6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Ortaklık Pay Devrine … 3351 H6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NUN ANONİM ORTAKLIK PAY DEVRİNE GETİRDİĞİ SINIRLAMALAR * Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN I. GİRİŞ Anonim ortaklıkta kural, payın serbestçe devredilebilirliği ilkesidir. Bu ilke, anonim ortaklığın bir sermaye ortaklığı olarak benimsenmesinin (TTK m. 124.2) önemli sonuçlarından biridir. Sermaye ortaklıklarında önem arz eden, ortaklığa getirilen sermayedir, zira ortaklık sermayesi, ortaklıktan alacaklı olanların tek güvencesi olup; miktarı ve taahhüt edilen sermaye payının ifa edilmesi önemlidir. Buna karşılık, kuruluşta ortaklıktaki pay sahiplerinin ve pay devri ile eski pay sahibinin yerine payını satın alarak geçecek kişinin/kişilerin kural olarak kişiliği, kim olduğu önemli değildir1. Payın serbestçe devredilebilirliği ilkesinin uygulanmasında; payın, çıplak veya senede bağlanmış olmasının bir rolü bulunmamaktadır. Bu ilke, çıplak paylarda, pay senede bağlanmışsa pay senetlerinde ve ilmuhaber çıkarılmışsa ilmuhaberlerde aynen geçerlidir2. İlkenin uygulamada işlevini görmesi açısından çıplak payın, pay senede bağlanmışsa pay senedinin veya ilmuhaberin kanunun aradığı şekilde devredilmesi3 yeterlidir. H Hakem incelemesinden geçmiştir. * Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, [email protected]. 1 Bahtiyar, Mehmet; Ortaklıklar Hukuku, Yeni TTK’ya Göre Yazılmış Güncellenmiş 8. Bası, Beta Basım Yayım ve Dağıtım A.Ş., İstanbul 2012, s. 258, 259. 2 Tekinalp, Ünal; Anonim Ortaklıkta Yeni Bağlam Sisteminin Esasları Pay Defteri Hukuku İle, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s. 2. 3 Anonim ortaklıkta payın devren kazanılmasında şekil ve aşamaları için ayrıntılı bilgi için bkz. Taşdelen, Nihat; Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Sıfatının Kazanılması, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2005, s. 114 vd.; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 243 vd. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 3351-3387 (Basım Yılı: 2015) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan 3352 Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN Payın serbestçe devredilebilirliği ilkesi, mutlak bir ilke değildir. Ortak- lığın, pay sahiplerinin, ortaklıkla ilgisi olan üçüncü kişilerin çıkarlarının korunması ve gözetilmesinin hedeflendiği hallerde, istenmeyen kişilerin ortak olmalarını engellemek için gerek Türk Ticaret Kanunu’nda gerekse özel kanunlarda istisnalar öngörülmüştür. Bu kanuni yasak ve sınırlamaların yanında, emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla, ortaklık esas sözleş- mesiyle bağlam gibi payın devrine dair sınırlama getirilmesi mümkün kılın- mıştır (TTK m. 492-495). Bununla birlikte ortaklığa, pay sahiplerine ve üçüncü kişilere karşı dermeyanı mümkün bu kanuni ve sözleşmesel istisna- ların dışında, borçlar hukukuna özgü sözleşmelerle, sadece ortaklıkla pay sahipleri veya pay sahipleri arasında geçerli olan sınırlamalar da getirilebilir. Bu çalışmada sadece TTK’da düzenlenen kanuni sınırlamalar üzerinde durulacaktır. Bu sınırlamaları incelemeye başlamadan önce, bir hususa değinmekte yarar görüyoruz. Anonim ortaklığın kuruluşundan önce pay taahhüdünün devri (m. 352) ile ortaklığın ve sermaye artırımının tescilinden önce çıkarılan ve geçersiz kabul edilen pay senetlerinin devrindeki geçer- sizlik (m. 486.1), aslında, gerçek anlamda payın devrine ilişkin bir sınırlama değildir. Zira bu aşamalarda henüz pay oluşmadığından, ne paydan ne de geçerli bir pay senedinden bahsedilebilir. Ancak her iki halde de, ortaklığın tescille varlık kazanmasından sonraki hak ve varsa borçların devri hedef- lendiğinden, bunların payların devrine ilişkin sınırlamalar kapsamında ele alınmasında yarar vardır. Ayrıca bu çalışmada konunun başlığından da anlaşılacağı üzere, sadece 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki sınırlamalar incelenecektir. Anonim ortaklığın pay devrine dair başka kanunlar kapsamında da sınırlamalar söz konusudur. Bu bağlamda Borçlar Kanunu’ndaki muvazaa (m. 19), SerPK.’- daki sermaye piyasası kurumları için getirilen sınırlamalar (m. 34 vd.), 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’ndaki (m.18), 3984 sayılı Radyo ve Televizyon- ların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanunu’ndaki4 (m. 29), 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’ndaki5 (m. 9,10), 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’ndaki6 (m. 7), 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının 4 Bkz. 20.4.1994 tarih ve 21911 sayılı RG. 5 Bkz. 14.06.2007 tarih ve 26552 sayılı RG. 6 Bkz. 13.12.1994 tarih ve 22140 sayılı RG. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Ortaklık Pay Devrine … 3353 Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’daki7 (m. 7), 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’ndaki8 (m. 11/4), 4628 sayılı Enerji piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’daki9 (m. 6), 4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’ndaki10 (m. 8,13) pay devrine getirilen sınırlamalar zikredilebilir11. Bunlar ve Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen sözleşmesel sınırlamalar bu çalışmanın dışında bıra- kılmıştır. II. 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU’NDAKİ SINIRLAMALAR A. Genel Olarak 6012 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun getirdiği sınırlamalara bakıldı- ğında, bu Kanun’un 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanun’undaki bazı sınırla- maları bünyesine almadığı görülmektedir. Anonim ortaklıkta pay devirleri bakımından bir sınırlama mahiyetinde olan ve payların halka arzı halinde, payları satılacak ortaklığın konusu, süresi, kurucu ve idarecilerin kimlikleri, ayın sermaye durumunu, kuruluşta devralınan ayın ve hakların nevi, miktar ve bedelleri ile kuruculara ve idarecilere temin edilen özel haklar konusunda bilgilenmesini sağlamak ve sermaye sahiplerini korumak amacıyla12 kanuna karşı hileyi önlemek için getirilen13 “Halka Müracaat” başlıklı “Ani olarak kurulan anonim ortaklığın pay sahipleri, ortaklığın tescilinden sonra beş yıl içinde halka müracaat suretiyle paylarını elden çıkarmak isterlerse 281, 282, 283 ve 284’üncü 7 Bkz. 27.11.1994 tarih ve 22124 sayılı RG. 8 Bkz. 30.03.2013 tarih ve 28603 sayılı RG. 9 Bkz. 3.3.2001 tarih ve 24335 (mükerrer) sayılı RG. 10 Bkz. 7.4.2001 tarih ve 24366 sayılı RG. 11 Detaylı bilgi için bkz. Taşdelen, Pay Sahipliği; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 263 vd. 12 Domaniç, Hayri; Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK ŞERHİ-II, Temel Yayınları, İstanbul 1988 (Şerh II), s. 1352. 13 Ülgen, Hüseyin; Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim Ortaklığın Kuruluştan Sonra Malvarlığı Değerlerini Devir Alması (Alman Hukuku İle Karşılaştırmalı Olarak), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1969, s. 14. 3354 Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN maddeler hükümlerine riayet etmeye mecburdurlar” şeklindeki eTTK 304 madde hükmü yeni kanuna alınmamıştır. Bunun temel nedeni, yeni kanunda halka arzın, kanuna karşı hileye mahal vermeyecek şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Yeni TTK’nın “Halka arzedilecek paylar” başlıklı 346. madde- sinde; “(1) Esas sözleşmede taahhüt edilmiş olup da taahhüt sahiplerince, şirketin tescilinden itibaren en geç iki ay içinde halka arzedileceği esas sözleşmede belirtilmiş ve ayrıca garanti edilmiş bulunan nakdî payların karşılıkları satıştan elde edilen gelirden ödenir. Pay senetlerinin halka arze- dilmesi sermaye piyasası mevzuatına göre yapılır. Satış süresinin sonunda, payların itibarî değerlerinin, varsa çıkarma priminin karşılığı şirkete, giderler düştükten sonra kalan tutar ise, pay senetlerini halka arzeden pay sahiplerine ödenir. (2) Halka arzedilip de süresinde satılmayan payların bedellerinin tamamı, süresinde halka arzedilmeyen payların bedellerinin ise, yüzde yirmi- beşi iki aylık süreyi izleyen üç gün içinde ödenir” şeklinde yer alan düzen- leme ile eTTK 304 maddesine dair kaygı verici hususlar bertaraf edilmiştir. 6012 Sayılı Türk Ticaret Kanununun kapsamına alınmayan ikinci düzenleme, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 313. maddesindeki ortaklığa rehin verilen payların devri yasağıdır. “İdare meclisi azalarından her biri, itibari kıymetleri esas sermayenin en az yüzde birine muadil miktarda hisse senetlerini şirkete tevdie mecbur- dur. Şu kadar ki; esas sermayenin yüzde biri 5000 lirayı aşarsa fazlasının tevdii mecburi değildir. Tevdi olunan hisse senetleri azanın umumi heyetçe ibrasına kadar vazifesinden doğan mesuliyete karşı merhun hükmünde olup başkalarına devrolunamaz ve şirketten geri alınamaz. İdare meclisinin muvafakatiyle rehin makamında olan hisse senetleri, bir üçüncü şahıs tarafından da tevdi edilebilir. 275 nci madde hükmü mahfuzdur” şeklindeki düzenlemesi, başta kap- samındaki miktar olmak üzere, birçok noktada kanunda yer verilme amacın- 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Ortaklık Pay Devrine … 3355 daki işlevinden uzaklaştığı için maruz kaldığı eleştiriler14 de etkili olmuş olmalı ki yeni kanunda yer bulamamıştır. 6012 Sayılı Türk Ticaret Kanununun kapsamına alınmayan üçüncü düzenleme, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 404. maddesindeki ayın karşı- lığı payların devir yasağıdır. Ortaklık sermayesinin korunması bağlamında; ortaklığa ayın olarak getirilen sermaye unsurlarının gerçek değeri ne ise o değer üzerinden ser- mayeye dahil edilmesini sağlamak ve böylece ortaklığı, pay sahiplerini ve ortaklık alacaklılarını korumak amacıyla getirilen “Ayın karşılığı olan hisse senetlerinin şirketin tescilinden itibaren iki yıl geçmeden başkalarına devri hükümsüzdür” şeklindeki hüküm yeni kanuna alınmamıştır. 6012 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, ortaklığa sermaye olarak konulan mal ve haklara kurucular tarafından kötü niyetle fazla değer biçilmesi ihtimalini bertaraf etmiştir; zira kanunun “Değer biçme” biçme başlıklı 343. maddesine göre, “(1) Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletme- lere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahke- mesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. Değerleme raporunda, uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; sermaye olarak konulan alacakların gerçek- liğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilir- kişi kararı kesindir”. 14 Maddeye yönelik eleştiriler için bkz. Domaniç, Şerh II, s. 491; İmregün, Oğuz; Anonim Ortaklıklar, Yasa Yayıncılık A.Ş., İstanbul 1989, s. 204; Kara Ticaret Hukuku Dersleri, Onikinci Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2001, s. 332; Çamoğlu (Poroy/ Tekinalp); Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 9. Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul, 2003, s. 324; Ansay, Tuğrul; Anonim Şirketler Hukuku, Altıncı Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1982, s. 100; Eriş, Gönen; Açıklamalı- İçtihatlı En Son Değişikliklerle Birlikte Türk Ticaret Kanunu Ticari İşletme ve Şirketler, İkinci Cilt Ticaret Şirketleri- Madde 174-556, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık A.Ş., 2004, s. 1797. 3356 Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN B. Pay Devrinin Yasaklandığı ve Sınırlandığı Haller 1. Kanuni Bağlam (TTK m. 491) Anonim ortaklıkta payın serbestçe devredilebilirliği ilkesine kanun koyucu tarafından getirilen sınırlamalardan biri15 TTK m. 491’de yer almak- tadır16. İsviçre BK. m. 685 hükmünden17 alınan ve kanuni bağlam olarak nitelendirilen bu hükme göre; “(1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşsin. (2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir”. Kanun koyucunun bu hükümle ortaklığın sermayesini, bu vesileyle ortaklıktan alacaklı olan üçüncü kişileri ve ortakları korumak istediği söy- lenilebilir. Fıkranın gerekçesinde de hükmün, ödenmemiş pay bedelinin güvencesi olduğu vurgulanmıştır. Devredilmek istenen payın bedeli olan sermaye borcu tamamen öden- memişse, ortaklık esas sözleşmesinde hüküm olmazsa bile18; pay devri ortaklığın onayı ile gerçekleşecektir. İkinci fıkradan anlaşıldığı üzere ortak- lık her halükarda onay vermekten kaçınma imkanına sahip değildir. Aksine sadece payı devralanın, devraldığı payın kalan sermaye borcunun ödenmesi 15 Bu husus maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde “Hüküm kanunî devir sınırlamasını düzenlemektedir. Anonim şirkette ilke, nama yazılı payın serbestçe devredilebilmesidir. Bu ilkenin Kanunda öngörülen tek istisnası bedellerinin tümü ödenmemiş nama yazılı paylardır. …” şeklinde ifade edilmiştir. 16 Bu maddenin eski kanundaki karşılığı TTK. m. 418/III’de yer alan “Hisse senetlerinin karşılığının tamamen ödenmemiş olması halinde şirket teminat talep ve teminat gösterilmediği takdirde kayıttan imtina edebilir” şeklindeki düzenlemeydi. 17 İsv.BK. 685 maddesindeki düzenleme, “Karşılıkları tamamen ödenmemiş pay senetleri, ancak ortaklığın izni ile devredilebilir; şu kadar ki mirasın geçişi, mirasın taksimi, karı koca mallarının idaresine ilişkin hükümler ve cebri-icra yoluyla pay senetlerinin devrinde izin gerekmez. Ortaklık sadece devir alanın ödeme gücünün şüpheli olması ve talep edilen teminatın gösterilmemesi halinde, kayıttan kaçınılabilir” şeklindedir. 18 Birinci fıkranın gerekçesine bkz. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Ortaklık Pay Devrine … 3357 konusunda, ödeme yeterliliği şüpheli ise şirket teminat isteyebilecek ve istenen teminat verilmezse ortaklık onay vermeyi reddedebilecektir19. Dola- yısıyla devredilen payların salt bedellerinin ödenmemiş olması, şirkete onay vermeme hakkını bahşetmez. Devralanın ödeme gücüne sahip olması ve dürüst olması halinde şirketin devir işlemine onay vermesi gerekir. Aksine hareket, kanuna ve dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil edecektir20. Doktrinde ödeme yeterliliği kavramının sübjektif bir tespiti gerektirdiğinden bedeli kısmen ödenmiş payların devrinde ortaklığın çoğunlukla teminat isteyeceği ifade edilmiştir21. Eğer devralanın ödeme gücü hakkında şüphe yoksa ve buna rağmen ortaklık teminat talep ediyorsa, onay verilmemişse devralan tarafından onayın verilmesi veya reddedilmişse reddin iptali için dava açılabileceği kabul edilmektedir22. TTK’daki düzenlemeden anlaşıldığı üzere; ortaklık onayının aranması, devredilen payın sermaye borcunun tamamının ödenmemiş olmasına bağlan- mıştır. Onayın verilmemesi ise ortaklıkça talep edilen teminatın gösterilme- miş olmasını gerektirir. Teminatın talep edilmesi ise, payı devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olmasına bağlıdır. Şunu da belirtmek gerekir ki, ortaklık bu teminatı istemeye mecbur olmadığı gibi, teminatı keyfi olarak da talep edemez; bunun için devralanın ödeme gücü ve dürüstlüğü tereddüt yaratmalıdır23. Yönetim kurulu, devredenin borçlarını ifa edip etmediğini; devralanın da ödeme kabiliyetine sahip bulunup bulunmadığı konusunda gereği gibi araştırma yapmalıdır. Aksi halde, teminat istemeden payın dev- rine onay vermesi suretiyle herhangi bir zarara sebebiyet vermişse, bu zarardan sorumlu olacaktır24. 19 Fıkranın gerekçesinde bu durum “İkinci fıkra, sadece devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olması olasılığında şirketin talep edilen teminatın verilmemesi halinde şirketin devir işlemini onaylamayı reddedebileceğini hükme bağlamıştır” 20 Birinci fıkranın gerekçesine bkz. 21 Kendigelen, Abuzer; Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Bası, XII Levha Yayıncılık A.Ş., s. 399. 22 Defferrard, Francine; Le Transfert des action nominatives liée non contées, Fribourg Suise, Edition Universitaires, 1999, s. 187, 188; Tekinalp, Bağlam, s. 34. 23 İkinci fıkranın gerekçesine bkz. 24 Pulaşlı, Hasan; Bağlı Nama Yazılı Pay Senetleri, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1992, s. 121; Defferrard, a.g.e., s. 187; Benz, Ulrich; Aktienbuch und Actionärwechsel, Diss, Zurich 1981, s. 74. 3358 Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN Kanun koyucunun payı devralan açısından aradığı ödeme yeterliliği şüphesi ve buna bağlı teminatın istenmesi, payın devri anında aranmıştır. Payın devrine onay verildikten sonra, devralanın ödeme gücü hakkında şüphe doğsa da artık teminat istenemez. Teminatın türü hakkında, kanun hükmünde bir açıklama bulunmamak- tadır. Ancak, payın bakiye borcunu karşılamak ve ödemeye yeterli olmak kaydıyla, ayni veya şahsi teminatın verilebileceği kabul edilmektedir25. Kanun metninden açıkça anlaşıldığı üzere, payın devri, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçeklemiş ise ortaklığın onayı aranmamaktadır. Ayrıca ortaklık onayının aranmadığı bu devir hallerinde teminat istemek de mümkün olmamalıdır26. Ancak bu hallerde de bir yönüyle ortaklık açısından bir imkan, diğer boyutuyla payın intikal ettiği kişi açısından elde edilen pay sahipliği sıfatının devamına getirilen bir sınırlama durumuyla karşılaşmaktayız. Sözü edilen payın iktisap hallerinde borsaya kote edilmemiş nama yazılı pay senetlerinin intikalinde anonim ortaklığın, payı kazanan kişiye gerçek değerini ödemeyi önererek onay vermekten kaçınması mümkündür (TTK md. 393/4). 2. Pay Taahhüdü Devrinin Hükümsüzlüğü (TTK m. 352) Maddeye göre, “(1) Pay taahhüdünün, şirketin tescilinden önce devri, şirkete karşı geçersizdir”. Pay taahhütlerinin devrine getirilen bu yasağın nedenine dair, maddenin gerekçesinde devir nedeniyle kurucuların değişmesi ve buna bağlı olarak kurucuların belirlenmemesine binaen kuruluşa ilişkin çeşitli yükümlülüklerin uygulanmasında ortaya çıkabilecek güçlüklere işaret edilmiştir. Pay taahhüdünün devrine bağlı olarak şirketin bir zararı meydana gelmişse, şirket zararını, buna sebebiyet veren ilgiliden isteyebilecektir. 25 Pulaşlı, Bağlam, s. 122; Defferrard, a.g.e., s. 188; Benz, a.g.e., s. 75; Honsell, Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Watter, Rolf; Kommentar Zum Schweizerischen Privatrecht Obligatonenrecht II Art. 530-1186 OR, Basel und Frankfurt, Helbing&Lichtenhahn, 1993, s. 661. 26 Krafft, Mathias-Charles; La Dissociation Des Droits De L’action Nominative, Lausanne, Vaudoise, 1963, s. 160; Kendigelen, İlk Tespitler, s. 399. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Anonim Ortaklık Pay Devrine … 3359 Madde hükmü, pay taahhütlerinin ortaklığın tescilden önce devrini yasaklamamaktadır27. Ortaklığın tescilinden önce, pay taahhütlerinin devrini ortaklığa karşı geçersiz saymaktadır28. İleride kurulacak ortaklığa karşı, pay taahhüdünün ilk sahibi, devreden kişi olacaktır, pay taahhüdü devralan şahsa 27 Bu hükmün karşılığı olan eTTK.’nın TTK. 302. maddesinde katılma taahhüdünün devredilmesini açıkça hükümsüz sayan düzenleme nedeniyle ortaklığa karşı hükümsüz kabul edilen katılma taahhüdü devrinin, taraflar arasında geçerli olup olmayacağı konusunda farklı görüşler olmakla beraber, baskın görüş ekonomik düşünceler, tarafların menfaatleri ve sözleşme özgürlüğü gibi gerekçelerle taraflar arasındaki devrin geçerli olduğu yönündeydi (İmregün, AO., s. 352; Ülgen, Hüseyin, “Anonim Ortaklıklarda Katılma (=İştirak) Taahhüdünün Devri Sorunu”, İkt. ve Mal Der., C.XXIII, Sy. 5, 1976- 77, s. 202; Moroğlu, Erdoğan; Özellikle Anonim ve Limited Ortaklıklarda Oy Sözleş- meleri, 2. Baskı, Sermaye Piyasası Kurulu, Ankara 1996, s. 55 dn. 165; Anonim Ortak- lıklarda Esas Sermaye Artırımı, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2003 s. 102; Karayalçın, Yaşar; Özel Hukukta Meseleler ve Görüşler «Hukukî Mütalâalar» IV (1988-1991), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1992, s. 154; Kendigelen, Abuzer; Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul, 1994, s. 61; Çeker, Mustafa; Anonim Ortaklıkta Oy Hakkı ve Kullanılması, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2000, s. 134; Dağ, Üner; Anonim Ortaklıkta Oy Hakkının Kazanılması ve Kullanılması, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Yayını, İstanbul 1996, s. 49 vd.; “Anonim Şirketlerde Katılma Hakkının Devri Sorunu ve Bu Hakkı Devralan Şahsın Şirket Karşısındaki Hukuki Durumu”, Prof. Dr. Hayri DOMANİÇ’e Armağan, MİTOS Yayınları TEM Yapım Yayıncılık Ltd. Şti., İstanbul 1995, s. 54,57; Doğanay İsmail; Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Birinci Cilt-Madde 1-419, Tümden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş Dördüncü Bası, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., İstanbul 2004, s. 907; Eriş, Şirketler, s. 1740. Bu görüşün aksine Arslanlı, katılma taahhüdü devrinin taraflar arasında da geçersizliğini beyan etmektedir (Anonim Şirketler C. I, Umumi Hükümler, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1960, s. 210). Domaniç de aynı görüşü benimsemektedir. Yazar, taraflar arasında da geçersiz olan devrin tescilden sonra geçerli hale gelebilmesi için ortaklığın onayını yeterli görmemekte; devir işleminin yeniden yapılması gerektiğini belirtmektedir (Şerh II, s. 1347). Ancak yazar, aynı eserin başka bir sayfasında TTK. m. 302’ye dayalı devirleri taraflar arasında geçerli kabul etmekte, bir pay senedine bağ- lanmaksızın tescilden önce yapılan pay devirlerinin tescil ile muteber hale geleceğini, bu halde devrin şirketi de bağlaması için temlikin tescilden önce payların devrinin hüküm- süzlüğünü düzenleyen TTK. m. 302’deki hükümsüzlüğün sadece ortaklığa karşı oldu- ğunu açıklamaktadır (a.e., s. 1289, 1290). 28 Maddenin gerekçesine bkz. 3360 Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN geçmeyecek; sermaye borcundan taahhütte bulunan sorumlu olacaktır29. Aslında pay taahhüdünün kapsamına geniş anlamda sermaye borcuyla bir- likte, pay sahipliği hakkı da girmektedir. Zira, anonim ortaklığın kuruluşu- nun tamamlanması şartıyla pay senetlerinin verilmesini talep hakkı da bu kapsamdadır30. Bu anlamda; devir, kurulacak ortaklık için bağlayıcı olma- yacaktır31. İleride kurulacak ortaklığa karşı hükümsüz olan devir işlemi için, sözleşme özgürlüğü şemsiyesinin altına girmek de mümkün değildir32. Taraflar arasında gerçekleştirilen katılma taahhüdü işleminin geçerli- liği, işlemin genel hükümler çerçevesinde, alacağın temliki ve borç varsa borcun nakli hükümlerine göre yapılmasına bağlıdır33. İsviçre Federal Mah- kemesi de kararlarında34, katılma taahhüdünün bir irade beyanı olduğunu ve bununla müteahhidin, taahhüt ettiği meblağı, belirli sayıda paydaşlık hakkının tanınması karşılığında üzerine aldığını belirtmesi de, katılma müteahhidi ile kurucular arasındaki ilişkinin aynen senede bağlanmamış paylarda olduğu gibi, hak ve borçların ayrı ayrı devredilmelerini; diğer bir deyişle alacağın temliki ve borcun nakline göre devredilmelerinin gerekli- liğini belirtmiştir35. Katılma taahhüdü devrinin taraflar arasında geçerli kabul edilmesinin, devir işlemine onay verilmesi durumu hariç, pratikte ortaklık açısından bir önemi yoktur36. Devir işlemine onay verilirse, devralanın ileride varlık kazanacak ortaklık nezdinde pay sahipliği sıfatından bahsedilebilecektir. İşte burada, yani katılma taahhüdü devrinin onaylanması noktasında bir başka sorun karşımıza çıkmaktadır. Onayı kim verecektir? Onayı kurucular vere- bilir mi? Yoksa kuruluşun tescilinden sonra onay ortaklıktan mı talep edil- melidir? 29 Arslanlı, AŞ I, s. 210. 30 Ülgen, Katılma Taahhüdü, s. 199. 31 Domaniç, Şerh II, s. 1346; Ansay, AŞ, s. 264; Kendigelen, İntifa, s. 61; Çeker, Oy Hakkı, s. 134; Doğanay, TTK. Şerhi I, s. 907; Dağ, Katılma Hakkının Devri, s. 65 vd. 32 Ülgen, Katılma Taahhüdü, s. 198, 199. 33 Ülgen, Katılma Taahhüdü, s. 204. 34 BGE 64 II 281, 15 II 625 (Ülgen, Katılma Taahhüdü, s. 204 dn. 36’dan naklen). 35 Ülgen, Katılma Taahhüdü, s. 204, 205. 36 Tekinalp Ü.; Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s. 246.