HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ BAĞLAMINDA TAM YARGI DAVASINDAKİ USUL VE SÜRELERİN HAKSIZ FİİLDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVASI İLE KARŞILAŞTIRILMASI DOI: 10.21492/inuhfd.239937 Yakup GÖNEN ÖZET Hukuk devleti ilkesinin ve anayasal hükümlerin bir sonucu olarak idare kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. İdareyi, bu zararı tazmine zorlayacak en etkili yol ise tam yargı davalarıdır. Hukuka saygılı devlet anlayışında bireylere, sadece idareye karşı dava açma hakkının tanınmış olması yeterli değildir; aynı zamanda bireylerin bu haklarını en kolay şekilde kullanabilmelerinin de önünün açılması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında da vurgulandığı gibi dava süresinin kısa olması, uygulanan usulün karmaşıklığı nedeniyle dava açma süresinin kaçırılmasını, mahkemeye başvurma hakkının ihlali olarak kabul etmektedir. İdari yargı organlarınca görülen tam yargı davaları ile özel hukuktaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarından süre ve usuller açısından çeşitli farklılıklar öngörülmüştür. Adli yargıda hakkı ihlal edilenler doğrudan tazminat davası açabilirken idari eylemlerden kaynaklanan hak ihlallerinde dava açmadan önce idareye başvuru yapılması zorunlu tutulmuştur. Pratikte idarenin bu başvuruya olumlu cevap verme imkânı olmamasına rağmen idare aleyhine dava açılmasını güçleştiren zorunlu başvurunun haklı bir gerekçesi bulunmamaktadır. Tam yargı davalarında dava açma süresi adli yargıdaki tazminat davalarına oranla çok kısa olarak düzenlenmiştir. Dava açma sürelerinin kısa tutulmasının, iptal davaları için kısmen haklı bir gerekçesi olabilse de konusu parasal bir alacağı içeren idari davalarda idare lehine durum oluşturmanın hukuki ve mantıki dayanaklarının açıkça ortaya konulması gerekir. Çalışmamızda, tam yargı davaları ile özel hukuktaki tazminat davalarını karşılaştırılarak idareye tanınan ayrıcalıkların hak arama özgürlüğüne uygunluğu ele alınacaktır. Anahtar Kelimeler: İdari yargıda süreler, tam yargı davası, adil yargılanma hakkı, zorunlu başvuru yolu, ön karar. A COMPARISON OF PROSEDURE AND TERM OF LITIGATIONS IN FULL REMEDY ACTIONS WITH ACTION FOR DAMAGES THAT ARISE FROM TORTIOUS ACTS FROM THE PERSPECTIVE OF RIGHT TO LEGAL REMEDIES ABSTRACT The administration is liable for compensating the loss stemming from its procedure and actions as a consequence of the principles of the state of law and the constitutional  Yrd. Doç. Dr., Ondokuz Mayıs Üniversitesi Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, ([email protected]) İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 451 Yakup GÖNEN provisions. The most effective way, in this regard, is to compel the administration to compensate the loss in the full remedy actions. In the law-abiding rule of state, it is not adequate to give the individuals the right to file an action against the administration; facilitating the use of such rights by the individuals is also a requirement. As stressed out in the judicial precedents of the European Court of Human Rights, missing out the term of litigation because of the short term of actions and the complexity of the procedure established is considered as the violation of the right to litigate. There are differences between full remedy actions and actions for damages caused by tortious acts in civil law in terms of times and procedures. Although, people whose rights are violated can directly open the case, it is mandatory to apply to the administration for violaiton of the rights caused by administrative actions. In spite of the fact that, in practice, administration does not compensate the damages, there is no valid ground for the mandatory application which makes difficult to open the case. Terms of litigations in full remedy actions are very short according to actions for damages in civil law. It is may be logical to regulate short terms of litigations for actions for annulment, however, it is necessary to explain legal and logical reasons for the regulation for benefit of administration in administrative cases about monetary claims. In our study, full remedy actions and actions for damages in civil law will be compared, and privileges of administration will be examined according to suitability for right to legal remedies. Keywords: Terms in the administrative procedure, full remedy action, right to a fair trial, mandatory remedy, preliminary ruling. GİRİŞ Hak kavramı, hukuk biliminin konusunu oluşturması bakımından, üzerinde en çok tartışılan konuların başında gelmektedir. Niteliği üzerinde doktrinde farklı görüşler olmakla birlikte1 hak kavramını en yalın hali ile kişilerin, hukuk düzeni tarafından tanınan ve korunan menfaati olarak tanımlamak mümkündür2. Bu tanıma göre bir menfaatin hak olarak kabul edilmesinin en önemli sonucu, söz konusu menfaatin hukuk düzeni tarafından koruma altına alınmış olmasıdır. Bir menfaatin hukuk düzeni tarafından koruma altına alınmış olmasının en önemli sonucu ise, hakkın ihlal edilmesi durumunda, hak sahibi kişinin bu ihlale karşı yargı organı önünde dava açabilme hakkının bulunmasıdır. Dava açma hakkı, şüphesiz ki hakkı ihlal edilen kişilerin, haklarına yeniden kavuşabilmelerinin en etkili yoludur. 1982 Anayasası, “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36’ncı 1 Hak kavramına ilişkin tartışmalar için Bkz. Halil KALABALIK, İnsan Hakları Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2013, s. 27-31. 2 Kemal GÖZLER, Hukuka Giriş, 10. Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2013, s. 396.; Hak-özgürlük kavramları arasındaki ilişki için bkz. İbrahim KABOĞLU, Kolektif Özgürlükler, DÜHF Yayınları, Diyarbakır, 1989, s. 15-17; İbrahim KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku 1 İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, Yenilenmiş 7. Baskı, İmge Kitabevi, Ankara, 2013, s. 13-14. 452 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Tam Yargı Davasındaki Usul ve Sürelerin Haksız Fiilden Kaynaklanan Tazminat Davası İle Karşılaştırılması maddesinde “(h)erkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” diyerek kişilerin dava açma haklarını anayasal güvence altına almıştır. Bir hukuk devletinde sadece kişilerin sebep olduğu hak ihlalleri değil, aynı zamanda kamu gücü kullanma yetkisine sahip bulunan ve bundan dolayı kişilerin haklarını ihlal etme olasılığı daha yüksek olan idarenin sebep olduğu hak ihlallerine karşı da dava açma hakkının tanınması gerekir3. Yani bir hukuk devletinde idare, sebep olduğu hak ihlalleri bakımından ayrıcalıklı bir konumda olmamalıdır. 1982 Anayasası 125’inci maddesinin birinci fıkrası, bu durumu göz önünde bulundurarak idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirtmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise idarenin kendi eylem ve işlemleriyle sebep olduğu zararı ödemekle yükümlü olduğunu ifade etmiştir. 1982 Anayasası’nın bu hükümleri dikkate alındığında, hukuk devleti ilkesinin temel bir gereği olarak4, idarenin kişilerin haklarını ihlal etmesi durumunda mali sorumluluğunun ortaya çıkacağı açıktır. Bilindiği üzere, Türk hukuk sisteminde idarenin eylem ve işlemleri üzerindeki yargı denetimi “iptal” ve “tam yargı” olmak üzere iki çeşit dava aracılığı ile yapılmaktadır. İptal davaları, bir idari işlemle “menfaatleri” ihlal edilen kişilerin bu işlemin hukuka uygunluğunun yargı organları tarafından denetlenmesini talep ettiği davalardır. Tam yargı davaları ise idarenin yapmış olduğu idari işlem veya eylemle “hakları” ihlal edilen kişilerce açılan ve hakkın ihlal edilen kısmının idare tarafından tazmin edilmesini sağlayan davalardır. Çalışmada, gerek idari işlem gerekse idari eylem neticesinde idarenin sebep olduğu “hak” ihlallerinde, idari yargıda açılan davalarda, süreye ilişkin uygulanacak hükümlerin hak arama özgürlüğü çerçevesinde incelemesi yapılacaktır. İçeriği açısından, tam yargı davalarına benzerliği nedeniyle, konusu parasal alacak olan iptal davaları da, kısmen, bu çalışmanın ilgi alanına girmektedir. Örneğin, idarenin bireyden alacağını özel hukuk hükümleri 3 Bir çalışmada da belirtildiği gibi, günümüzde, “temel hak ve özgürlüklerin kendisine karşı korunması gereken organ, geçmişte olduğu gibi, günümüzde de yürütme organı olmayı sürdürmektedir”. Bu tespit ve bunun nedenleri için bkz. Bülent ALGAN, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Seçkin Yayınları, Ankara, 2007, s. 113-114. 4 Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 10. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara, 2013, s. 368.; Bahtiyar AKYILMAZ, Murat SEZGİNER, Cemil KAYA, Türk İdare Hukuku, 6. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 154 vd. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 453 Yakup GÖNEN çerçevesinde on yıllık zaman aşımı süresi içinde talep etmesi mümkün iken; bireylerin eksik ödenen maaş, harcırah vb. işlemeleri karşısında idareden olan alacağı için iptal davasını altmış gün içinde açmak zorunda olması ne adil yargılanma hakkı ile ne de hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaktadır. Bunula birlikte, çalışmaya bir sınırlama getirebilme adına, iptal davalarına ilişkin süreler kapsam dışında tutulmuştur. Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar göz önünde tutulacak olursa hem 1982 Anayasası’nda hem de 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda (çalışmanın bundan sonraki kısmında İYUK olarak ifade edilecektir) yer alan hükümlere göre idarenin sebep olduğu hak ihlallerinden dolayı sorumluluğunun olduğu açıktır. Kişilere Anayasa ve kanunlarla bu şekilde bir hukuki koruma sağlanması, şüphesiz ki son derece önemlidir. Bununla birlikte gerek söz konusu düzenlemelerin içeriğinde, gerekse yargısal içtihatlarla ortaya konan uygulamada önemli sorunlar göze çarpmaktadır. Çalışmada idari eylemden kaynaklanan tam yargı davaları ile özel hukuktaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarının karşılaştırması yapılarak, tam yargı davalarındaki usulün hak ihlaline sebep olup olmadığı incelenecektir. Bu bağlamda iki farklı husus üzerinde durulacaktır. Birinci husus, İYUK’un 13’üncü maddesinde düzenlenen idari eylemden kaynaklanan hak ihlallerinde dava açmadan önce idareye başvuru yapmanın zorunluluğudur. Özel hukukta karşılığı olmayan bu uygulamanın dava açma hakkını ihlal edip etmediği incelenecektir. Özel hukuktaki tazminat davaları ile farklılık arz eden ikinci husus ise dava açma sürelerine ilişkindir. İYUK’un 13’üncü maddesinde hakkı ihlal edilen kişinin idareye başvurma süresi ve dava açma süresinin, özel hukuktaki tazminat davalarının tabi olduğu süreden daha kısa olmasının yanında bu sürelerin farklı hukuki niteliklere sahip bulunduğu kabul edilmektedir. Adil yargılanma hakkı çerçevesinden, idari dava sürelerinin hukuki niteliği ve kısalığı üzerinde değerlendirmeler yapılacaktır. I. SORUNUN TAKDİMİ Temel hak ve özgürlüklerin gerçekleşmesinde en etkili yöntemlerden birisi bu hakların yargısal yolla talep edilebilmesidir. Temel hakların en büyük ihlal edicisinin “idare organı” olduğu göz önüne alındığında idarenin denetim yolunun da yargı denetimi olduğu bir gerçekliktir. Bu durumda tüm temel hak ve özgürlüklerin güvencesi olan 454 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Tam Yargı Davasındaki Usul ve Sürelerin Haksız Fiilden Kaynaklanan Tazminat Davası İle Karşılaştırılması “hak arama özgürlüğü” bu hakların başında gelmektedir 5 . Dava açabilmenin temel koşullarından birisi de dava açma süresinin kaçırılmamış olmasıdır. Dava süresinin kısa tutulması gibi hak arama özgürlüğünün kullanımını sınırlayacak her türlü girişim etkili bir yargısal denetimin yapılamamasına yol açacaktır6. Hukuk devletinde bireylere, sadece idareye karşı dava açma hakkının tanınmış olması yeterli değildir, bunun için yeterli ve ölçülü bir dava açma süresinin tanıması; bireylerin bu haklarını en kolay şekilde kullanabilmelerinin önünün açılması şarttır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dava süresinin kısa olması, uygulanan usulün karmaşıklığı ve açık olmaması nedeniyle anlaşılamamasını mahkemeye başvurma hakkının ihlali olarak görmektedir7. Hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olarak, idare kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Kanun ve içtihatlarla öngörülenler dışında, idari işlem ve eylemlerin sebep olduğu hak ihlallerine karşı ilgililerin idari yargı organları önünde tam yargı davası açılabileceği İYUK tarafından hüküm altına alınmıştır. İdari eylemden kaynaklanan tam yargı davaları, özü itibariyle özel hukuktaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarına benzemektedir. Bu bakımdan her iki dava türünün karşılaştırılarak, tam yargı davaları ile idare lehine ayrıcalıklı bir durumun olup olmadığının tespit edilmesi önemlidir. Tam yargı davalarının, kişinin hakkına kavuşmasını sağlayıp sağlamadığını daha iyi tespit edebilmek için, benzer durumlar için özel hukukta ne gibi düzenlemelere yer verildiğini de incelememiz gerekmektedir. Tam yargı davaları, özünde, idarenin sebep olduğu bir hak ihlali neticesinde, hakkı ihlal edilen kişiler tarafından idare aleyhine açılan davalardır. Davanın esasına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla8, tam yargı davaları, özel hukuktaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat 5 Yahya Kazım ZABUNOĞLU, “İdari Yargıda Dava Açma Süresi (2575 Sayılı İYUK’nun 10. Ve 11. Maddeleri Açısından Bir İnceleme), I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1-4 Mayıs 1990: Birinci Kitap - İdari Yargı, Danıştay Matbaası, Ankara, 1991, s. 189. 6 ZABUNOĞLU, a.g.m., s. 191. 7 Sibel İNCEOĞLU, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, Beta Kitabevi, 1. Baskı, İstanbul, 2002, s. 132. 8 Burada maksadımız tam yargı davalarında yargılama usulü ile adli yargıdaki tazminat taleplerine ilişkin hükümler arasındaki farklılıkları ortaya koymaktır. Tam yargı davasının özünü ve esasını oluşturan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk gibi hususları bu tartışmanın dışında tutulmuştur. İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 455 Yakup GÖNEN davalarına benzemektedir. Her iki dava türünde de hukuka aykırı bir şekilde hak ihlali nedeniyle hakkı ihlal edilen kişiler dava açmaktadır. İki dava türü arasındaki bu benzerliğe rağmen, tam yargı davaları ile haksız fiilden kaynaklanan tazminat davaları arasında yargılama usulü, dava açma süresi gibi birçok farklı nokta yer almaktadır. Biz de çalışmanın bu bölümünde iki dava arasındaki bu farklılıkların hak ihlallerine neden olup olmadığını incelemeye çalışacağız. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49’uncu maddesine göre “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Borçlar Kanunu’ndaki bu düzenlemeye göre bir fiilin haksız fiil olabilmesi için kusur, hukuka aykırı bir fiil ve zarar olmalı, ayrıca bu zararla fiil arasında da illiyet bağının olması gerekmektedir9. Aynı koşullar, “sosyal risk” halinde illiyet bağının aranmaması ve kusursuz sorumlulukta kusur aranmaması hariç, tam yargı davaları için de geçerlidir denilebilir. Tam yargı davası açılabilmesi için idareye ait bir davranış, ortada somut bir zarar ve zarar ile idari davranış arasında illiyet bağının olması gerekmektedir10. Bu durumda sorulması gereken soru şudur: Özel hukuka tabi bir ilişkiden kaynaklanan hak ihlalleri ile idari faaliyetlerden doğan hak ihlallerinin farklı yargılama usullerine tabi olması idare lehine (dolayısı ile hakkı ihlal edilen kişi aleyhine) bir durumun ortaya çıkmasına sebep olmakta mıdır? Doktrinde bazı yazarlar hukuk devletini gerçekleştirebilmek için idarenin genel mahkemelerin dışında ayrı bir yargı kolu tarafından denetlenmesinin şart olduğunu ifade ederken, bazı yazarlar bu görüşün tam tersini savunarak, idarenin genel mahkemelerin dışında özel bir yargı organı tarafından denetlenmesinin hukuk devletinin ihlal edilmesi anlamına geleceğini ifade etmişlerdir 11 . Bize göre, idarenin genel 9 Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012, s. 516. 10 İfade etmek gerekir ki, idare hukukunda, idare sadece kusurlu hareketlerinden dolayı sorumlu değildir. “Kamu külfetleri karşısında fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi” gibi bazı durumlarda idare, hiçbir kusuru olmasa dahi tam yargı davası neticesinde tazminat ödemeye mahkûm edilebilmektedir. Bununla birlikte idare kural olarak kusurlu sorumluluk esasları çerçevesinde sorumludur. Eğer idarenin kusurlu bir davranışından dolayı sorumluluğuna gidilebiliyorsa, kusursuz sorumluluk ilkeleri dikkate alınmaz. 11 GÖZLER, a.g.e., s. 97. DICEY’e göre, Fransa’da olduğu gibi devlet yetkililerinin farklı bir hukuk dizenine tabi kılınması, hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir. Ancak HAYEK, hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi için mutlaka yargı birliği sisteminin kabul edilmiş olması gerektiğini savunmaz. HAYEK’e göre idari işlemlerin ayrı bir yargı organı tarafından 456 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Tam Yargı Davasındaki Usul ve Sürelerin Haksız Fiilden Kaynaklanan Tazminat Davası İle Karşılaştırılması mahkemelerin dışında özel bir yargı kolunca veya genel mahkemelerce denetlenmesi, başlı başına hukuk devletinin ihlali anlamına gelmemektedir. Her iki sistemi de başarı ile uygulayan ülkeler mevcuttur. Ancak, idarenin özel mahkemelerce yargısal denetiminin yapılacağını düzenleyerek, bu yargı kolu aracılığı ile idareye bazı ayrıcalıklar tanınıyorsa, o zaman şüphesiz ki hukuk devletinin ve idari yargının amacından sapılmış olacaktır. İdari yargı rejiminde, idari yargının temel işlevi “idareye yardımcı olma” veya “idarenin yargısı olma” değil aksine idarenin hukuka bağlı kalmasını sağlamaktır12. İdari yargı organlarınca görülen tam yargı davalarına için, özel hukuktaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarından farklı süre ve usuller öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, idari eylemlerden kaynaklanan hak ihlallerinde dava açmadan önce idareye zorunlu başvurunun yapılması, ikincisi de tam yargı davalarının açılma süresinin kısa tutulmasıdır. Tam yargı davaları ile özel hukuktaki tazminat davalarını karşılaştırarak, İYUK’ta yer alan düzenleme ile idareye, özel hukuktaki düzenlemenin dışında ayrıcalıklar tanınmasının haklı bir nedeni bulunup bulunmadığının ve bu durumun, hak arama özgürlüğü ile uyuşup uyuşmadığının incelenmesinde fayda bulunmaktadır. II. USULE İLİŞKİN FARKLAR: ÖN KARAR / SULH YOLUNA BAŞVURMA ZORUNLULUĞU İYUK’un 13’üncü maddesine göre, idari bir eylemden doğan hak ihlallerine karşı idari yargı organları önünde tam yargı davası açabilmek için, hakkı ihlal edilen kişinin öncelikle ilgili idareye başvurarak ihlal edilen hakkının yerine getirilmesini istemesi gerekmektedir. İlgili kişi, ancak bu talebin idare tarafından kısmen veya tamamen reddedilmesi halinde veya altmış gün içerisinde cevap vermemesi durumunda idari yargıda tam yargı davası açabilmektedir. İdari eylemden kaynaklanan hak ihlallerinde tam yargı davası açmadan önce idareye başvurmaya ve cevabının alınmasına “ön karar” denilmektedir. Ön karar alınmaksızın tam yargı davası açılması durumunda ise, idari yargı organları “idari mercii tecavüzü”13 kararı vererek, dava dosyasını ilgili idareye göndermektedir. denetlenmesi, hukuk devleti ilkesi bakımından herhangi bir ihlal doğurmaz. Ayrıntılı bilgi için bkz: Zühtü ARSLAN, Anayasa Teorisi, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2008, s. 23. 12 Turan YILDIRIM, Melikşah YASİN, Nur KAMAN, H. Eyüp ÖZDEMİR, Gül ÜSTÜN, Özge OKAY TEKİNSOY, İdare Hukuku, XII Levha Yayıncılık, İstanbul, 2015, s. 703. 13 “Danıştay Kanunu’nun 72 nci maddesine göre, idari eylemden hakları ihlal edilmiş olanların, idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde beş yıl içinde, ilgili idareye İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 457 Yakup GÖNEN Özel hukuktaki tazminat davalarında ve idari işlemden kaynaklanan hak ihlallerine karşı açılacak tam yargı davalarında aranmayan bu şartın, idari eylemden kaynaklana hak ihlallerinde aranması acaba hak arama hürriyetinin kullanılmasını kısıtlayıcı bir düzenleme midir? Bu soruya cevap verebilmek için ön karar kurumunun neden ortaya çıktığını ve günümüzde bu kuruma ihtiyaç olup olmadığının tespitini yapmak gerekmektedir. Öncelikle ifade etmemiz gerekir ki özel hukukta, dava şartı olarak ön kabul kurumuna benzer bir kurum söz konusu değildir14. Yani haksız bir fiille hakkı ihlal edilen kişi, hakkını ihlal eden kişiye hakkını yerine getirmesini talep etme şartı olmaksızın doğrudan yargı organları önünde tazminat davası açma hakkına sahiptir. Ancak hak ihlalinin idari bir eylem aracılığı ile gerçekleştirilmesi durumunda, özel hukukta bulunmayan ön karar şartı dava açmadan önce yerine getirilmesi gereken bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır15. Yine aynı şekilde hak ihlaline idarenin bir eylemi değil de işlemi sebep olmuşsa (kanunda düzenlenmek şartıyla bazı istisnalar dışında), ön karar şartı aranmaksızın dava açılabilmektedir. Özel hukuktaki tazminat davalarında ve idari işlemlerden kaynaklanan hak ihlallerinde aranmayan ön kabul şartı neden idari eylemden kaynaklanan hak ihlallerinde aranmaktadır? Ön karar şartının dava açma hakkını, dolayısıyla hak arama hürriyetini sınırlayıcı bir kurum olup olmadığını anlamak için öncelikle bu sorunun cevaplanması gerekmektedir. Tam yargı davası açmadan önce ön karar alma mecburiyeti, Fransız idare hukuku geleneğinin bir ürünüdür. KAPLAN’ın aktardığına göre “Fransa’da 1889 yılına kadar, ilgilinin talebi üzerine idarece verilen karar adeta ilk derece mahkemesince verilen bir karar olarak kabul ediliyordu ve söz konusu karara karşı yargı yerine yapılan başvuru da adeta bir temyiz başvurusu olarak değerlendiriliyordu. Conseil d’Etat’ın ‘bakan-yargıç’ teorisini terk edip kendisini ilk ve son derece yargı yeri olarak görmeye başlamasıyla birlikte, söz konusu karar da hukuksal başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeden doğrudan doğruya Danıştay’da dava açmaları halinde, bu hususun idari merci tecavüzü sayılarak…” DİBK, 15.3.1979, E. 1971/9, K. 1979/7. Kazancı Bilgi Bankası (www.kazanci.com). 14 “Özel hukuk alanında kural olarak hukuki uyuşmazlıklarda dava açmak için ön karar alınması şartı bulunmamaktadır.” Halit UYANIK, “Türk İdare Hukukunda Zımni Red ve Zımni Kabul Müesseseleri Üzerine Değerlendirmeler”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. LXXII, Sa. 1, 2014, s. 674. 15 İdarenin özel hukuka tabi faaliyetlerinde veya “fiili yol” olarak kabul edilen hallerde, ön karar şartı aranmaksızın, adli yargıda idareye karşı tazminat davası açılabilmektedir. 458 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Tam Yargı Davasındaki Usul ve Sürelerin Haksız Fiilden Kaynaklanan Tazminat Davası İle Karşılaştırılması kimlik değiştirmiş ve yargısal değil fakat idari bir karar olarak değerlendirilmeye başlanmıştır. Ancak, Conseil d’Etat yine de bunu gerekli bir şart olarak aramaya devam etmiştir. Zira Conseil d’Etat’a göre, ilk ve son derece mahkemesi olarak kendisine yapılan başvuruların bir idari karara yöneltilmiş olması zorunluydu. Conseil d’Etat’ı böyle düşünmeye iten nedenler arasında davacının tazminat talebine hak vermek için, öncelikle İdarenin bu talebi reddeden kararının iptaline karar verilmesi ve böylece yargısal kararın sağlam bir hukuksal temele dayandırılması gerektiği düşüncesi etkili olmuştur.”16 KAPLAN’ın bu açıklamaları ışığında ön karar kurumunun temelinde, Fransa’da idari rejimin doğuşunda olduğu gibi o dönemin siyasal ve tarihi sebeplerin yattığı17 anlaşılmaktadır. Zamanla şartlar değişmesine rağmen Fransız Danıştay’ı Conseil d’Etat bu geleneğini devam ettirmiş ve ön karar kurumu günümüze kadar gelmiştir. Fransa’da ön karar kurumunun hukukiliği ve gerekliliği günümüzde hala hukukçular arasında tartışılmaya devam etmektedir18. Ön karar kurumun Türk hukuk sistemine girişi ise 24.12.1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanunu ile olmuştur. Bu tarihten önce yürürlükte olan 21.12.1938 tarih ve 3546 sayılı Devlet Şûrası Kanunu döneminde idari eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarının “icraya ıttıla” tarihinden itibaren doksan gün içerisinde açılması gerekiyordu. Bu kanun döneminde açılacak olan tazminat davaları için doksan günlük dava açma süresinin kısa olması, birçok hak kaybına sebep olduğu için 521 sayılı Danıştay Kanunu’nda konuya ilişkin farklı bir düzenlemeye gidilerek ön karar kurumu kabul edilmiştir19. 16 Gülsel KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 395-396. 17 YILDIRIM-YASİN ve diğerleri, a.g.e., s. 695. 18 Ön karar kurumuna ilişkin Fransız doktrinindeki lehe ve aleyhe olan görüşler için bkz: KAPLAN, a.g.e., s. 395-399.; Tam yargı davalarında zorunlu başvuru yolunun terkedilmesi gerektiği yönündeki görüşler için bkz. YILDIRIM-YASİN ve diğerleri, a.g.e., s. 843. 19 Nitekim 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 72’nci maddesinin madde gerekçesinde bu durum şu şekilde ifade edilmiştir: Yürürlükteki hükümler gereğince zararı mucibolan bir eylemin öğrenildiği tarihten itibaren 90 gün içinde tazminat davası açılması icabeylemektedir. Bu kabil eylemler, hususi hukukun haksız fiillerine benzemektedir.Bu itibarla, bu fiillerde uygulanan zamanaşımına kıyasen ferdin idari eylemi öğrendiği tarihten itibaren bir sene içinde ilk önce idareye başvurarak hakkını yerine getirmesini istemesi ve bu talebi kısmen veya tamamen reddedildiği takdirde doksan gün içinde tazminat davası açması lazım geldiği 72’nci maddede açıklanmıştır. Bu usul, idari dava açmak için idari bir kararın bulunması yolunda İdare İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 459 Yakup GÖNEN Ön karar kurumunun kabul edilmesinin arkasında iki sebebin yattığı söylenebilir. Bunlardan birincisi idare hukukunda benimsenen idari işlem olmadıkça idari yargıda dava açılamayacağı kuralıdır 20 . Ön karar kurumunun getirilmiş olmasının arkasında yatan ikinci sebep ise idare ile zarara uğrayan kişinin anlaşması ve dava olasılığının tümüyle ortadan kalkmasıdır21. Nitekim her iki sebepte 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 72’nci maddesinin gerekçesinde açıkça ifade edilmiştir. Fransız İdare Hukukunda kabul edilen bir ilkeye göre ister açık ister zımni olsun, idari dava açmak için mutlaka bir idari karara ihtiyaç vardır22. Bu yaklaşıma göre idarenin vermiş olduğu bir karar olmaksızın idari yargıda idare aleyhine dava açılması mümkün değildir. Bu ilkeye göre ön karar, idareye karşı dava açma yolunda tüketilmesi gereken zorunlu bir yoldur. Çünkü idare, bir eylemle bir kişinin hakkını ihlal etmiş olsa bile, kişi idareden bu hakkını talep etmedikçe ortada idarenin bu zararı ödeyip ödemeyeceğine ilişkin bir karar olmadığından, daha doğrusu ortada idarenin iradesi olmadığından, idare aleyhine idari yargıda tazminat davası açılamaz. Hakkı ihlal edilen kişi, ancak idareye başvurup, idarenin zımni veya sarih, hakkını kısmen veya tamamen ödemeyeceği yönünde vermiş olduğu bir karardan sonra idare aleyhine dava açabilecektir. Ön karar başvurusu bir çeşit uyuşmazlık doğuran bir işlem olarak kabul edilmektedir 23 . Bu açıdan bakıldığında idari eylemin, başlı başına uyuşmazlık çıkaran bir faaliyet olmadığını kabul etmek gerekmektedir. Uyuşmazlık, idarenin yapmış olduğu eylemden değil, eylem dolayısıyla Hukuku’nda genel olarak kabul olunan esasa da uygun düşmektedir. Öte yandan idarenin tazminat isteğini yerine getirmesi de varit olup bu takdirde davaya mahal kalmamış olacaktır. Aynı zamanda dava açılması için ferde, doksan güne nispetle daha uzun bir süre verilmiş olmaktadır. Ancak idari muamelelerin bir an önce sonuca bağlanması zarureti dolayısıyla, bu konuda, hususi hukuktan farklı olarak beş yıllık zamanaşımı kabul edilmiştir.” nakleden: Celal KARAVELİOĞLU, İdari Yargılama Usulü Kanunu, 3. Baskı, Top–Kar Matbaacılık, 1997, s. 333. 2577 sayılı İYUK’un 13’üncü maddesi ile 521 sayılı Danıştay Kanunu’nun 72’nci maddesinin içeriği aynıdır. Sadece Danıştay Kanunu’nda 90 gün olarak düzenlenen dava açma süresi İYUK’ta altmış gün olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan Danıştay Kanunu’nun 72’nci maddesinin gerekçesinin günümüz için de geçerliliğini koruduğu söylenebilir. 20 Burak ÖZTÜRK, Hak Arama Özgürlüğü Çerçevesinde Zorunlu İdari itiraz, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s. 19. 21 KAPLAN, a.g.e., s. 393. 22 ÖZTÜRK, a.g.e., s. 19. 23 Yasin SEZER; Hüseyin BİLGİN, “Danıştay Kararlarında İdari Başvurular”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. LVII, Sa. 4, s. 355. 460 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016