8. LA PENA DE MUERTE (Art. 15) YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ Profesora Titular de Derecho Constitucional UNED 165 SUMARIO 1. LA PENA DE MUERTE: CONCEPTO.—2. LA PENA DE MUERTE EN EL DERE CHO COMPARADO Y EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 2.1. La pena de muerte en Estados Unidos de América y en el Reino Unido: dos modelos. 2.2. El reconocimiento de la pena de muerte en el ámbito internacional. 3. LA PENA DE MUERTE EN EL ORDENAMIEN TO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.—3.1. Precedentes. 3.2. Los traba jos constituyentes. 3.3. La pena de muerte para tiempos de guerra. 3.3.1. Concepto jurídico-constitucional del término guerra. 3.3.2. La guerra como supuesto de Derecho excepcio nal. 3.3.3. La necesidad de interpretación restrictiva del con cepto «guerra»: su incorrecta regulación en las leyes penales militares. 4. PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL 166 Revista de Derecho Político, núm. 36, 1992, pp. 165-192 8. LA PENA DE MUERTE (Art. 15) POR YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ Profesora Titular de Derecho Constitucional UNED 1. LA PENA DE MUERTE: CONCEPTO La pena es una privación o restricción de bienes jurídicos estableci da por la ley e impuesta por el órgano jurisdicional competente al que ha cometido un delito \ En la actualidad, presenta dos características esencia les: «que se encuentre establecida por la Ley y que tenga como presupues to la culpabilidad del sujeto» ^. La pena de muerte consiste en la privación de la vida ^ y ha carac terizado el Derecho penal desde los comienzos de su historia. Acerca de la ' J. M. RODRÍGUEZ DEVESA: Derecho Penal español. Parte General. Madrid, 1988, pág. 878. 2 C. GARCÍA VALDÉS: Teoría de la pena. Madrid, 1985, pág. 12. 3 E. GiMBERNAT ORDEIG: Estudios de Derecho Penal. Madrid, Civitas, 1980, pág. 149. Para este autor, la pena puede ser necesaria en una sociedad imperfecta para hacer posible la convivencia humana. O. N. TiEGHi: Tratado de Criminología. Buenos Aires, 1989, pág. 534. En simi lar sentido, afirma este autor que la "pena de muerte pertenece al grupo de las sanciones capitales y consiste en la privación forzosa y judicial de la vida humana; ello, en la forma y por los medios regulados en las respectivas legislaciones que la receptan". 167 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ licitud del Estado para imponer la pena de muerte y de la ejemplaridad de ésta se ha discutido y se seguirá discutiendo. Se alega por un sector de la doctrina que la pena de muerte produ ce un efecto intimidante, aunque otros estudios criminológicos permiten afirmar que, con frecuencia, tal efecto no se produce ^ pues las fuertes anomalidades psicopatológicas del delincuente en general, le convierten en un sujeto poco intimidante al que la posible pena de muerte no logra disuadir de sus propósitos ^ Igualmente se ha señalado que la sociedad está legitimada para res ponder con la pena de muerte ante delitos extraordinariamente graves y que la realización de la justicia precisa de esta pena para la restitución del orden jurídico. El propio delincuente, al cometer el delito, se priva a sí mis mo de la vida; la sociedad sólo formaliza el proceso letal (Rechtsverwir- kungstheorie). Frecuentemente se estima, en suma, que la privación de libertad no ofrece garantía suficiente ni es pena propia para determinados delitos, para los cuales sólo la pena de muerte resultaría sanción adecuada. Por el contrario, dos últimos argumentos, pueden, entre otros, se ñalarse en favor de la abolición de la pena de muerte. El primero es que la abolición de la pena capital, allí donde se ha producido, no genera aumen to de delitos graves ni la posibilidad de pena de muerte genera una dismi nución de los mismos. El segundo, es la posibilidad de error judicial que, ante la máxima pena, no permite reparación posible. Parte de la polémica acerca de la pena de muerte se centra en su consideración como la máxima pena que puede imponerse por la comi sión de un hecho contrario a la ley. Bastaría con modificar este criterio, que se apoya únicamente en que perder la vida es el mayor castigo posi ble, para que la pena de muerte pierda gran parte de su significación como sanción ejemplar. No es exacto que la muerte sea la manera de castigar más severamente a todo delincuente. Quizá, su reclusión durante un largo período de tiempo —quizá, siempre— pueda suponer un castigo mayor. En muchos países se avanza hacia la abolición pero no se ha logra- * Así opina, por ejemplo, E. GIMBERNAT ORDEIG: Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1980, pág. 28. ^ G. RODRÍGUEZ MOURULLO: "Artículo 15. Derecho a la vida", en Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución Española de 1978, tomo II, Edersa, 1984, pági na 322. Este autor señala también la posibilidad de que la incertumbre sobre la aplicación y ejecución de la pena disminuya ese psible efecto disuasor. 168 LA PENA DE MUERTE (ART. 15) do en otros muchos, alguno de los cuales pasan por ser paradigma de or ganización democrática ^ 2. LA PENA DE MUERTE EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL La pena de muerte está lamentablemente unida a la historia de la humanidad. Se puede decir que, con algunas excepciones notables, no surgen voces discrepantes contra la pena de muerte hasta el siglo xviii. En bastantes países y durante cientos de años la pena de muerte fue absolu tamente aceptada y aplicada muy frecuentemente'. Desde la Edad Media hasta el siglo xviii el sistema penal en Europa buscaba la venganza pública y el temor. Desde finales del siglo xviii, aun que con matizaciones, comienza a quebrarse la dialéctica acción criminal versus reacción vindicativa y los ordenamientos jurídicos rebajan el núme ro de delitos penados con la muerte *. 8 Podemos encontrar defensores y detractores de la pena de muerte en prácticamente todas las épocas. Sin carácter exhaustivo, podemos citar entre los primeros a Bismarck, Rousseau, Balmes, Kant, Santo Tomás, Goethe, Hegel, Man- zini, Lulero, Calvino. Entre los segundos a Voltaire, Víctor Hugo, Salmerón (aban donó el cargo de Presidente de la I República española para no firmar una pena ca pital), Unamuno, y, desde luego, CESARE DE BONESANA (Marqués de Beccaria), que en su obra Dei delitti e delle pene defendió con especial brillantez la abolición de la pena de muerte; su trabajo tuvo enorme repercusión sobre la reforma de la justicia penal. ' En Roma se acepta la pena de muerte. Las Doce Tablas (s. V a. de C.) contenía diversas disposiciones imponiendo la pena de muerte. En el Derecho ger mánico, se aplica la pena de muerte, ya se configure como una pena de derecho privado —restitución o venganza por un daño recibido— como de derecho público, cuando se fortalece la estructura estatal. Algunos representantes de la Iglesia primitiva (Tertuliano, Orígenes, Cipria no, San Atanasio, Lactancio, San Ambrosio, se mostraron reticentes a la aplicación de la pena de muerte. A partir del siglo xii, sin embargo, se acepta la legitimidad de la pena de muerte. 8 En Francia, la Ordonnance Críminelle de 1670, vigente hasta la Revolu ción Francesa, obligaba a recurrir en apelación toda sentencia de muerte. El Códi go penal de 1791, redujo los delitos sujetos a pena de muerte de 115 a 32 y estable ció, como forma única de ejecución, la guillotina. En Inglaterra, en la primera década del siglo xix había más de 200 delitos castigados con la máxima pena. Hacia la mitad del siglo se habían reducido a 15. Dos de las primeras aboliciones se debieron a Leopoldo II de Toscana (1786) 169 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ El movimiento abolicionista prosigue durante los siglos xix y xx, aunque las dos grandes guerras frenarán la desaparición de la pena de muerte. El clima de inseguridad originado por las dos contiendas bélicas, los abusos inevitables en estas circunstancias y el contexto sangriento de todo ello perjudicaron notablemente el camino de la abolición. Los ordenamientos jurídicos muestran básicamente tres posiciones frente a la pena de muerte: a) Su abolición para todos los delitos ^. b) Su abolición para los delitos comunes, pero su mantenimiento para delitos o situaciones específicas (leyes militares, delitos po líticos o de terrorismo) ^°. c) Su mantenimiento tanto para delitos comunes como de otra na turaleza ". y a José II de Austria (1787), aunque en ninguno de estos casos la idea abolicionis ta prendió en las respectivas sociedades. ' Han abolido la pena de muerte para todo tipo de delitos: Alemania (1949; la extinta República Democrática Alemana en 1987); Australia (1985); Austria (1968); Cabo Verde (1981); Colombia (1910); Costa Rica (1877); Dinamarca (1978); Ecuador (1906); Filipinas (1987); Finlandia (1972); Francia (1981); Haití (1987); Hon duras (1956); Islandia (1928); Liechtenstein (1987); Luxemburgo (1979); Monaco (1962); Nicaragua (1979); Noruega (1979); Países Bajos (1982); Portugal (1976); Re pública Dominicana (1966); San Marino (1865); Santa Sede (1969); Suecia (1972) Uruguay (1907); Venezuela (1863). Datos tomados de D. SERRANO TARRAGA: «La pena de muerte» (Tesis Doctoral. UNED, 1991). " Algunos países han abolido la pena de muerte para delitos ordinarios y la mantienen en determinados supuestos, como los delitos de terrorismo tipifica dos en las leyes militares. Así lo hacen: Argentina (1979); Brasil (1979); Canadá (1976); Chipre (1983); El Salvador (1983); España (1978); Fiji (1979); Israel (1954); Ita lia (1947); Malta (1971); Nueva Zelanda (1961); Papua Nueva Guinea (1974); Perú (1979); Reino Unido (1973); Suiza (1942). Datos tomados de D. SERRANO TARRAGA: «La pena de muerte» (Tesis Doctoral. UNED, 1991). " Más de 100 países o territorios mantienen (aunque algunos de ellos no han aplicado la pena capital en varios años) tanto para delitos comunes como es pecíficos. Entre estos países podemos citar: Andorra, Afganistán, Angola, Arabia Saudí, Argelia, Bangladesh, Barbados, Bélgica, Bermudas, Birmania, Solivia, Camerún, Congo, Corea del Norte, Corea del Sur, Costa de Marfil, Cuba, Chile, Chi na, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos de América, Gabón, Gambia, Ghana, Guatemala, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Grecia, Honk Kong, India, Indonesia, Irán, Iraq, Irlanda, Islas Caimán, Jamaica, Japón, Jordania, Kenia, Kuwait, Laos, Líbano, Liberia, Madagascar, Mali, Marruecos, Mauricio, Mau- ritaria, Mongolia, Mozambique, Namibia, Nepal, Níger, Nigeria, Omán; Pakistán, 170 LA PENA DE MUERTE (ART. 15) 2.1. La pena de muerte en Estados Unidos de América y en el Reino Unido Estados Unidos de América y el Reino Unido han mostrado dos modos distintos de enfrentarse jurídicamente a este problema. El primero mantiene en la mayor parte de sus Estados la pena de muerte. El segundo la conserva exclusivamente para casos excepcionales regulados en anti guas leyes. A Jeremías Bentham se debe la introducción en el Reino Unido de las tesis abolicionistas del Marqués de Beccaria y la defensa de la erradi cación de la pena de muerte. Cuando en 1949, se constituyó en Gran Bre taña 12 la Royal Commission on Capital Punishment, estaban penados con la muerte los siguientes delitos: — El asesinato (The Offences Against the Person Act, 1861) — El incendio o destrucción de barcos y astilleros de Su Majestad (Dockyards... Protection Act, 1772) — La piratería con violencia (Piracy Act, 1837) — La alta traición (Treason Act, 1814) En 1957 se aprobó la Homicide Act, en la que la pena de muerte se circunscribía sólo a determinados delitos. La aplicación de la Homicide Act no representó un aumento en la comisión de delitos graves, lo que favore ció la tesis de la reducción de los delitos castigados con la pena capital. La máxima pena se suprimió en Inglaterra, Gales y Escocia y se sus tituyó por la reclusión perpetua con motivo de la aprobación de la Murder (abolition of Death Penalty) Act, el 9 de noviembre de 1965, durante un pe ríodo de cinco años, según impuso la Cámara de los Lores. Si en ese plazo —que expiraba el 31 de julio de 1970— el Parlamento no hubiera dispues to otra cosa se restituiría la vigencia de la Ley de 1957. Paraguay, Ruanda, Senegal, Singapur, Siria, Somalia, Srl Lanka, Sudáfrica, Sudán, Tailandia, Taiwan, Tanzania, Togo, Tonga, Túnez, Turquía, Uganda, Zaire, Zambia. Datos tomados de D. SERRANO TARRAGA: «La pena de muerte» (Tesis Doctoral. UNED, 1991). 12 L. ARROYO ZAPATERO,: Abolición de la pena capital en Gran Bretaña, obra homenaje al Profesor J. Antón Oneca. Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1982. 171 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ El Parlamento volvió a plantearse el problema antes de la finaliza ción del plazo señalado y, por último, el 19 de diciembre de 1969 quedó abolida la pena de muerte en Inglaterra, Gales y Escocia, para el delito de asesinato aunque, de manera extraordinaria, quedaron vigentes las leyes citadas referentes a los delitos de piratería, incendio y alta traición ^^. Por otro lado, en Estados Unidos la extensión de la pena de muerte depende de las leyes de los distintos Estados. En la actualidad la mayoría de ellos mantienen la pena de muerte para determinados delitos (muerte, violación, etc.) ^''. Desde hace casi siglo y medio ha habido en Estados Unidos un fuerte movimiento en favor de la abolición de la pena de muerte ^^ que, sin embargo, no ha logrado erradicarla. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema en varias ocasiones. En 1972 '^ se plantea juicio de constitucionali- dad sobre la aplicación de la pena de muerte a tres ciudadanos de color; uno condenado por homicidio y dos por violación. El Tribunal declaró que es inconstitucional aplicar esta pena en los casos que le son sometidos porque se vulneraban las enmiendas de la Constitución VIII (prohibición de aplicar penas desacostumbradas y crueles) ^' y XIV (al considerar el Tribu nal que la raza de los inculpados había influido en la sentencia) ^^. 13 Desde entonces ha habido varios Intentos legislativos (1975 y 1979) para restablecer la pena de muerte, especialmente para los supuestos de terrorismo, pero ninguno de ellos ha prosperado. " En Estados Unidos han abolido la pena de muerte Alaska, Distrito de Co- lumbia, Dakota del Norte, Hawai, lowa, Kansas, Maine, Massachusetts, Michigan, Minnesota, New York, Rhode Island, Vermont, West Virginia, Wisconsin, además de Puerto Rico, Islas Vírgenes, Samoa Americana y Guayana. Information Please Almanac Atlas de Yearbook. Houghton Miffiin Company, Boston, 1991. 1^ El primer Estado que abolió la pena de muerte fue Michigan en 1847 (ex cepto para los casos de traición). 18 Casos Furman v. Georgia; Moore v. Illinios; Stewart v. Massachussets. " La Enmienda VIII de la Constitución de Estados Unidos dice: «No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas execesivas, ni se inflingirán penas crueles y desusadas». 1^ La Enmienda XIV, sección 1, de la Constitución de Estados Unidos dice: «Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y so metidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni poner en vigor cualquier ley que limite los privilegios o inmunidad de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites ju risdiccionales la protección de las leyes, igual para todos.» 172 LA PENA DE MUERTE (ART. 15) Poco tiempo después, en 1976, el Tribunal Supremo revisó su juris prudencia 1^ afirmando que la pena de muerte no siempre viola las en miendas VIII y XIV de la Constitución y que las circunstancias habían cam biado desde la resolución de 1972, pues la población mayoritariamente se mostraba de acuerdo en aplicar la pena capital siempre que se determina ra primero la inocencia o culpabilidad y luego la existencia de una causa que justificara dicha pena. Desde entonces se han ejecutado un número importante de penas de muerte en los fsíados que la mantienen. Por otro lado, no es infrecuen te la ejecución de los llamados c/e//ncueníes yuv/en/Ves (delincuentes meno res de 18 años en el momento de cometer el delito, que son ajusticiados al llegar a esa edad) ^°, aunque las normas internacionales coinciden unáni memente en prohibir la imposición de la pena de muerte a los menores de 18 años en el momento del delito ^^ A nivel federal, se mantiene la pena de muerte en el Código Unifor me de Justicia Militar. Hasta noviembre de 1985 este Código sólo permitía la pena de muerte para delitos cometidos en tiempo de guerra; en esa fecha se promovió una enmienda —The Department of Defense Authoriza- tion Act, 1986—en la que se extiende la pena de muerte al personal militar condenado por espionaje cometido en tiempo de paz. En lo que se refiere a la forma de ejecución, se aplican preferente mente la electrocución (silla eléctrica) la cámara de gas y, más reciente mente, la inyección letal ^2. Esta sentencia del Tribunal Supremo —dictada por 5 votos contra 4— tomó en consideración la discrecionalidad de que gozaban los Tribunales inferiores que podían optar entre la pena de muerte o una pena de privación de libertad. Por tan to, no quedaban afectados los delitos que de forma imperativa (mandatory) tenían asignada la pena de muerte como sanción única. ^^ Caso Gregg v. Georgia y cuatro sentencias más. De ellas, tres eran pro cedimientos discretyonari y dos mandatory. 2° Estados Unidos. Menores condenados a muerte. Madrid. Amnistía Inter nacional, 1991. 2^ Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención Ameri cana sobre Derechos Humanos y Convención de los Derechos del Niño de las Na ciones Unidas. 22 La inyección letal consiste en la aplicación de tres sustancias sucesivas: pentatol sódico (un barbitúrico); bromuro de pancuronio (un paralizante muscular); y cloruro potásico (que provoca un paro cardíaco). La Asociación médica de Estados Unidos permite a los médicos actuar en estas ejecuciones sólo como asesores pero no directamente; prescriben el fárma co, asisten a la ejecución, certifican si el reo tiene las venas adecuadas para la apli cación de la sustancia y, en su caso, si es precisa una nueva inyección en el caso de que la primera no haya surtido efecto total. 173 YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ 2.2. El reconocimiento de la pena de muerte en el ámbito internacional El 28 de abril de 1983, quedó abierto a la firma de los Estados miembros del Consejo de Europa, el Protocolo núm. 6 a la Convención Eu ropea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950) en relación con la pena de muerte. El 1 de marzo de 1985 en tró en vigor después de ser ratificado por cinco países: Austria, Dinamarca, España, Luxemburgo y Suecia. Este Protocolo es el primer tratado internacional que prohibe la pena de muerte. En 1989 habían firmado este Convenio otros nueve Esta dos pero no lo habían ratificado, y, siete Estados más, no lo habían firma do ni ratificado. El 17 de enero de 1986, el Parlamento Europeo instó a los Estados a la ratificación del sexto protocolo sobre la pena de muerte, por el cual los Estados quedan obligados a abolir la pena de muerte en tiempos de paz, aunque permite que el Derecho interno contemple dicha pena en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra ^^. " EL sexto Protocolo dice: «Art. 1: La pena de muerte debe ser abolida. Nadie puede ser condenado a tal pena ni ejecutado. Art. 2: Un Estado puede prever en su legislación la pena de muerte para los actos cometidos en tiempo de guerra o en peligro Inminente de guerra; tal pena no será aplicable más que en los casos previstos por esta legislación y de acuerdo con sus disposiciones. Este Estado comunicará al Secretario general del Consejo de Europa las disposiciones corres pondientes de la legislación al efecto. Art. 3: No se autoriza derogación alguna a las disposiciones del presente protocolo a tenor del artículo 15 del Convenio. Art. 4: No se admite reserva alguna a las disposiciones del presente pro tocolo a tenor del artículo 64 del Convenio. Art. 5: 1. Todo Estado puede, en el momento de la firma o en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, de aceptación o de aprobación, señalar el o los territorios a los cuales se aplicará el presente protocolo; 2. Todo Estado puede, en cualquier otro momento posterior, por una declaración dirigida al Secretario general del Consejo de Europa, extender la aplicación del presente protocolo a cualquier otro territorio designado en la declaración. El protocolo entrará en vigor, respecto a este territorio, el primer día del mes siguiente a la fecha de recepción de 174