Les engagements dans les systèmes de régulation Droit et économie de la régulation Directeur Marie-Anne Frison-Roche, professeur des Universités à Sciences Po Comité de rédaction Anne-Laure Champetier de Ribes, chargée de mission auprès de la chaire Régulation à Sciences Po, rédacteur en chef Hugues Bouthinon-Dumas, attaché temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université Paris-Dauphine, rédacteur en chef adjoint Comité scientifique Loïc Azoulay, professeur à l’Université de Rouen Fabrizio Cafaggi, professeur à l’Institut universitaire européen, Florence Paul Didier, professeur émérite à l’Université Paris II Jean-Michel Glachant, professeur à l’Université Paris XI Patrick Messerlin, professeur des Universités à Sciences Po Maurice Nussenbaum, professeur à l’Université Paris-Dauphine Patrick Rey, professeur à l’Université de Toulouse Enrique Saravia, professeur à la Fondation Getulio-Vargas, Brésil René Sève, professeur à Sciences Po Mark Thatcher, senior lecturer, London School of Economics, Londres Jacques Ziller, professeur à l’Institut universitaire européen, Florence Pour toute correspondance : Marie-Anne Frison-Roche Chaire Régulation 96, rue Saint-Dominique 75007 PARIS, France 0033153599831 0033153599324 (fax) [email protected] Droit et économie de la régulation Les engagements dans les systèmes de régulation Volume 4 sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche avec les contributions de Christopher L.Baker Pierre Larouche Jacques Chevallier Bruno Lasserre Philippe Choné Frank Martin Laprade Claude Crampes Anne Perrot Édouard Fernandez-Bollo Jean-François Prat Marie-Anne Frison-Roche Patrick Rey Youssef Guenzoui Judith Rochfeld Christian Hocepied Marc Sénac de Monsembernard Christophe Jamin Alexandre de Streel 2006 PRESSES DE SCIENCES PO ET DALLOZ Catalogage Électre-Bibliographie (avec le concours des Services de documentation de la FNSP) Les engagements dans la régulation économique / sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche. – Paris: Presses de Sciences Po: Dalloz, 2006 (Droit et économie de la régulation; 4) ISBN2-7246-0993-X ISBN2-247-06653-4 RAMEAU: Droit public économique. DEWEY: 343.4: Législation économique – Réglementation des divers secteurs de l’activité économique. Public concerné: Professionnel, spécialiste. Universitaire. Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une explication. Son objet est d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’ave- DANGER nir de l’écrit, particulièrement dans le domaine de l’édition tech- LE nique et universitaire, le développement massif du photocopillage. PHOTOCOPILLAGE Le Code de la propriété intellectuelle du 1erjuillet 1992 inter- dit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans auto- TUE LE LIVRE risation des ayants droit. Or, cette pratique s’est généralisée dans les établissements d’enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourdhui menacée. Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de l’auteur, de son éditeur ou du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20, rue des Grands-Augustins, 75006Paris). PRESSES DE SCIENCES PO 117, boulevard Saint-Germain, 75006Paris 31-35, rue Froidevaux, 75685Paris Cedex14 Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant, aux termes de l’article L.122-5, 2° et3°a), d’une part, que les «copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collec- tive» et, d’autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, «toute repré- sentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite» (art. L.122-4). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanc- tionnée par les articles L.335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. ©2006 PRESSES DE LA FONDATION NATIONALE DES SCIENCES POLITIQUES ISBN 2-7246-0993-X DALLOZ ISBN 2-247-06653-4 Sommaire 9 Présentation de l’ouvrage par Marie-Anne Frison-Roche 17 Rôle et place des engagements dans les systèmes de régulation par Patrick Rey, professeur d’économie à l’Université de Toulouse, profes- seur à l’École polytechnique, membre de l’Institut universitaire de France Première partie. Ex ante, ex post Chapitre 1. Problématique générale du couple ex ante-ex post 33 Le couple ex ante-ex post,justification d’un droit propre et spéci- fique de la régulation par Marie-Anne Frison-Roche, professeur des Universités à Sciences Po, directeur de la chaire Régulation 49 Droit de la concurrence et régulation sectorielle.Entre ex anteet ex post par Philippe Choné, CREST, Laboratoire d’économie industrielle et CNRS UMR 2773 6 Les engagements dans les systèmes de régulation Chapitre 2. Les expériences de glissement entre l’ex post et l’ex ante 75 Harmonisation without Centralisation. Two Years of Experience with the EU Regulatory Framework for Electronic Communica- tions par Christian Hocepied, DG Competition of the European Commission, Brussels, et par Alexandre de Streel, Faculty of Economics, University of Namur 95 Contrôle ex ante et ex post. Possibilités et contraintes en droit national,à la lumière de l’expérience néerlandaise par Pierre Larouche, professeur, vice-directeur du Tilburg Law and Econo- mics Center (TILEC), Université de Tilburg (Pays-Bas) 109 L’articulation de la régulation ex anteet ex postdans le domaine bancaire par Édouard Fernandez-Bollo, directeur du secrétariat et des services juri- diques du secrétariat général de la Commission bancaire Chapitre 3. Les variables de l’articulation entre l’ex ante et l’ex post dans les secteurs régulés 119 Variables au regard des systèmes juridiques par Christopher L. Baker, avocat à la Cour, associé Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP 129 Les outils des régulations économiques ex ante et ex post par Claude Crampes, professeur à l’Université des sciences sociales (Toulouse I) Seconde partie. Contrats et régulation Chapitre 1. La figure du contrat pour exprimer les nouveaux modes de régulation 143 Le modèle politique du contrat dans les nouvelles conceptions des régulations économiques par Jacques Chevallier, professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), directeur du CERSA-CNRS Sommaire 7 151 Le modèle du contrat dans les nouvelles conceptions des régula- tions économiques par Anne Perrot, vice-présidente du Conseil de la concurrence, professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) et à l’ENSAE 161 Le droit et la théorie économique des conventions par Youssef Guenzoui, attaché temporaire d’enseignement et de recherche à l’Université de Cergy-Pontoise (Centre de recherche en droit économique) 183 Théorie générale du contrat et droit des secteurs régulés par Christophe Jamin, professeur des Universités à Sciences Po, membre de la chaire Régulation 197 La contractualisation de la répression exercée par le régulateur par Frank Martin Laprade, avocat à la Cour, cabinet Jones Day 209 Les rapports entre la régulation et le contrat renouvelés par l’In- ternet par Judith Rochfeld, professeur à l’Université Paris-Sud (Paris XI) Chapitre 2. Les contrats et le droit spécial de la régulation 223 Les contrats sur les marchés boursiers et les impératifs de régu- lation par Jean-François Prat, avocat à la Cour, cabinet Bredin-Prat 231 L’encadrement des contrats par le régulateur et par le juge par Marc Sénac de Monsembernard, avocat au barreau de Paris, KGA avocats (Klein Goddard Associés) 239 Le contrat, entre la régulation sectorielle et le droit commun de la concurrence par Bruno Lasserre, président du Conseil de la concurrence Analyses bibliographiques 255 John Braithwaite,Nicola Lacey,Christine Parker,Colin Scott (eds),Regulating Law,Oxford,Oxford University Press,2004. par Hajar Barbach et Anna Glendinning, étudiantes, master Droit écono- mique, Sciences Po 8 Les engagements dans les systèmes de régulation 263 Institut de la gestion déléguée, Quelle compétition pour l’amélioration du service public?,rapport du groupe de travail présidé par Christian Babusiaux, établi par Claude Lucas de Leyssac,La Documentation française,2005. par Martin Collet, professeur à l’Université d’Orléans 269 Cuéllar Leila et Bockmann-Moreira Egon, Estudos de direito econômico, préface Vital Moreira,Belo Horizonte,Brésil,Éditions Forum,2004. par Thales Morais-da-Costa, doctorant à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) 277 Jacint Jordana, David Levi-Faur (eds), The Politics of Regulation. Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance,Edward Edgar,2003. par Laetitia de Saint André, DESS Droit et globalisation économique, Panthéon-Sorbonne (Paris I) – Sciences Po 285 Index alphabétique Présentation de l’ouvrage Marie-Anne Frison-Roche Le premier enseignement d’une perspective pluridisciplinaire, ici celle du droit et de l’économie, tient dans la mise en évidence non pas tant de disputes autour des défi- nitions, forme déjà affinée de la discussion, mais de la façon dont chaque discipline utilise dans un sens qui est le sien un vocable, perspective naturelle, en pensant qu’il s’agit d’un sens commun, conception moins perspicace, écartant au contraire tout débat. Il apparaît ainsi que le droit et l’économie ne visent pas la même chose lorsque la notion d’engagement est évoquée, alors même que chacun croît rendre compte de l’ensemble de la réalité. Prendre conscience de la polysémie est un second temps de cet enseignement, qui débouche alors sur l’apprentissage réciproque des spécialistes des deux disciplines. Pour le juriste, le réflexe est pavlovien: l’engagement, c’est le contrat, c’est-à-dire un échange de consentements qui oblige chacun et pourra donner lieu à une contrainte, lien qui sera au besoin discuté devant un juge, lequel pourra resserrer la corde de l’obligatoire autour du cou de l’obligé. Pour l’économiste, la notion renvoie à l’idée d’une constance dans le comportement en considération duquel des concessions réci- proques sont acceptées, sans que la justiciabilité du lien semble pour autant requise. La question est plutôt celle de la confiance et de la crédibilité. Le test de bon fonc- tionnement d’un tel engagement est alors précisément l’inutilité d’une contrainte exogène. Sous la différence de définitions, les deux disciplines mettent en valeur deux atouts distincts: pour le juriste la vertu de la force obligatoire, pour l’économiste la vertu de la durée. Les deux sont dissemblables mais ne sont pas étrangères l’une à l’autre, se retrouvant dans la notion commune de sécurité, que l’on sait centrale dans les secteurs régulés. Ainsi, mettre en avant ce que le contrat apporte de contraintes ponctuelles à des échanges économiques librement établis met en valeur la dimen- sion concurrentielle qui existe au sein des secteurs régulés, tandis que mettre en 10 Les engagements dans les systèmes de régulation avant l’emprise que le contrat exerce sur le temps insiste sur la dimension de stabi- lité et de sécurité qui caractérise la régulation par rapport à la situation simplement concurrentielle. Cela permet de dissiper une ambiguïté : c’est l’image du contrat, tel que les juristes le conçoivent, qui apparaît lorsque les mécanismes concurrentiels sont à l’œuvre, à travers une suffisance de l’ex post. Les engagements sont noués par les partenaires entre eux. Mais c’est encore l’image du contrat, cette fois-ci telle que les économistes le présentent, qui apparaît lorsque le système préfère confier au régula- teur le soin de fixer des règles négociées avec les entreprises, à travers un choix d’ex ante. Les engagements sont pris par l’autorité de régulation. Voilà l’espièglerie de la langue et le tour joué par l’ignorance que les disciplines ont les unes des autres, qui désignent par un même mot des réalités hermétiques l’une à l’autre, voire contra- dictoires. En outre, parce que le droit tient du système juridique les critères de ce qui fait l’engagement contractuel, le juriste en adopte une conception restrictive, hésitant par exemple à voir dans les codes de bonne conduite de véritables engagements, alors que l’économiste, libre d’une telle contrainte normative, suppute un engagement dès qu’il identifie une négociation. Ainsi, les changements dans les façons de gouverner, le rapprochement des régulateurs et des assujettis, seront glissés sous le vocable d’en- gagement, alors même qu’aucun n’en rendrait compte devant le juge. L’engagement fait ainsi autant le lien entre la régulation et la gouvernance, qu’il l’opère entre la régulation et la concurrence. Il en résulte que les questions, les difficultés et les personnages clés ne sont pas les mêmes pour les juristes et pour les économistes. Les juristes se demandent quel est le degré de contrainte sur l’autonomie de la volonté des offreurs et des demandeurs, quelle est la place de l’ordre public, par quelles voies s’exercent les libertés, comment les faiblesses sont compensées. La question sera alors de déterminer le bon équilibre entre les libertés et les protections. Les économistes s’intéressent avant tout au personnage du régulateur, et s’ils se soucient des engagements dans les systèmes de régulation, c’est avant tout à ceux que le régulateur peut prendre à l’égard des entre- prises du secteur. La question est alors de déterminer le temps que pourra durer cette constance, avant que le régulateur ne change d’avis. L’examen critique des engagements dans les systèmes de régulation économique mêle ces différentes approches, voire ces différentes cultures, parce que les contrats entre opérateurs s’opèrent sous l’ombre portée du pouvoir du régulateur. * L’introductionde la problématique est conduite par Patrick Rey, qui aborde le sujet par l’approche comparée du droit de la concurrence et de la régulation sectorielle, afin d’en faire ressortir la capacité respective de l’autorité de concurrence et du régulateur sectoriel de s’engager à l’égard des industries qu’ils contrôlent. En effet, les pouvoirs d’engagement des autorités de concurrence et des autorités sectorielles ne sont pas les