 Les preuves statistiques 68 5. La discrimination dans l’accès à l’emploi et d’autres 5. Les voies de recours et les sanctions 69 aspects de la vie 20 6. La discrimination multiple 69 6. Le harcèlement, la violence et la criminalité motivée V. Études de cas de législation et de jurisprudence dans par la haine 21 des affaires de discrimination fondée sur l’identité de genre II. L’identité de genre et l’expression de genre selon le droit et l’expression de genre 73 international en matière de droits humains 25 1. Meilleures pratiques dans la législation et la jurisprudence 1. Les instruments internationaux en matière de droits humains en matière d’égalité 74 régis par les Nations unies (NU) 26 1.1 La couverture juridique de l’identité de genre et de 1.1 La déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) 26 l’expression de genre 74 1.2 La convention sur l’élimination de toutes les formes de 1.2 L’organisme national de promotion de l’égalité compétent discrimination à l’égard des femmes (CEDAW) 26 en matière d’identité de genre et d’expression de genre 75 2. Les instruments régionaux relatifs aux droits de l’homme 1.3 Protection spécifique contre la discrimination durant la régis par le Conseil de l’Europe (CDE) 27 conversion sexuelle 76 2.1 La convention européenne de sauvegarde des droits 1.4 La jurisprudence et les décisions dans les pays où le de l’homme et des libertés fondamentales (CEDHLF) 27 droit national ne contient aucune référence directe 2.2 La jurisprudence de la CEDH concernant les droits à l’identité de genre ou à l’expression de genre 77 humains des trans 28 2. Le changement de nom et la reconnaissance 2.2.1 La reconnaissance du genre des transsexuels après juridique du genre 78 conversion sexuelle 28 2.1 La jurisprudence concernant le changement de nom 2.2.2 Le droit au mariage conformément au genre acquis 29 et la reconnaissance juridique du genre sans obligation 2.2.3 Le droit à des conditions équitables et proportionnées de conversion sexuelle 78 en ce qui concerne la conversion sexuelle 29 2.2 Une législation relative au changement de nom et à la 2.2.4 Le droit à une pension correspondant au genre acquis 30 reconnaissance juridique du sexe conforme aux principes 2.2.5 Le droit des trans à des procédures de conversion des droits humains 78 sexuelle claires 30 3. Protection contre la violence haineuse 79 2.3. Les recommandations du Conseil de l’Europe concernant 4. Retrait des transidentités des classifications nationales les droits des LGBT 30 des maladies 80 2.4 La convention sur la prévention et la lutte contre la violence VI. La discrimination fondée sur l’identité de genre et à l’égard des femmes et la violence domestique 31 l’expression de genre dans le futur droit de l’UE 83 III. La discrimination fondée sur l’identité de genre et 1. Une révision formelle du traité en vue d’insérer un l’expression de genre sous l’actuelle législation de l’UE 33 nouveau motif de discrimination 84 1. L’absence de législation spécifique concernant la discrimination 2. Une interprétation plus large du droit existant 85 fondée sur l’identité de genre et de l’expression de genre 34 2. La jurisprudence de la CJUE concernant la discrimination 3. Au niveau du droit national: utiliser de manière optimale liée à la conversion sexuelle 35 la souplesse offerte par le droit de l’Union européenne 87 2.1 La discrimination liée à la conversion sexuelle en tant que VII. La discrimination envers les personnes intersexuées 89 discrimination fondée sur le sexe 35 1. La couverture juridique des personnes intersexuées 2.2 L’approche conceptuelle de la Cour 37 dans le cadre de la législation anti-discrimination 90 2.3 Le choix du bon élément de comparaison 40 1.1. La couverture des personnes intersexuées par 2.3.1 La comparaison établie dans P. contre S., une question les législations anti-discrimination nationales 91 hautement controversée 40 1.2. Une référence explicite aux personnes intersexuées 2.3.2 Les comparaisons effectuées dans K. B. et Richards et le test dans la législation nationale 91 à appliquer depuis lors 45 2. La jurisprudence relative à la reconnaissance juridique des 3. Évolution possible de la jurisprudence de la CJUE: une personnes intersexuées et à leur droit à l’intégrité physique 91 transposition à d’autres aspects de l’identité de genre 2.1. Une autre classification sexuelle dans les documents et de l’expression de genre? 46 d’état civil 92 4. L’application de la jurisprudence existante de la CJUE 2.2. Le droit à l’intégrité physique 92 dans les États membres de l’UE 47 3. Le traitement de la discrimination envers les 4.1 La couverture de la conversion sexuelle dans les directives personnes intersexuées dans le droit futur 93 de l’UE relatives à l’égalité des sexes 47 Conclusion 95 4.2 La couverture de la conversion sexuelle dans la législation Glossaire des termes clés 96 nationale en matière d’égalité 49 Liste des affaires 99 5. Évolution possible de la jurisprudence de la CJUE: extension Jurisprudence nationale 101 à la discrimination à l’encontre des transsexuels de Acronymes et abréviations 104 manière plus générale ou des autres trans? 53 Bibliographie 105 n LES PERSONNES TRANS ET INTERSEXUÉES n Christina | 1988 RAPPORT THÉMATIQUE 4 n LES PERSONNES TRANS ET INTERSEXUÉES n Résumé Dans le contexte de la discrimination au sens large, la discrimination fondée sur l’identité de genre et l’expression de genre ainsi que la discrimination fondée sur le sexe à l’égard des personnes intersexuées sont des questions particulièrement complexes. La reconnaissance juridique et les droits légaux qui sont accordés à cette communauté sont souvent étroitement liés à des obligations médicales et psychologiques spécifiques. Le présent rapport porte essentiellement sur la discrimination fondée sur l’identité et l’expression de genre, mais un court chapitre est également consacré à la discrimination spécifique envers les personnes intersexuées. Le rapport commence par décrire la discrimination fondée sur l’identité de genre et l’expression de genre, et notamment les défis rencontrés par les personnes trans dans leur vie et les exigences de la communauté trans. Cette partie définit également les termes et expressions utilisés dans le contexte de la discrimination à l’égard des personnes trans, ainsi que ceux que la communauté utilise pour illustrer la diversité existant en son sein. Elle est suivie d’une annexe contenant un glossaire des termes les plus pertinents. Le rapport montre que les attitudes négatives envers les personnes trans et intersexuées sont souvent directement liées à l’importance qu’une société déterminée accorde au modèle binaire du genre, ainsi qu’au niveau de stéréotypes liés au genre, de sexisme et d’inégalités de genre qui existent en son sein. En Europe comme dans d’autres parties du monde, cela se traduit par diverses exigences juridiques auxquelles les personnes trans et intersexuées doivent répondre pour s’inscrire dans l’un des deux genres/sexes possibles. Le rapport examine en détail la médicalisation et la pathologisation des identités trans et des corps intersexués. Il donne un aperçu de la situation actuelle et des informations sur la dissonance entre les exigences rigides arrêtées dans la loi et les besoins des personnes trans et intersexuées en ce qui concerne les soins de santé et leur capacité à choisir le degré de traitement auquel ils se soumettent (le cas échéant). Le rapport présente ensuite brièvement la discrimination à laquelle sont confrontées les personnes trans dans leur accès à l’emploi et dans d’autres aspects de la vie, ainsi que les niveaux de harcèlement, de violence et de criminalité motivée par la haine dont elles sont les victimes à la fois dans leur vie privée et dans leur vie publique. Une partie consacrée au droit international en matière de droits de l’homme passe rapidement en revue la façon dont la discrimination à l’égard des personnes trans est traitée dans les législations nationales, en dehors de la législation de l’UE, et notamment sous le droit des Nations unies et conformément à la convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du Conseil de l’Europe et la jurisprudence associée. Le rapport montre que si le droit international contient peu de références directes à l’identité de genre, le volume croissant de résolutions et de recommandations montre que les institutions prennent de plus en plus conscience de la gravité de la discrimination liée à l’identité de genre. La partie principale du rapport est consacrée à la législation de l’UE dans le domaine de la discrimination à l’égard des personnes trans. La discrimination fondée sur l’identité de genre et l’expression de genre d’une personne n’est pas explicitement interdite dans l’actuelle législation en matière de non-discrimination de l’UE. L’article 19 du TFUE, qui est la disposition juridique de base du traité de l’UE la plus générale concernant les questions de non-discrimination, ne permet en effet à l’UE de prendre les mesures nécessaires qu’en vue de combattre «toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle», sans faire spécifiquement mention des questions de transidentité. La discrimination à l’égard des personnes trans n’est pas non plus spécifiquement interdite par la charte des droits fondamentaux de l’UE. Cela ne signifie toutefois pas qu’il n’existe actuellement pas de législation européenne applicable dans ce contexte. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, la discrimination contre les personnes trans RAPPORT THÉMATIQUE 5 n LES PERSONNES TRANS ET INTERSEXUÉES n peut être assimilée à une discrimination fondée sur le sexe en ce qui concerne les personnes qui ont l’intention de subir, subissent ou ont subi une conversion sexuelle. Le rapport décrit et analyse cette jurisprudence, de même que son application dans les États membres de l’UE. Il discute également des difficultés présentées par la jurisprudence de la CJUE. Sur le plan conceptuel juridique, la principale difficulté réside dans le raisonnement de la Cour et plus spécifiquement dans la comparaison sur laquelle elle fonde son analyse de la discrimination, à savoir le choix du comparatif, pour parvenir à une constatation de discrimination fondée sur le sexe. Il est tout abord apparu que la Cour comparait la personne trans qui a subi une conversion sexuelle complète et se plaint d’être victime de discrimination à une personne du sexe opposé n’ayant pas subi une telle conversion (en réalité, il semblerait que l’élément de comparaison concret ait été la plaignante elle-même avant son changement de sexe). Par la suite cependant, la Cour a évolué dans une direction qui permet difficilement de comprendre pourquoi la discrimination fondée sur la conversion sexuelle devrait être incorporée dans la loi sur la discrimination fondée sur le sexe. La Cour a en effet ensuite comparé le traitement de couples hétérosexuels dont l’identité des partenaires ne résultait pas d’une opération de conversion sexuelle avec celui de couples dont un des partenaires avait été amené, par son identité, à envisager ou à subir un changement de sexe. Enfin, dans un autre cas encore, la Cour a déclaré que les affaires portant sur la discrimination à l’égard des personnes trans devaient être analysées sur la base d’une comparaison non pas entre les hommes et les femmes, mais plutôt entre une personne transsexuelle après opération (par exemple, un transsexuel femme-vers-homme) et une personne née du même sexe (à savoir une femme). Dans toutes ces affaires, il y a confusion également sur ce qui constitue une conversion sexuelle et aucune d’elles ne fait référence à un quelconque statut chirurgical des requérants ou, dans le cas de K. B., du conjoint de la requérante. Même s’il peut sembler difficile de comprendre pourquoi, d’un point de vue conceptuel, ces affaires devraient être considérées comme étant des cas de discrimination fondée sur le sexe, leur inclusion dans cette catégorie de discrimination demeure actuellement l’unique moyen pragmatique existant pour fournir une protection juridique contre la discrimination fondée sur la conversion du genre en vertu du droit de l’UE. Et même dans ce cas, la jurisprudence de la CJUE relative aux questions de transidentité traite exclusivement des conséquences discriminatoires de la conversion sexuelle, alors qu’il ne s’agit que d’un aspect particulier du large spectre de la discrimination à l’égard des personnes trans. Le rapport plaide dès lors pour que la Cour interprète les motifs existants de discrimination de manière téléologique en leur donnant la signification la plus large possible afin de respecter l’engagement de l’Union en matière de respect de la dignité humaine et des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités (article 2 du TUE). Après la description et l’analyse de l’actuelle jurisprudence de la CJUE concernant la conversion sexuelle, le rapport aborde les différents problèmes que pose l’analyse juridique des affaires de discrimination à l’égard de personnes trans en ce qui concerne la pertinence des concepts juridiques du droit de l’UE. D’une manière générale, il est bon de rappeler que la législation de l’UE contient à la fois des dispositions explicitement liées à la non-discrimination et des principes généraux d’égalité et de non-discrimination qui peuvent également jouer un rôle dans les affaires de discrimination envers des personnes trans. Dans une affaire concrète qui implique une allégation de discrimination, il convient, dans un premier temps, d’analyser les faits afin de déterminer le motif de discrimination pertinent. Le rapport montre que cela est parfois moins évident que ce qu’on pourrait le supposer. On peut ensuite se poser la question de savoir si le concept de discrimination par association pourrait s’appliquer dans le contexte de certaines affaires de discrimination à l’égard de personnes trans. Le rapport indique que ce concept devrait en effet être perçu comme un outil additionnel qui peut renforcer la position des requérants dans les affaires de ce type. Ensuite, les différentes formes de discrimination reconnues dans le droit moderne de l’UE en matière de non- discrimination, à savoir la discrimination directe et indirecte, le harcèlement et l’injonction de pratiquer une discrimination, sont également pertinentes dans le contexte des affaires de discrimination à l’encontre de RAPPORT THÉMATIQUE 6 n LES PERSONNES TRANS ET INTERSEXUÉES n personnes trans. Les affaires sur lesquelles la Cour de justice a statué à ce jour doivent être perçues comme des cas de discrimination directe. Concernant les deux autres concepts (harcèlement et comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination), il n’existe encore à ce jour aucune jurisprudence dans le contexte de la discrimination à l’encontre de personnes trans. D’autres concepts juridiques susceptibles de jouer un rôle important dans les affaires portant sur ce type de discrimination, mais pour lesquels il n’existe pas encore de jurisprudence spécifique de la CJUE concernent la justification, l’action positive, la charge de la preuve ainsi que les voies de recours, sanctions et réparations. Enfin, comme dans d’autres contextes, les affaires de discrimination multiple peuvent poser des difficultés particulières. Une autre partie du rapport est consacrée à des études de cas portant sur la législation et la jurisprudence nationales concernant la discrimination fondée sur l’identité de genre et l’expression de genre. Dans ce contexte, il est important de se rendre compte que la législation anti-discrimination de l’UE n’est qu’un régime minimal et n’interdit pas aux États membres d’offrir une protection contre les discriminations fondées sur d’autres motifs et, de manière plus générale, une meilleure protection des victimes de discrimination. Comme le montre l’examen des meilleures pratiques qui figure dans le présent rapport, la législation de certains États membres contient des approches prometteuses qui peuvent et devraient servir de modèle pour d’autres États membres. Enfin, une partie spécifique du rapport traite de la discrimination à l’encontre des personnes intersexuées, une forme particulièrement complexe de discrimination fondée sur le sexe. Les opérations chirurgicales que subissent les personnes intersexuées diffèrent des interventions de conversion sexuelle. Elles ont souvent lieu à un stade plus précoce de la vie avant même que la personne intéressée ait la possibilité de prendre part à la prise de décision. Les principaux groupes de parties prenantes sont ainsi souvent composés des parents d’enfants intersexués qui ne souhaitent pas que leur enfant soit associé de quelque manière que ce soit à l’ambiguïté sexuelle. De nombreux adultes intersexués sont toutefois frustrés d’avoir subi une opération sans leur consentement lorsqu’ils étaient jeunes. Parallèlement, ils n’aspirent pas forcément à une reconstruction génitale compte tenu des conséquences importantes qu’une telle intervention peut avoir sur le plaisir sexuel. Cette partie du rapport suit la même structure que celle des parties consacrées à l’identité de genre et à l’expression de genre et examine la couverture juridique actuelle des personnes intersexuées au niveau de l’UE et au niveau des États membres, la jurisprudence pertinente et la récente discussion qui a démarré dans certains États membres sur la façon de respecter au mieux les droits humains des personnes intersexuées. RAPPORT THÉMATIQUE 7 n LES PERSONNES TRANS ET INTERSEXUÉES n Lizzie | 1993 RAPPORT THÉMATIQUE 8