AÇIKLAMA Bu Kitap, Kamu Đşletmeleri Đşverenleri Sendikası KAMU-ĐŞ tarafın- dan, 29 Nisan-02 Mayıs 2010 tarihlerinde Antalya/Belek’te düzenlenen Kamu Đşyerlerinde Alt Đşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Arayışları Seminer/Çalıştay’ında sunulan tebliğ, yapılan tartışma ve katkılardan oluşmuştur. Kitabın Genel Değerlendirme başlıklı kısmında, tebliğ sunumlarının ve yapılan tartışmaların bir hülasasının yanında, kamu işyerlerinde alt işveren uygulamaları ile illiyeti bulunan tüm kamu bürokrasisinin iştirakiyle gerçekleştirilen “Yuvarlak Masa/Mutfak” çalışmasında sorunun çözümüne yönelik olarak varılan sonuçlara da yer verilmiş olup, varılan bu mutabakatlar metinde koyu puntolarla gösterilmiştir. ĐÇĐNDEKĐLER PROGRAM III AÇIKLAMA V ĐÇĐNDEKĐLER VII TAKDĐM VE AÇILIŞ KONUŞMALARI IX BĐRĐNCĐ OTURUM TÜRK HUKUKUNDA ALT ĐŞVEREN Birinci Tebliğ: Borçlar Hukuku Bakımından 3 I- TARĐHĐ GELĐŞĐM 3 II- ASIL ĐŞVEREN ĐLE ALT ĐŞVEREN ARASINDAKĐ ĐLĐŞKĐNĐN HUKUKĐ NĐTELĐĞĐ 12 III- ASIL ĐŞVEREN ĐLE ALT ĐŞVEREN ARASINDAKĐ 13 SÖZLEŞME 1- Sözleşmenin Türü 13 2- Sözleşmenin Tarafları 17 3- Sözleşmenin Konusu 19 a) Yardımcı Đş 20 b) Asıl Đşin Uzmanlık Gerektiren Bir Bölümü 22 4- Sözleşmenin Şekli 24 26 5- Sözleşmenin Geçersizliği a) Genel Olarak 26 b) Muvazaa 26 aa) Tanımı ve Unsurları 26 bb) Hüküm ve Sonuçları 28 c) Kanuna Karşı Hile 29 d) Alt Đşveren Đlişkisinin Geçersizliği 30 aa) Genel Geçersizlik Nedenleri 30 bb) Kanuna Aykırılık 31 cc) Muvazaa 34 dd) Kanuna Karşı Hile 36 ee) Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması 37 ff) Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması 38 Đkinci Tebliğ: Đş Hukuku Bakımından 43 TARTIŞMA 56 ĐKĐNCĐ OTURUM ÜYE ĐŞYERLERĐNDE UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR TARTIŞMA 104 ÜÇÜNCÜ OTURUM UYGULAMADAN KAYNAKLANAN SORUNLARIN HUKUK KARŞISINDAKĐ DURUMU Birinci Tebliğ : Đş Kanunu Açısından 125 Đkinci Tebliğ: Kamu Đhale Mevzuatı Açısından 137 Kamu Đhale Kurumu (KĐK) Açıklaması 145 TARTIŞMA 153 YUVARLAK MASA TOPLANTISI UYGULAMA SORUNLARINA ÇÖZÜM ARAYIŞLARI GENEL DEĞERLENDĐRME 173 KAPANIŞ KONUŞMASI 178 TAKDĐM VE AÇILIŞ KONUŞMALARI TAKDĐM (Dr.Süleyman ERYĐĞĐT: Kamu-Đş Đktisat Müşaviri) Çok değerli hocalarım, Değerli iştirakçiler, Sayın konuklar, Hepinize hoş geldiniz diyor, saygılarımızı sunuyorum. Küresel ekonomik gelişmelerin zorlamalarının bir sonucu olarak gittikçe şiddetlenen rekabet ortamında, firmaların ayakta kalabilmeleri her geçen gün biraz daha zorlaşmaktadır. Çünkü firmalar varlıklarını sürdürmek için piyasanın; yani tüketicinin talep ettiği mal veya hizmetleri bir yandan müşteri memnuniyetini karşılayacak derecede kaliteli, öbür yandan da onların satın alabilmesini mümkün kılacak ölçüde makul bir fiyatla pazara sunmak zorundadırlar. Küresel rekabetin bu tehdidiyle tüm firmalar; aslında mal veya hizmet üreten tüm işletmeler karşı karşıyadırlar. Nitekim kamu hizmetleri de bu gerçekliklerden azade değildir. Çünkü, siyasi mahiyetinin ve kimliğinin yanında kamu aynı zamanda, özellikle bizim ülkemizde, mal ya da hizmet üreten bir işletmedir. Buna bağlı olarak bu mal ya da hizmetleri üreten kamu, aynı ekonomik gerçeklik ve rasyonalitelere sahip olmak zorundadır. Ve yine bunun sonucu olarak alt işveren uygulamaları sadece özel sektörün başvurduğu uygulamalar olmayıp, kamu hizmetleri ve kamusal üretimler yapılırken kamu işvereninin de başvurduğu uygulamalar haline gelmiş bulunmaktadır. Ancak ister özel kesim ister kamu kesimi olsun alt işveren uygulamalarından kaynaklanan, özellikle Đş Hukuku kaynaklı sorunlar katlanarak artmakta, önümüzdeki dönemde işverenlerin önünde baş edilmesi çok zor bir sorunlar yumağı olarak ortaya çıkması muhtemel görünmektedir. Biz kamu Đşletmeleri Đşverenleri Sendikası; Kamu-Đş olarak, toplu iş sözleşmeleri müzakere masalarının da önemli bir problemi haline gelmiş bulunan bu sorunların halli yönünde “bir katkımız olabilir mi veya bir çözüme vesile olabilir miyiz?” diye bu toplantıyı tertip ettik. Bu nedenle toplantımızı hem bir seminer hem de bir yuvarlak masa çalışması olarak düşündük. Toplantımızı bu şekilde tertip etmemize bizi zorlayan, alt işveren uygulamasının yaygın olarak uygulandığı üye işyerleri- mizde yaptığımız görüşmelerde edindiğimiz intibalar ve onların talepleri olmuştur. Otele giriş ve ayrılış günlerini dikkate almazsak iki gün sürecek olan bu toplantıda üç oturum, bir yuvarlak masa (mutfak) çalışması yapılacaktır. Birinci oturumda “Alt Đşveren Uygulamasının Türk Hukukundaki Yeri” akademisyenlerimiz tarafından teorik/soyut olarak ortaya konulacak, ardından yapılacak ikinci oturumda ise “Üye Đşyerlerinde Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar” bizzat uygulama yapan kamu işverenlerimiz tarafından anlatılacaktır. Kamu işverenlerinin kendi uygulamalarını ve bu uygulamalarından kaynakla- nan sorunlarını ortaya koymasından sonra yapılacak olan üçüncü oturumda, “Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Hukuk Karşısındaki Durumu” yine çok değerli akademisyenlerimiz tarafından değerlendirilecek, bilahare tüm bu tartışmaların ışığında konu, akademisyenlerimizin, uygulayıcıların, konu ile ilgili kamu bürokrasisi temsilcilerinin ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşarımızın iştirak edeceği yuvarlak masa çalışmasında, eğer olabilecekse çözüm önerilerine dönüştürülecektir. Ben tekrar teşrifleriniz için hepinize teşekkür ederek hoş geldiniz diyorum; sınırlarımı da fazla aşmadan açılış konuşmasını yapmak üzere sözü Sendikamızın Genel Sekreteri Sayın Erhan POLAT beye vermek istiyorum: Buyrun efendim! AÇILIŞ KONUŞMASI Erhan POLAT (KAMU-ĐŞ Genel Sekreteri) Değerli Hocalarım, Sayın Müsteşarım, Sayın Müsteşar Yardımcılarım, Yargıtay’ın 9. Hukuk Dairesinin Saygıdeğer Onursal Başkanı, Sayın Genel Müdürlerim, Kamu Kurum ve Kuruluşlarımızın kıymetli temsilcileri, Üyemiz kurum ve kuruluşların aziz temsilcileri, Sendikamızın muhterem yöneticileri ve Değerli çalışma arkadaşlarım, her birinizi Şahsım, Yönetim Kurulum ve çalışma arkadaşlarım adına saygıyla selamlıyorum, katılımlarınızdan dolayı şükranlarımı sunuyorum, hoş geldiniz! Bu seminer bir ihtiyaçtan doğdu. Üyemiz kuruluşlar alt işveren uygulamaları neticesinde yoğun davalara muhatap olmaya başladılar. Yapılan her uygulamada, muvazaa aranmaya başlandı, her uygulama haklılığına bakılmaksızın yargıya taşındı. Sendikamız, üye kuruluşlar adına olaya müdahil oldu. Genel Sekreter Yardımcımız Başkanlığında bir komisyon oluşturularak, üye kuruluşlarımızda araştırma ve değerlendirme toplantıları yapıldı. Benzer ve farklı durumlar tespit edildi. Bir örnek vermek gerekirse; bir işyerinde hizmet alınan alt işveren değişmesine rağmen, bu alt işverende çalışanların büyük bölümünün değişmemesi ve çalışmaya devam etmeleri, muvazaa olarak değerlendiriliyor. Halbuki alt işveren değişiyor ama yeni gelen alt işveren; işyerinde daha önceki alt işverenle çalışmış işyerini, işyeri şartlarını, işi ve işverenin istek ve uygulamalarını bilen, işverenin güvenini kazanmış işçilerle işi daha verimli ve sıkıntısız yürüteceği düşüncesi ile asıl işverenin müdahalesi olmaksızın aynı işçilerle sözleşme yaparak çalıştırmaya devam ediyor. Bu durum muvazaa olarak değerlendiriliyor. Efendim burada muvazaa var! Neymiş? Eski işçiler çalışıyormuş! Karar vericiler alt işveren olarak iş alsalar, yukarıda arz ettiğim düşüncelerle onlar da mevcut tecrübeli işçileri çalıştırmazlar mı? Muvazaa bunun neresinde? Takdirlerinize sunuyorum. Örnekte olduğu gibi üye kuruluşlarımızın yaşadığı ve gelecekte yaşaya- bilecekleri bu ve bunun gibi sıkıntılara çözüm bulunması gerektiği düşüncesi ile konuyu Devlet Bakanımız Sayın Hayati YAZICI ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanımız Sayın Ömer DĐNÇER beyefendilere arz ettik, kendilerine verdikleri destekten dolayı şükranlarımı arz ederim. Yine konuyu paylaştığımız ilgi ve desteğini esirgemeyen Maliye Bakanlığı Müsteşarımız Sayın Naci AĞBAL, Hazine Müsteşarımız Sayın Đbrahim ÇANAKÇI, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşarımız Sayın Birol AYDEMĐR ve Kamu Đhale Kurumu Başkanımız Sayın Hasan GÜL beyefendilere huzurunuzda bir kere daha teşekkür ediyorum. Bu toplantıyı düzenlemekteki amacımız ve beklentimiz saygıdeğer hocalarımız, Kamu kurum ve kuruluşlarının değerli temsilcileri ve uygulayı- cılar ile birlikte ortak değerlendirme yaparak, uygulamada eksiklerimiz varsa onları düzeltmek, yanlış anlaşılan veya yanlış anlaşılmaya müsait konular var ise onları düzeltmek ve açıklığa kavuşturmak, neticede, gerekiyorsa mevzuat değişikliği yaparak meseleyi çözüme kavuşturmaktır. Çözüme kavuşturmada geç kaldığımız takdirde kamu kuruluşlarımızın ve yöneticilerimizin çok ağır mali ve hukuki yaptırımlarla karşı karşıya kalacağını bilgilerinize sunuyor, hepinize teşriflerinizden ve yapacağınız katkılardan dolayı teşekkürlerimi arz ediyorum. AÇILIŞ KONUŞMASI Ekrem YÜCE (KAMU-ĐŞ Başkan Vekili) Akademi Dünyamızın Değerli Akademisyenleri, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Sayın Onursal Başkanı, Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Değerli Mensupları, Kamu Đşletmeleri Đşverenleri Sendikasının Değerli Yöneticileri ve Personeli, Değerli Konuklar. Kamu işyerlerinde alt işveren uygulamasının ele alınacağı bu toplantıya iştirakinizden dolayı hepinize teşekkür ediyor, hoş geldiniz diyorum. Alt işveren uygulaması, sadece kamu işyerlerinde görülen bir işgörme biçimi değildir. Özel sektör işyerlerinde de bu uygulamaya müracaat edilmekte; sadece yardımcı işlerde değil, asıl işin bölümlerinde de uzmanlık isteyen bazı işler alt işverene verilmekte; bu işler alt işveren marifetiyle gördürülmektedir. Ancak, biz iki gün boyunca burada kamu işyerlerindeki uygulamaları masaya yatırmayı düşündük. Çünkü, biz kamu işvereniyiz; işyerlerimiz kamu işyerleridir. Kamu işyerlerinde alt işveren uygulaması ve bu uygulamadan kaynaklanan sorunlar, her geçen gün daha da büyüyerek önümüze gelmekte, kamu işvereni giderek artan bir şekilde yargıyla karşı karşıya kalmaktadır. Hemen başta şu hususun vurgulanmasında yarar var kanaatindeyim. Alt işveren uygulaması bazı zaruretlerin sonucu olarak başvurulan bir yöntemdir. Bu zaruretlerin neler olduğu sorulacak olursa özellikle kamu işyerleri bağlamında, en temel olanlarını şu şekilde belirtmek mümkündür: - Piyasalarda uzmanlaşma artmıştır. Dün her işi kendisi yapmak zorunda olan kamu işyerleri, artık bazı hizmetlerin bu konuda uzmanlaşmış olan firmalardan satın alınarak karşılanmasının daha verimli olduğunu görmüşlerdir. - Küresel zorlamaların da etkisiyle kamunun ekonomide küçültülmesi baskılarının sonucu olarak, kamu işletmeciliğinde bir küçülmenin, bazı alanları terketmenin yaşandığı bir vakıadır. Dolayısıyla kamu işletmeciliği dünkü boyutlarında kalamamanın bir sonucu olarak teknoloji yenileyememekte, istihdam yapamamaktadır. Ancak çekilme iradesiyle çekilme eylemi eş zamanlı olamadığından, bazı hizmetlerin görülmesine devam etmek mecburiyeti ortaya çıkmakta; bu hizmetler kamuda istihdam sağlanarak değil dışarıdan hizmet sağlanarak görülmek zorunda kalınmaktadır. - Ülkemizde birden fazla emek piyasası bulunmaktadır. Kamu emek piyasasında ücretler yüksektir. Bazı hizmetlerin dışarıdan sağlanması, bazı işlerin dışarıya gördürülmesi daha ucuza mal olmaktadır. Bu şartların bir zorlaması olarak, kamu işyerlerinde sadece yardımcı işlerde değil, asıl işlerde de işlerin dışarıya gördürülmesi veya başka bir deyişle dışarıdan satın alınması, daha verimli, daha kaliteli ve daha ucuza mal edilmesi imkanlarını sunmuştur. Yani, kamu işvereninin bu ekonomik tercihleri iktisadi akılcılığa uygundur. Ancak, bu iktisadi akılcılık hukukla karşı karşıya gelmekte, özellikle iş hukuku ile bazı çatışmaların, ihtilafların doğmasına neden olmaktadır. Đlk defa 4857 sayılı Đş Kanunu ile düzenlenen asıl işveren-alt işveren ilişkileri, Đş Kanunu’muzun 2. ve 3. Maddelerinde yapılan değişikliklerle bazı yeni düzenlemelere uğramış; bu düzenlemelerle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin nasıl kurulabileceği, bildirilerin nasıl yapılacağı, hangi hallerde muvazaa sayılacağı tafsilatlı bir şekilde yazılmaya çalışılmış; yine 3. Madde gereğince çıkartılan “Alt Đşverenlik Yönetmeliği” 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe sokulmuştur. Yönetmeliğin özellikle 12. Maddesinde sayılan ve sanki Kanunun 2 ve 3. Maddesini aşmış hissi veren hususlar, müfettişler yada mahkemeler tarafından muvazaanın tespitinde tabii olarak dikkate alınmaktadır. Başka bir şekilde söylemek gerekirse, Yönetmeliğin 12. Maddesi, kamu işyerlerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, alt işverene verilen bir çok işin muvazaalı olduğu sonucunu verecek şekilde iş müfettişlerince ve mahkemelerce dikkate alınmakta ve hüküm tesis edilmektedir. Şu husus açıktır ve hepimiz tarafından da yeterince bilinmektedir. Đş hukuku işçiyi korur ve korumalıdır. Ama iş hukuku aynı zamanda farklılaşmış olan yeni piyasa şartlarını ve çalışma ilişkilerini dikkate alarak, işyerini, işvereni ve istihdamı da koruyan ve gözeten bir bakış açısını, mantığını yakalamak zorundadır. Çünkü bu halde ancak işçi korunmuş olur. Bu sözümüz gayet tabii ki kuralsızlaşmış, normlarını kaybetmiş bir iş hukuku anlayışını imâ etmemektedir. Söylenmek istenen, işçi korunmalıdır, ancak istihdam da gözetilmelidir. Bu nedenlerle burada yapacağımız çalışmalar sonucunda alt işveren olgusunu tanzim eden hükümlerin, işçinin Đş Kanunu’ndan doğan haklarını da zayi etmeyecek bir şekilde, asıl işverenin elini rahatlatacak olan yeni bir noktaya taşınmasının sağlanması en büyük dileğimdir. Đştirakleriniz için tekrar teşekkür eder, hepinize saygılarımı sunarım.