HALKA AÇIK ANONİM ORTAKLIKLARDA PAY SAHİBİNİN AYRILMA HAKKI Burak ADIGÜZEL* ÖZET 2499 sayılı SerPK’da yer almayan pay sahibinin ayrılma hakkı, 6362 sayılı SerPK’da anonim şirket genel kurulunda önemli bir işleme yönelik kararlar için tanınmıştır. 6362 sayılı SerPK m.23’de ve SPK tarafından çıkarılan Seri II-23.1 sayılı tebliğde önemli işlemlere ilişkin alınan genel kurul kararlarına karşı, SerPK m.24 uyarınca muhalif kalan ve bu muhalefetini tutanağa geçiren pay sahipleri, halka açık anonim ortaklıktan ayrılma haklarını kullanabilecekler ve paylarının karşılığı olan ayrılma akçelerini şirketten isteyebileceklerdir. Bu ayrılma akçesi, payları borsada işlem gören anonim şirketler için payın borsa fiyatı ortalaması iken, payları borsada işlem görmeyen anonim şirketler için bir raporla belirlenen adil değer olacaktır. Anahtar Kelimeler : Halka açık anonim şirket, pay sahibi, ayrılma hakkı, önemli işlemler, ayrılma akçesi. APPRAISAL RIGHT OF SHAREHOLDER IN PUBLIC COMPANY ABSTRACT Appraisal right of shareholder that doesn’t occur in No. 2499 on Capital Market Law has been accepted for serious transcation in public company general meeting in Law No.6362 on Capital Market Law. Article 23 and in the Communiqué issiued by the CMB Serries II-23.1 muteins be related to significant transactions against the decisions of the general meeting, according to CMB art.24 minutes and this opposition to dissenting shareholders who exercised their rights to publicity traded public companies will be able to seperation of reserves that are equivalent to the share of company and will be able to ask. This separation of reserves, shares traded public company while average market price of the shares, the shares of unquoted public companies at fair value will be determined in a report to. Keywords : Public Company, shareholder, appraisal right, serious transactions, separation of reserves. * Yrd. Doç. Dr. Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, [email protected]. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 1 Burak ADIGÜZEL I.Giriş Ticaret şirketleri içinde en çok tercih edilen şirket türlerinden biri olan anonim şirketlerde, pay sahipleri arasındaki menfaatlerin dengelenmesi önemli sorunlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Anonim şirketlerin çoğunluk pay sahipleri tarafından yönetilmesi, azınlık pay sahiplerinin menfaatlerinin çoğunluğa karşı korunmasını mecburi kılmaktadır. Bu bakımdan, menfaatlerin korunmasında azınlık pay sahiplerine bazı hakların tanınması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Eğer anonim şirketler halka açık nitelikteyse, menfaatleri koruyucu hakların, halka kapalı anonim şirketlere nazaran daha fazla olması, şirket yapısının doğası gereğidir. Bu anlamda, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda (SerPK) halka açık anonim şirketlerden pay sahiplerinin ayrılma (appraisal right) ile benzer nitelikte olan pay sahibinin şirketten çıkarılması (squeeze out) ve satma hakkı (sell out right) düzenlenmiştir. 2499 sayılı kanunda yer almayan bu iki kurum1, pay sahipleri ve şirket için getirilmiş karşılıklı niteliğe sahip, birbirinden ayrı nitelikte haklar olarak ortaya çıkmaktadır. Bu haklardan HAAŞ pay sahibinin SerPK 24.maddede öngörülen şirketten ayrılma hakkı, 23.maddede belirtilen ortaklığın önemli nitelikteki işlemleri ile bağlantılı olarak tanınmıştır. Buna karşılık 6102 sayılı TTK m.202/2’deki şirketler topluluğunda hâkimiyetin kötüye kullanılması hâlindeki gibi, daha önceki 6762 sayılı TTK’da olmayan bu hakka benzer haklar, anonim şirketler açısından, hem şirket hem de kullanma şartları esas alındığında ancak özel bazı durumlar da pay sahiplerine tanımıştır. Aynı zamanda, ayrılma hakkının pay sahibi tarafından kullanılmasını sağlayan önemli işlemler, doğrudan ve dolaylı olarak TTK’da yer alan bazı müesseseleri ilgilendirmektedir. Bu nedenle, ayrılma hakkını sermaye piyasası düzenlemeleri çerçevesinde ele alırken, HAAŞ’ler açısından önemli işlemler olarak nitelenen durumları, TTK’yı ele alarak inceledik. Aynı zamanda TTK’da bu çerçevede pay sahibine tanınmış benzeri haklara da yeri geldikçe değinerek bir mukayese yapmaya çalıştık. 1 2499 sayılı SerpK’da satma hakkı düzenlenmemekle beraber, SPK’nın çıkarmış olduğu Seri IV No.8 sayılı Halka Açık Anonim Ortaklıklar Genel Kurulunda Vekâleten Oy Kullanılma- sına ve Çağrı Yoluyla Vekâlet ve Hisse Senedi Toplanmasına İlişkin Esaslar Tebliği’nde bazı şartlar altında ortakların satma hakkını kullanabilecekleri kabul edilmişti. 2 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı II. Ayrılma Hakkı A.Ayrılma Kavramı Bir ortağın şirketten ayrılması, şirketin feshine veya infisahına neden olmaksızın şirketle olan bağını koparmasıdır2. Temelde ayrılma hakkı, var olan ortaklığın bazı sebeplerle sona erdirilmesi olup, sonuçta ayrılan ortağın tüzel kişilikten çıkmasını doğurur3. Bir görüşe göre ayrılma, çıkma ve çıkarılma olarak şirketler hukukunda yer alan kavramları içine alan üst bir kavramdır4. Nitekim TTK m.253 ile 263 arasında düzenlenen kollektif şirketten çıkma ve çıkarılma hallerinin üst başlığı, ortakların şirketten ayrılması şeklinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte burada ele aldığımız şirketten ayrılma kavramı, çıkma ve çıkarılmadan farklılık arz etmektedir. Üst kavram olarak anlaşılan ayrılma kavramının iki veçhesi olduğu, bunlardan ortağın kendi iradesiyle şirketle ilişkisini kesmesi ile iradesi dışında ilişkisinin kesilmesini birbirinden ayırmak gerektiği söylenmelidir. Bu anlamda çıkma, ortağın kendi iradesiyle, çıkarılma ise iradesi olmaksızın gerçekleşmektedir. Anonim şirketlerde ayrılma ile çıkma temelde ortağın kendi iradesiyle şirketle ilişkisinin kesilmesi açısından aynı kavram olarak algılansa da, bu iki kavramın hukuki sebepleri farklıdır. İşte bu nedenle kanımızca ayrılma kavramı bir üst kavram değil, ayrı bir kavram olarak ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar çıkma ile ayrılma şirket ortağının iradesi ile gerçekleşiyorsa da, çıkma şirket sözleşmesinde öngörülen veya kanunen haklı sebeplerle mümkün iken, ayrılma genel kurulda alınan kararlara bağlı olarak kullanılabilmektedir. Kural olarak anonim şirketlerde bir ortağın, şirketten kendi iradesiyle ayrılması, bazı istisnalar dışında payın devri ile gerçekleşmektedir. Bunun dışındaki durumlar ise, özel bazı sebeplere bağlı olarak kanunla tanınmaktadır. Zaten anonim şirkette payı devrederek şirketten ayrılma hâli, bir özellik taşımaz ve ayrı bir müessese olarak ele alınmaz. Çünkü anonim şirkette payın serbestçe devredilmesi esas olup, istisnalar haricinde, bir şirket organı veya pay sahiplerinin izne veya onayına tabi değildir5. 2 DOMANİÇ Hayri; Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I,İstanbul 1988, s.668. 3 FRONING Christoph; Sudhoff, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl age 2005, § 45, Rn.141, VRIES Pieter Paul; Exit Right of Minority Shareholders in a Private Limited Company, De- venter 2010, s.10. 4 ÇELİK Aytekin; Anonim Şirketlerde Ortaklıktan Çıkarılma, Ankara 2012, s.65, POROY Reha/TEKİNALP Ünal/ÇAMOĞLU Ersin; Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11.Bası, İs- tanbul 2009, s.924-925. 5 SEVİ Murat Ali; Anonim Ortaklıkta Payın Devri, 2.Baskı, Ankara 2012, s.49. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 3 Burak ADIGÜZEL SerPK m.24’de öngörülen ayrılma hakkı, önemli nitelikteki bazı genel kurul kararlarına muhalif kalan pay sahiplerine, paylarını âdil bir değer (fair value) üzerinden ortaklığa satma hakkıdır6. Ayrılma hakkı ilk olarak Amerikan Hukukunda mahkeme kararları ile uygulama bulmuş7, zaman içinde gelişerek 1950’li yıllarda yapılan Model Business Cooporation Act8 içine alınmıştır9. Kıta Avrupası’nda ise, ayrılma hakkını ilk düzenleyen ülke İtalya, bu düzenlemeyi o zamanki Krallık Ticaret Kanun’unda ele almış, daha sonra bu düzenleme farklılaşarak sonraki kanunlara ve en son da İtalyan Medeni Kanun’unda 2437. maddeye geçmiştir10. Diğer kıta Avrupa’sı ülkelerinde de zaman içinde çeşitli kanunlarda11 ele alınan ayrılma hakkı, AB hukukunda ise, şirketler hukuku direktifl erinde düzenlenmiştir12. Türk hukuku açısından ise ayrılma hakkı, 6102 sayılı TTK m.202/2’de şirketler topluluğu hâlinde, hâkimiyetin kötüye kullanılması amacıyla alınan genel kurul kararları için ve konumuz olan SerPK m.24 düzenlemesi ile yeni bir müessese olarak öngörülmüştür. 6 GEIS S. George; An Appraisal Puzzle, Northwestern University Law Review, Vol.105, No:4 2011, s.1641-1642, LETSOU V. Peter; Thev Role Of The Appraisal in Coorporate Law, Bos- ton Collage Law Review, Vol:39, 1998, s.1121, ÖZDOĞAN Ayşegül; Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, Sermaye Piyasası Kurulu, Cumhuri- yetin 80.Yılına Armağan, Ankara 2004, s.707, SIEGEL Mary; Back to The Future: Appraisal Rights in The Twenty First Century, Harvard Journal on Legislation, Volume 32, s.79, SÖN- MEZ Ziyaeddin Yusuf; Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ortaklıktan Ayrılma Hakkı, İs- tanbul 2009,s.8. 7 Ayrılma hakkı müessesesinin tarihçesi ABD’de 1900’lü yılların başlarına kadar gitmektedir. GEIS, s.1642, SÖNMEZ, s.9. 8 Bu kanunun ABD açısından yeknesak özelliği, yani tüm ülke için geçerli federal olma özelli- ği yoktur. Aslında taslak kanun olarak anılan MBCA’yı, eyaletler model kanun olarak ele ala- rak kendi düzenlemelerini yapmakta, bu kanunun tamamını veya bazı bölümlerini benimse- mektedirler. Nitekim bugün ABD’de 29 eyalet, iç hukuk düzenlemesini MBCA’yı esas ala- rak düzenlemiş, diğer eyaletler ise farklı düzenlemeler yapmışlardır. Bu konuda bkz. www. corporations.uslegal.com (20.02.2014). 9 Ayrılma hakkının ABD’deki tarihsel gelişimi için bkz. SİEGEL, s.82-93, SÖNMEZ, s.9-19. Ayrılma hakkı pay sahiplerine ilk olarak şirket birleşmeleri açısından tanınmış bir hak olarak ortaya çıkmıştır. GEIS, s.1642. 10 SÖNMEZ, s.18. 11 Alman hukukunda Aktiengesetz (AktG), Umwandlungsgesetz (UmwG), İsviçre hukukun- da Fusiongesetz (FusG) düzenlemeleri pay sahiplerinin şirketten ayrılma hakkına ilişkin hü- kümler içermektedir. 12 AB hukukunda 2.şirketler hukuku direktifinde ilk olarak değinilen ayrılma hakkının, daha sonra 3. ve 6.şirketler hukuku direktifl erinde de yer aldığı görülmektedir. 4 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı Hakkın temel amacı, önemli kararlara bağlı değişiklikler sebebiyle, ortak olduklarından farklı bir duruma dönüşecek şirkette, azınlık pay sahiplerinin ortak olarak kalmak istememelerinin kabul edilmesi ve bir zarara uğramaksızın ilişkinin bitirilmesidir13. Ayrılma hakkı özellikle, şirkete yatırım yapanların, şirkette alınan bu kararlarla ortaya çıkan temel değişikliklerle, yatırımlarının geleceğinin belirsizleşmesini önlemek bakımından onları koruyucu bir nitelik arz etmektedir14. Bununla birlikte ayrılma hakkının başka amaçlarının da olduğu ileri sürülmektedir. Çünkü bazı kararlar için bu hak tanınırken, bazı kararlar için tanınmadığı için, ayrılma hakkının sadece azınlığın korunması hedefi taşıdığı ileri sürülerek amacı açıklanamaz15. Bu açıdan ayrılma hakkı aynı zamanda şirketi elinde tutan pay sahiplerinin ve şirket yöneticilerinin kötü yönetime karşı bir kontrol vasıtasıdır16. Buna göre, çoğunluğun azınlığa karşı korunması, yöneticilerin denetlenmesi17, bireysel veto hakkının tazmin edilmesi18 gibi hususların da ayrılma hakkının amaçladığı unsurlar olduğu belirtilmektedir. Ancak kanımızca bunlar da, sonuç olarak azınlığın koruması amacına bağlanmaktadır. Dolayısıyla asıl amaç dışında, ayrılma hakkının sayılan diğer amaçları, sonuç da asıl amacı yerine getiren tali amaçlar olarak ortaya çıkmaktadır. B.Ayrılma Hakkının Hukuki Niteliği Anonim şirketlerde pay sahibi olmak bazı hakların elde edilmesini sağlamaktadır. Ayrılma hakkı da pay sahibinin bir hakkı olduğuna göre, hukuki nitelik olarak bir pay sahipliği hakkı olmakla birlikte, çeşitli kriterler çerçevesinde, bu hakkın pay sahipliği hakları içinden hangisine tekabül ettiği belirlenebilir. Ayrılma hakkını düzenleyen SerPK m.24’de HAAŞ’ye ortak olan herhangi bir pay sahibinin, kanunun belirlediği şartlarla bu hakkı 13 Benzer yönde, SÖNMEZ, s.23-24, ÖZDOĞAN, s.707. 14 LETSOU, s.1122, ÖZDOĞAN, s.714, SIEGEL, s.97, WERTHEIMER M. Bary; The Pur- pose of The Shareholders’ Appraisal Remedy, Tennessee Law Review,Vol.65, 1997-1998, s.667. 15 KANDA Hideki / LEVMORE Saul; The Appraisal Remedy and the Goals of Corporate Law, UCLA Law Review, Vol. 32, 1985, s.434. 16 KANDA / LEVMORE, s.442-443, LETSOU, s.1133. 17 KANDA / LEVMORE, s.443, LETSOU, s.1134-1135. 18 Bu amaçlara ilişkin olarak ÖZDOĞAN, s.714-719, WERTHEIMER, 666-669. Diğer görüş- ler için bkz. SIEGEL, s.98 vd. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 5 Burak ADIGÜZEL kullanabileceği kabul edilmiştir. Buradan da anlaşılacağı gibi, ayrılma hakkını kullanabilmek için belli bir oranda şirkette paydaş olmaya gerek yoktur19. Dolayısıyla ayrılma hakkı, pay sahibi tarafından şirkete karşı tek tarafl ı bir irade beyanı ile kullanılabilen bireysel bir hak niteliğindedir. Hakkın kullanımı açısından bakıldığında, genel kuruldaki önemli kararlara muhalif kalanlar için tanındığından, hakkı kullanmak bakımından bir pay oranı sahipliği aranmamakla birlikte, genel kurulda alınacak bu tip kararlara muhalif kalınıp ret oyu kullanılmasına rağmen kararın çoğunluk tarafından kabul edilmesiyle, şirkete karşı bu hakkın kullanılması imkânı doğmaktadır. Bu çerçevede de ayrılma hakkının bireysel hak olma niteliği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca ayrılma hakkı vazgeçilmez bir hak niteliğindedir. Zira ayrılma hakkı SerPK m.24 ile tanınmış kanuni nitelikte ve pay sahibinin rızasına bağlı olmadığı için onun iradesiyle de vazgeçemeyeceği bir haktır20. Ayrılma hakkının bireysel ve vazgeçilmez bir hak olma niteliği, bu hakta eşit işlem ilkesinin mutlak olarak uygulanmasına neden olur21. Eşit işlem ilkesinin uygulanması neticesi, şirkette pay sahiplerinden bazılarının bu hakka sahip olması bazılarının olmaması şeklinde bir durum oluşturulamaz. Bunun anlamı, paylar için ayrılma hakkı bakımından imtiyaz sağlanamayacağıdır22. Esasen SerPK m.24’de tanınmış bu hak için, eşitlik ilkesini ihlal etmek mümkün değildir. Payın sağladığı hakkın içeriği ve konusuna göre, kullanılmasıyla birlikte, pay sahibine malvarlığı açısından para ile ölçülebilen bir miktar sağladığından malvarlıksal hak kategorisinde değerlendirilebilir23. Zira ayrılma hakkının kullanılmasıyla, bunu kullanan pay sahibinin payları şirkete geçecek ve bu kişinin şirketten para olarak bir ayrılma akçesi talep etmesi söz konusu olacaktır. 19 Bu hususta; LETSOU, s.1133, TEKİNALP;( POROY/ÇAMOĞLU), s.452. 20 Aynı yönde, SÖNMEZ, s.75. Vazgeçilmez hakların feragat edilmez, aynı zamanda pay sahi- binden alınamaz bir hak olduğu, pay sahiplerinin bu hak üzerinde tasarruf da edemeyeceği kabul edilmektedir. PULAŞLI Hasan; Şirketler Hukuku Şerhi, C.II, Ankara 2011, s.1416. 21 SÖNMEZ, s.76. 22 ÖZDOĞAN, s.721, SÖNMEZ, s.75, 23 SÖNMEZ, s.76. 6 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı C. Ayrılma Hakkında Önemli Kararlar 1. Genel Olarak SerPK m.24, 23.maddede yer alan genel kurulda alınmış önemli kararlara muhalif olan pay sahiplerinin ayrılma hakkını kullanabileceğini kabul etmiştir. Anonim şirketin genel kurulunda alınan bir kararın önemli olup olmadığını tayin, o kararın anonim şirketin geleceğini, dolayısıyla pay sahiplerinin geleceğini ne şekilde etkilediği ile ilgilidir. Yabancı hukuklarda, hangi kararların önemli sayılacağı tartışma konusu olmuştur24. Bu konuda bir görüş, ayrılma hakkının ortaklığın yapısını değiştiren kararlar olması hâlinde geçerli olduğunu öne sürmüştür25. Buna karşın üçüncü kişilerce bu değişikliğin yapılması hâlinde, ayrılma hakkının söz konusu olmayacağı belirtilerek bu hususta genelleme yapılamayacağı iddia edilmiştir26. Bir başka görüş, ayrılma hakkını harekete geçiren muamelenin karakteristik özelliğini esas alarak, şirketteki varlık yapısını veya sermaye borç oranını değiştiren kararlar ile faaliyet konusunu değiştirerek ortakların beklentisini değiştiren kararların önemli karar sayılması gerektiğini iddia etmiş27, ancak bu iddia şirket ortaklarının sadece risklerini bertaraf etmeyi esas aldığı düşüncesiyle kabul edilmemiştir28. Amerikan hukukunda bu temel çerçevesinde yargı içtihatlarında önemli kararlar farklı farklı ortaya çıkmıştır29. Bunlar daha sonra Amerikan eyalet hukuklarına kanunlaştırma olarak yansımıştır. Birleşme ve devralmalar, şirket malvarlığında esaslı değişmeler, şirketin amaçları ve organizasyon yapısındaki değişiklikler öne çıkan önemli karar hâlleri olarak sayılmaktadırlar30. Bu karar türleri ele alındığında, genel kurulun münhasır yetkisine giren kararlar, önemli karar olarak kabul edilebilir. Anonim şirkette genel kurula tanınan yetkiler, bu organın temel konularda karar alan bir organ 24 Bu konudaki görüşler için bkz. LETSOU, s.1124 vd, WERTHEIMER, s.671 vd. 25 KANDA / LEVMORE, s.463-465. 26 WERTHEIMER, s.671. 27 KANDA / LEVMORE, s.464. 28 LETSOU, S.1138-1140. 29 LETSOU, s.1121. 30 MBCA § 13.02. Alman hukuku açısından, FRONING, § 45, Rn.142. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 7 Burak ADIGÜZEL olduğunu göstermektedir31. Bu anlamda temel kararlar aslında önemli kararlar niteliğindedir ve bunların yönetim kurulu tarafından alınması mümkün olamaz. Dolayısıyla genel kurulun devredemeyeceği yetkileri önemli kararlar olarak kabul edilir. Bunun dışında ağırlaştırılmış nisapla alınan kararlar da, önemli karar statüsünde değerlendirilebilir32. Ancak her ağırlaştırılmış nisaba tabi olan kararın önemli karar olarak öngörülmesi mümkün değildir. Esas sözleşmesinin değiştirilmesine yönelik her karar, örneğin sermaye artırımı, önemli karar sayılamaz. TTK m.421/2’de sayılan ve oybirliği gerektiren kararlar ise önemli karar olmakla birlikte, muhalif kalan kişiler oldukça karar alınamayacağına göre, ayrılma hakkına ilişkin bir nitelik taşımazlar. Ayrılma hakkı kanuni bazı sebeplere, yani genel kurul karar türlerine bağlanabileceği gibi, şirket esas sözleşmesine konulacak bir sebep, genel kurul karar türü ile de mümkün kılınabilir. Ancak burada da kanunun veya diğer bir düzenlemenin esas sözleşmeye konulmasına izin verdiği ölçüde, esas sözleşme ile ayrılma hakkı tanınabilir33. Fakat kanımızca ayrılma hakkının kanunen öngörülmüş sebeplerini artıran, onu genişleten veya değiştiren bir esas sözleşme hükmü konamaz. SerPK m.23, önemli karar olarak sayılan halleri saydıktan sonra, “gibi” diyerek, benzeri genel kurul kararların da önemli karar olabileceğini kabul etmiştir. Ancak 23.maddede SPK’nın önemli nitelikteki işlemleri, önemlilik ölçüsü de dâhil olmak üzere belirleme yetkisi olduğu açıklanmıştır. Bu konuda SPK tarafından çıkarılan Seri II-23.1 sayılı tebliğin 5.maddesinde, 23.maddede sayılanlar dışında üç genel kurul kararını daha önemli karar olarak saymış, ayrıca bu kararlara ilişkin olmak üzere tebliğin 5.maddesinde önemlilik kriteri başlığı altında çeşitli kıstaslar getirmiştir. Bu kıstaslar her bir önemli karar türüne ait olmak üzere ayrı ayrı belirlenmiş, bazı önemli karar türlerine ilişkin olmak üzere ise kriter getirilmemiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere, HAAŞ’lerde ayrılma hakkı, ancak SerPK m.23 ve Seri II-23.1 sayılı tebliğde sayılanlardır. SerPK ve SPK’nın tebliğ düzenlemesi haricinde bir husus ayrılma hakkı olarak esas sözleşmeye konulamaz. Konulsa da, geçerli bir nitelik taşımayacaktır. Ancak II-23.1 sayılı tebliğ m.5/2’de, bunların dışında da SPK tarafından bazı şartlar altında bazı 31 POROY ;(TEKİNALP/ÇAMOĞLU), s.300. 32 SÖNMEZ, s.82. 33 SÖNMEZ, s.138. 8 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Ayrılma Hakkı işlemlerin önemli işlem kabul edilebileceği öngörülerek, sınırlı sayı prensibini benimsememiştir. Bunun yanında SerPK m.23 ve Seri II-23.1 sayılı tebliğde sayılan bazı kararların niteliğine bakıldığı zaman genel kurul dışında yönetim kurulu tarafından da alınabilecek niteliktedir. Çünkü sayılanlardan bazıları HAAŞ’ler için yönetim kuruluna yetki ile devredilebilen ya da yönetim kurulunun bizzat yetkili olduğu kararlardır. Ancak bu hâlde dahi alınan karar, önemli karar statüsüne girdiğinden, bu kararların sadece yönetim kurulunda alınması yeterli değildir. Söz konusu kararların genel kurulda onaylanması mecburi hale gelmiştir. Nitekim Seri II-23.1 sayılı tebliğin 7.maddesi de, önemli nitelikteki işlemlerin genel kurul onayına sunulacağından bahsederek bu hususu teyit etmektedir. Ayrılma hakkının mevzuatla sınırlanmasının nedeni bir görüşe göre, her zaman kullanılabilecek olan bir ayrılma hakkı nedeniyle, şirketten büyük miktarda nakit çıkışlarına engel olunmasıdır34. Gerçekten de, geniş bir şekilde tanınmış ayrılma hakkı, şirketin ekonomik durumunu sarsan, hatta ortadan kaldıran bir nitelik kazanır. Bunun yanında ayrılma hakkının her türlü karar için tanınmış olmasının şirketin ortak amaç ve ortak çaba (affectio societatis) unsurlarına aykırılık meydana getireceğini de, gözden kaçırmamak gereklidir. Zira anonim şirket, her şirket gibi bu unsurlar üzerine kurulur. Bir ortağın her türlü genel kurul kararı için muhalif kalarak ayrılma hakkını kullanabileceğini kabul etmek, bahsettiğimiz unsurları her hangi bir zamanda göz ardı edebilecek bir ortağın şirket ortağı olması manasına gelecektir. Dolayısıyla anonim şirketin ortakları bu unsurları benimsememiş olarak şirket ortağı olmaları, şirketin amacını ortadan kaldırmaktadır. 2. Önemli Karar Türleri a) Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Sona Erme aa) Birleşme Birleşme bir veya daha çok ticaret şirketinin malvarlıkları tasfiye edilmeksizin bir ticaret şirketi tarafından devralınmasını, devralınan malvarlığı karşılığında devralan şirketin paylarının devrolunan şirket veya şirketlerin ortakları tarafından belirlenmiş bir değişim oranına göre kendiliğinden iktisap ederek, devralan şirketin ortağı hâline gelmeleridir35. 34 LETSOU, s.1138, ÖZDOĞAN, s.723. 35 TEKİNALP Ünal; Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul 2013, s.609. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2 9 Burak ADIGÜZEL Birleşme TTK m.136’ya göre, ya katılma olarak, ya da yeni bir şirket altında birleşme şeklinde ortaya çıkar. SerPK m.24, birleşmenin türüne ilişkin bir ayrım yapmamıştır. II-23.1 sayılı tebliğde de böyle bir ayrıma yer verilmediğinden, her iki tür birleşmede de ayrılma hakkı kullanılabilir36. Birleşme olarak kabul edilecek olan, sadece TTK m.136’da unsurları belirtilmiş olan yöntemdir. Bunun dışında şirketlerin tüzel kişiliklerini kaybetmeksizin bir işe yönelik iş birliği yapmaları, bir şirketin diğer bir şirketin kontrolünü ele geçirecek şekilde paylarını satın alması veya bir şirketin malvarlığının, diğer bir şirket tarafından tamamen devralınmasıyla devreden şirketin feshe gitmesi şeklindeki usuller, birleşme olarak kabul edilemez37. Bununla birlikte, SPK’nın çıkardığı II-23.2 sayılı Birleşme ve Bölünme Tebliği’nin38 4/(b) maddesinde tarif edilen, birleşme amaçlı ortaklığın39, birleşmesi anında ayrılma hakkı kullanabilecektir. Nitekim bu şirketin tanımında da ayrılma hakkı ayrıca yer almaktadır. TTK m.137’ye göre, sermaye şirketi olan HAAŞ’ler, anonim şirket veya limited şirket olarak bir başka sermaye şirketiyle, kooperatifl e veya devralan kendisi olması şartıyla şahıs şirketleriyle birleşebilirler. II-23.2 sayılı tebliğ’in 2.maddesine göre de, HAAŞ’lerin sermaye şirketleri, devralan şirket olmaları şartıyla şahıs şirketleri ve kooperatifl er ile olan birleşme işlemlerini kapsamaktadır. 36 Buna karşın Alman Hukukunda UmwG § 29’da öngörülen birleşme hâlinde ayrılma hakkı, tür değişmesine neden olan birleşmelerde veya pay senetleri borsada işlem gören bir şirketin, işlem görmeyen bir başka şirket tarafından devralınması hâlinde öngörülmüştür. Aynı türden şirketlerin birleşmesinde kabul edilen ayrılma hakkı ise, sadece pay devri sınırlaması mevcutsa mümkündür. 37 Aynı yönde, SÖNMEZ, s.92. 38 28.12.2013 tarih ve 28865 sayılı RG. 39 Birleşme amaçlı ortaklık; Önceden belirlenmiş bir süre ve yatırım stratejisi doğrultusunda, halka arz sonrası oluşacak sermayesini temsil eden payların en az yarısını halka arz etmek ve sonrasında halka açık olmayan bir ortaklık ile birleşme amacı ile kurulan, bu amacı gerçekleştirmek haricinde herhangi bir faaliyeti olmayan, ana sözleşmesinde ve/veya halka açılma nedeniyle düzenlenen izahnamede belirtilen faaliyetler için halka arzdan elde ettiği gelirin azami yüzde onunu kullanarak bakiye kısmın önceden belirlenmiş süre içerisinde hedefl enen birleşme işleminin gerçekleşmemesi hâlinde kurucular dışındaki ortaklara iade edilmesi amacıyla mevduat, devlet iç borçlanma senedi ve benzeri yatırım araçlarından bir veya birden fazlasına yatırım yapmak suretiyle değerlendirmeyi taahhüt eden ve bu çerçevede gerekli nakit yönetim politikasını halka açılma nedeniyle düzenlenen izahnamede kamuya açıklayan, birleşme işleminin onaylandığı genel kurul toplantısında olumsuz oy kullanan pay sahiplerine ve sona ermesi durumunda kurucular dışındaki tüm pay sahiplerine ait paylara yönelik olarak gönüllü geri alım işlemini izahnamede belirtilen esaslar çerçevesinde gerçekleştirecek olan ve ticaret unvanında birleşme amaçlı ortaklık ibaresi bulunan ortaklıktır. 10 Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 2