Revista IN IURE, Año 2. Vol. 2. La Rioja (Argentina) 2012. Sebastián Félix García Amuchastegui: “La pericia genética de ADN en el proceso penal. ¿Probabilidad o certeza” pp. 171-187 Recibido: 06/09/2012 Aceptado:25/09/2012 LA PERICIA GENÉTICA DE ADN EN EL PROCESO PENAL ¿PROBABILIDAD O CERTEZA? Palabras claves: Sebastián Félix García Amuchastegui Pericia, proceso penal, ADN, rigor científico. Key words: Expertise, criminal process, DNA, scientific rigor. Resumen Desde la antigüedad se consideró inevitable contar con la asistencia de personas que tuvieran conocimientos especiales en determinadas materias a los fines de auxiliar o de colaborar con el juez en el mejor conocimiento de los hechos sometidos a su consideración. No obstante, este auxilio no siempre estuvo acompañado por el rigor científico, tal vez, en algunos casos por el escaso desarrollo de los métodos técnicos imperantes en cierta época del derrotero histórico, como lo fue en las llamadas ordalías o juicios de Dios. El propio desarrollo de la humanidad con los adelantos de la ciencia, impuso el progreso y perfeccionamiento del proceso penal, incorporando un medio de prueba autónomo y simple como lo es la pericia. Esta evolución se patentizó, de manera puntual, en la existencia de nuevos instrumentos de gran importancia, como lo son las pericias científicas, más precisamente, la denominada pericia genética de ADN Abstract Since ancient times it was considered inevitable count with the assistance of persons having special knowledge in certain subjects for the purposes of auxiliary or to collaborate with the judge in the better understanding of the Facuss. However, this relief was not always accompanied by the scientific rigor, perhaps, in some cases by the underdevelopment of technical methods prevailing at certain times of the historical course, as it was in the so-called ordalias or judgments of God. The development of humanity, with the advances in science, imposed the progress and refinement of the criminal process, incorporating a means of self-test and simple as it is the expertise. This evolution was made evident, in a timely I. Introducción Desde antaño se consideró necesario contar con la asistencia de personas que tuvieran conocimientos especiales en determinadas materias a los fines de auxiliar o de colaborar con el juez en el mejor conocimiento de los hechos sometidos a su consideración. Sin embargo, este auxilio no siempre estuvo acompañado por el rigor científico, tal vez, en algunos casos por el escaso desarrollo de los métodos técnicos imperantes en cierta época del derrotero histórico, como lo fue en las llamadas ordalías o juicios de Dios. Su origen se remonta a costumbres visigodas, y mediante ella se dictaminaba, atendiendo a supuestos mandatos divinos, la inocencia o culpabilidad de una persona o cosa (libros, obras de arte, etcétera) acusada de pecar o de quebrantar las normas jurídicas. Consistía en pruebas que en su mayoría estaban relacionadas con el fuego, tales como sujetar hierros candentes o introducir las manos en una hoguera. En ocasiones también se obligaba a los acusados a permanecer largo tiempo bajo el agua. Si alguien sobrevivía o no resultaba demasiado dañado, se entendía que Dios lo consideraba inocente y no debía recibir castigo alguno 172 En ellos la valoración de la prueba estaba fundada en la ingenua idea de que la divinidad acudiría a iluminar la verdad y hacer resplandecer la justicia por intermedio de signos físicos observables, tales como el hierro candente o el agua hirviendo, 1 constituyendo la ordalía una técnica utilizada por el hombre como prueba pericial médica o judicial, para dejar al destino, al azar o a los dioses y poderes supranaturales la decisión o el derecho de juzgar los actos o conductas de los hombres. (Vélez Mariconde, 1986:352). El propio desarrollo de la humanidad con los adelantos de la ciencia, impuso el progreso y perfeccionamiento del proceso penal, incorporando un medio de prueba autónomo y simple como lo es la pericia, la cual, partiendo del principio imperante en nuestro sistema procesal actual, según el cual el juez no puede basar la sentencia en fundamentos derivados de su exclusivo conocimiento personal, se erige en un medio de prueba indispensable no ya exclusivamente para el juez a fines de suplir su deficiencia, sino para todos los sujetos procesales y para la sociedad. (Arocena: 2009-1:295) Esta evolución se patentizó, de manera puntual, en la existencia de nuevos instrumentos de gran importancia, como lo son las pericias científicas, más precisamente, la denominada pericia genética de ADN, la cual vino a significar un adelantó decisivo en el campo de las ciencias biológicas, pero sobre todo en el campo de la evidencia criminal, todo ello a los fines de la averiguación de la verdad y a la identificación del autor o sus partícipes en el hecho criminoso. Es en este contexto en donde se plantean una serie de cuestiones que intentaremos desentrañar a lo largo del presente, como lo es la relativa a qué se entiende en la actualidad por pericia genética de ADN, cuál es su implicancia en el ámbito de la evidencia forense, como asimismo la cuestión de si la mencionada pericia otorga certeza en cuanto a la determinación de los partícipes del hecho criminoso o si ello depende de otros factores. A tales fines, en primer término se hará referencia al concepto de pericia en general, señalando sus características como así también lo relativo al dictamen pericial, para luego pasar revista al concepto de prueba biológica y específicamente a la pericia genética de ADN en el desarrollo actual de la 173 ciencia moderna, haciendo referencia asimismo al procedimiento establecido en la Provincia de Córdoba para su realización. II. La Prueba Pericial. La pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba. No se trata, en consecuencia, de un medio para auxiliar al juez, supliendo su deficiente formación sobre el tema a peritar, pues no se podrá evitar su realización aún cuando aquél tenga los conocimientos especializados necesarios. (Caferata Nores, 1998:53). Pero debe dejarse bien sentado, desde ya, que el perito no es “el tribunal de los hechos”, como quizá se ha pretendido. Al contrario, su opinión no vincula al tribunal, y será tomada en cuenta como una prueba más, y valorada tanto individualmente como en el conjunto probatorio general. Y si de tal ponderación surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado podrá prescindir de él, e inclusive arribar a una conclusión contraria (previo haber agotado las instancias por aclararlo, completarlo y aún renovarlo), siempre que no pretenda sustituir al perito. (Vivas Ussher, 1999: 96). El fundamento de este tipo de prueba radica en que el juez no puede “saberlo todo”. Ante esta situación, en muchos casos se impone la necesidad de intervención en el proceso de una persona que pueda suplir esa falta de conocimiento específico sobre determinada materia. Es en este momento, donde entra en escena el perito, sujeto al cual el magistrado debe recurrir cuando ha verificado que para descubrir o valorar un elemento de prueba, son necesarios determinados conocimientos artísticos, científicos o técnicos, es decir, cultura profesional especializada. Así, los peritos son terceras personas, competentes en una ciencia, arte, técnica o industria, que dictaminan al juez respecto de alguno de los hechos que se investigan en la causa y se relacionan con su actividad. El juez analizará la coordinación lógica y científica; la suficiencia de sus motivos y 174 sus razones; de ahí la importancia de la motivación de la misma, pues si falta, podrá rechazarse la pericia u ordenarse su aclaración. II .1. El Dictamen Pericial La pericia como tal es un medio de prueba que ingresa al proceso basándose en las modalidades requeridas por la normativa vigente. En general, las leyes de rito prescriben que el tribunal o encargado de llevar adelante la investigación (en su caso) de un evento criminoso, pueda ordenar una pericia, aún de oficio, cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba fuere necesario o conveniente poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica. (Así lo establece por ejemplo el articulo 231 cc. del código CCPP de la provincia de Córdoba). Por consiguiente, mediante ese medio se procura arribar a un dictamen fundado y de basamento en conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sin exclusión de las partes en su control y realización. (Merlo, 2007: 399:340) Siguiendo al Dr. Cafferata Nores, podemos decir que el dictamen pericial “es el acto procesal emanado del perito designado, en el cual, previa descripción de la persona, cosa o hechos examinados, relaciona detalladamente las operaciones practicadas, sus resultados y las conclusiones que de ellos derivó, conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.” En cuanto a su forma, podrá ser expresado oralmente o por escrito. La primera modalidad corresponderá, generalmente, cuando la pericia sea sencilla y pueda hacérsela inmediatamente de ordenada, aunque su utilidad se advertirá quizás con mayor nitidez en el caso de ampliación o aclaración de las conclusiones originarias. En cambio, el dictamen escrito, es realizado casi siempre en las pericias más complicadas, ya que requieren generalmente mayor tiempo de elaboración. En cuanto fuere posible, el dictamen deberá contener una serie de datos, a saber: 1) La descripción de las personas, lugares, cosas o hechos examinados, tal como hubieran sido detallados. Esta exigencia tiende a dejar constancia del estado en que se hallaban las personas o cosas sobre las cuales 175 versa la pericia, o la forma de producción del hecho examinado, antes de operar sobre ellos. Tendrá especial significación cuando aquéllos puedan ser modificados o destruidos por obra de las operaciones periciales; 2) La relación detallada de las operaciones practicadas, su resultado y fecha de realización. Este aspecto será esencial para la valoración crítica de las conclusiones a que los peritos lleguen, tanto en los casos de discrepancia como de nominación de peritos contralores posteriores a la pericia. También será meritado en el momento de resolver sobre la eficacia probatoria de la pericia.; 3) El dictamen deberá contener “conclusiones” que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica. Las conclusiones son las respuestas precisas de los expertos relativas a las cuestiones sometidas a su consideración. Deberán ser específicas, ceñirse a éstas, y podrán tener carácter afirmativo, dubitativo o negativo, según los resultados que se haya podido lograr con la ejecución de las operaciones propias del tipo de pericia encomendada. También podrán ser omitidas cuando los expertos carezcan de los elementos necesarios para su tarea. Las conclusiones del perito serán el vehículo para la incorporación al proceso del elemento probatorio que se pretendía obtener con la pericia, o para introducir los criterios científicos, técnicos o artísticos para su valoración. (Cafferata Nores 1998:53). Uno de los puntos transcendentales es el relativo a la motivación del dictamen pericial. Este requisito es muy importante debido a que, como ya sabemos, el perito no es un oráculo, ni hay ciencias, técnicas ni artes ocultas, por lo que es fundamental que las conclusiones a las que se lleguen en el dictamen, sean motivadas. Si bien esta exigencia no se halla consignada, debe considerársela implícita, pues en caso contrario, la pericia no tendrá valor como pieza de convicción, transformándose en un mero acto de autoridad, ajeno a la función pericial. La motivación consistirá en una explicación destinada a demostrar por qué el perito concluye como lo hace, fundada en principios, argumentos o deducciones de carácter científico, técnico o artístico, según el caso. 176 Configurará el elemento lógico de vinculación entre las operaciones que practicó y las conclusiones a que llegó. (Cafferata Nores, 1998: 79:80). Los requerimientos del informe pericial deben seguir una argumentación propia, es decir, un proceso cognitivo especializado que se realiza mediante la articulación de inferencias diagnósticas concatenadas con los datos de la causa judicial, coherentes, exhaustivas, basadas en la razón suficiente y con conocimiento idóneo sobre el caso que se trata, para llegar así a conclusiones fundadas. De esta manera se obtendrán argumentos secuenciales que, aún en el caso de las limitaciones de las ciencias humanas, permitirán sostener una hipótesis diagnóstica en un grado probable. La argumentación del informe descansa principalmente en el razonamiento y en el discernimiento, siendo por todo ello una operación mental que no puede desconocer los principios de la lógica. (Merlo 2007: 402:403). III. Pruebas biológicas. Concepto. Cabe mencionar que la circunstancia de emplear el adjetivo “científico” para calificar a un medio de prueba, no implica que los clásicos documentos, los ancestrales testimonios y las ortodoxas pericias sean acientíficas. Sencillamente se utiliza esa elocuente construcción para individualizar aquellos elementos de convicción que, como las operaciones que constituyen la materia de nuestro análisis, son el resultado de avances tecnológicos y de los más recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodología regida por principios propios y de estricto rigor científico, cuyos resultados otorgan una certeza mayor que el resto de las evidencias, y que son adquiridas mediante prueba pericial o la producción de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones técnicamente especializadas. En este orden de ideas, ahora sí podemos denominar a las pruebas biológicas como “pericias científicas que se realizan sobre la base de muestras orgánicas del hombre, extraídas de seres vivos o muertos, que se elaboran a partir de la comparación de sus grupos o factores sanguíneos, del cotejo de sus principales caracteres morfológicos y fisiológicos transmisibles de generación en generación, o mediante la confrontación de 177 sus códigos o huellas genéticas, y cuya finalidad consiste en contribuir a la individualización o identificación de tales personas físicas”. (Midon, 2009:264). Podemos mencionar como ejemplos paradigmáticos de pruebas biológicas, los exámenes que practicados sobre la base de saliva, lágrimas, sudor, muestras de sangre, cabello, semen u otro tejido humano, permiten acreditar el nexo biológico entre dos personas, en el marco de un proceso de filiación o determinar la autoría de una violación u otro ilícito dentro del proceso penal. III.1. La pericia genética de ADN en el proceso penal. Como se desprende, en el presente trabajo se parte de una premisa, la cual supone que el examen de ADN constituye una pericia, incluida dentro del amplio espectro de las denominadas pruebas biológicas. En tal sentido, se ha afirmado que el patrón de ADN se enmarca dentro de la temática propia de la prueba pericial científica, la cual se realiza sobre la base de muestras orgánicas del hombre, extraídas de seres vivos o muertos, que se elaboran a partir de la comparación de sus grupos o factores sanguíneos, del cotejo de sus principales caracteres morfológicos y fisiológicos transmisibles de generación en generación, o mediante la confrontación de sus códigos o huellas genéticas, y cuya finalidad consiste en contribuir a la individualización o identificación de tales personas físicas.( Midon,2009:261). Por su parte, en lo que respecta a la utilización de la pericia genética de ADN en los procesos criminales, se ha señalado que la misma consiste en el estudio de la variabilidad genética humana, aplicada a la resolución de dichos procesos, mediante el análisis de vestigios biológicos encontrados en el lugar de los hechos. Los expertos parten de una muestra biológica tomada de la sangre, saliva, semen, líquido amniótico, biopsias, restos óseos, pelo, uñas u otros restos biológicos presentes en todo tipo de prendas u objetos, tales como cepillos, colillas de cigarrillos, chicles y atento a que todas las células de una persona poseen el mismo ADN, todas las muestras biológicas tendrán el mismo valor. 178 Por otro lado, lo que se debe tener presente es que los exámenes biológicos, como las pericias en general, únicamente son admisibles cuando para la apreciación de un hecho controvertido es necesario contar con las aptitudes técnicas que proporcionan determinadas disciplinas, ajenas a los estudios jurídicos.( Midon 2007). Luego de sostener que el análisis genético de ADN se enmarca dentro del ámbito propio de la pericia surge necesario hacer referencia a qué se entiende en la actualidad por ADN. En tal sentido, se ha afirmado que las características de cada individuo se encuentran codificadas en su ADN, es decir, en el ácido desoxirribonucleico, que es “…un polímero lineal integrado por millones de unidades simples unidas entre sí, que son los nucleótidos, eslabones o letras…”, el cual consta de cadenas complementarias con secuencias lineales de los nucleótidos A (Adenina), C (Citosina), G (Guanina) y T (Timina). ( Arbones, 2002:229) El orden en que se unen dichos nucleótidos establece una secuencia única y distintiva de cada individuo, que permite construir en definitiva, el perfil de ADN o perfil genético de una determinada persona. El ADN se encuentra presente en todas las células nucleadas del organismo y es idéntico en todas las células de un mismo individuo, lo cual posibilita su tipificación a partir de los más diversos tejidos y fluidos biológicos. Por su parte, las cadenas de ADN conforman los cromosomas, los cuales se agrupan por pares (22 pares autosómicos y 1 par sexual) pues la información genética se encuentra por duplicado en las células somáticas del organismo. Todo individuo hereda la mitad del ADN de cada uno de sus progenitores, pudiéndose reconstruir vínculos de parentesco biológico a través de su estudio. Es de importancia señalar que un individuo de sexo masculino posee el mismo haplotipo de cromosoma Y que todos los individuos de su línea biológica paterna (padres, hijos, tíos paternos, abuelos paternos, etc.), por lo que una persona por azar puede presentar el mismo haplotipo de cromosoma Y. En definitiva, la idea de que el estudio de ADN constituye una pericia, es de vital importancia para el proceso penal, toda vez que dicho medio de prueba encuentra regulación en los Códigos de procedimiento y que por consiguiente su implementación, dentro del ámbito por ejemplo de la investigación penal preparatoria, se encuentra regida por las normas que a tal fin establecen las leyes rituales, siempre teniendo presente que nos 179 estamos refiriendo a la pericia en general (V. gr. art. 231, 232, 233 y siguientes del Código Penal de la Provincia de Córdoba) y no al método propio del estudio de ADN, ya que en este caso se requiere de conocimiento científicos y técnicos muy específicos y en donde en definitiva el dictamen pericial se encuentra regido por los principios y las leyes científicas que estén reconocidos como constantes en el ámbito académico-científico, para que hagan fe de sus conclusiones. ( Sin perjuicio de lo ya señalado en el punto II a) del presente trabajo, en donde se hace referencia entre otros aspectos, a los requisitos que el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba establece en cuanto al dictamen pericial (ver art. 242 del citado cuerpo legal). III.2. Su realización en la Ciudad de Córdoba en el marco de la investigación penal preparatoria. Cadena de custodia. Tal como se adelantó, los exámenes de ADN en lo que respecta a la evidencia criminal, se realizan sobre la existencia de vestigios biológicos, los cuales deben ser recolectados de tal manera que se asegure la calidad probatoria de la evidencia. Nos estamos refiriendo a la llamada “cadena de custodia” que no es otra cosa que el debido cuidado que se debe tener en la recolección y conservación del material biológico a los fines de evitar la contaminación y degradación del mismo. Pero lo que se debe tener presente es que la efectividad requerida en torno a la conservación de las muestras no es solamente un requisito establecido en relación a asegurar un correcto análisis (posterior) de dichas muestras por parte del laboratorio correspondiente, sino que dicho requisito tiene una función última fundamental, la cual consiste en asegurar el debido proceso legal, ya que la validez científica que requiere cualquier investigación judicial en lo que respecta a la averiguación de los hechos y a la recopilación probatoria, viene dada entre otros factores por el cumplimiento “rutinario” de las pautas que deben seguir las personas que desarrollan, aplican y controlan el sistema de cadena de custodiaSe debe tener presente que uno de los motivos comúnmente esgrimido para impugnar la pericia genética de ADN 180