Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro G C A UIDA ALLA ONCILIAZIONE ED RBITRATO di Renzo La Costa e Valeria Marchitelli Giugno 2011 1 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Conciliazione e arbitrato Il Legislatore intervenendo in maniera estesa sul diritto del lavoro sostanziale e processuale con il cd Collegato Lavoro di cui alla L. n. 183/2010 (entrata in vigore lo scorso 24 novembre 2010), ha abolito il carattere obbligatorio della conciliazione nelle controversie di lavoro, facendola diventare facoltativa. Infatti con l’entrata in vigore del Collegato Lavoro non esiste più la propedeuticità della procedura conciliativa ed il proponente può agire direttamente dinanzi al giudice del lavoro per far valere i propri diritti. In altri termini, ora il tentativo è su base volontaria e le parti hanno il potere( e non il dovere) di ricorrere alla conciliazione. Nella nuova formulazione dell’art. 410 cpc- così come modificato dall’art. 31 del Collegato Lavoro “chi intende proporre in giudizio una domanda relativa ai rapporti previsti dall’art. 409 può promuovere, (…) un previo tentativo di conciliazione..”. Al contrario, l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione sussiste ancora per i cd contratti certificati ai sensi del D.Lgs. 276/2003; l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione permane non solo nei confronti delle parti che hanno sottoscritto il contratto individuale di lavoro certificato, ma anche nei confronti dei terzi interessati che intendano agire contro l’atto di certificazione. I rapporti di lavoro privati previsti dall’art. 409 c.p.c. sono: - rapporti di lavoro subordinato privato, anche se non inerenti all’esercizio di un’impresa; - rapporti di mezzadria, colonia parziaria, compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie; - rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale e di altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. 2 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Rilevante è l’applicazione della procedura conciliativa anche per il Pubblico Impiego- ai sensi dell’art. 31 comma 8 del Collegato Lavoro che ha abrogato gli artt. 65 e 66 del D.Lgs 165/01-intendendosi per tale tutti i rapporti di lavoro dipendenti da Amministrazioni Pubbliche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, le Camere di Commercio, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale. Circa le sedi in cui esperire il tentativo di conciliazione, questo potrà essere proposto in via generale presso le commissioni di conciliazione istituite presso la Direzione provinciale del lavoro (art. 410 cpc), presso le sedi individuate dalla contrattazione collettiva dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative (nuovo art. 412 ter cpc) nonché presso collegi di conciliazione e di arbitrato irrituale appositamente costituiti ai sensi dell’art. 412 quater cpc. La legge 183/2010 stabilisce, inoltre, che possono essere sedi di conciliazione anche le commissioni di certificazione istituite presso le Università pubbliche e private, gli enti bilaterali, il Ministero del Lavoro e delle politiche sociali e i Consigli provinciali dei Consulenti del lavoro. E’ opportuno precisare che qualora oggetto della conciliazione sia un contratto certificato ai sensi del D. Lgs 276/2003, l’istanza di tentativo di conciliazione- come detto obbligatoria- dovrà essere proposta dinanzi al medesimo organismo di certificazione che ha adottato l’atto contestato. La competenza territoriale del giudice del lavoro, e quindi della Commissione di conciliazione, è individuata dal comma 2 dell’art. 413 cpc, il quale prevede tre criteri da seguire, in alternativa fra loro, a scelta del proponente: 1) Foro dell’azienda: luogo nel quale si accentrano i poteri direttivi e amministrativi dell’impresa, anche se l’attività si svolge altrove e anche se il lavoratore non è addetto a tale sede; 2) Foro della dipendenza dell’azienda: al quale è addetto il lavoratore o presso la quale egli prestava la sua opera al momento della fine del rapporto 3) Foro del luogo in cui è sorto il rapporto: inteso come luogo della stipulazione del contratto oppure come luogo in cui ha avuto inizio l’attività lavorativa. 3 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Per le controversie previste dal terzo punto dell’art. 409 cpc , e cioè i rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale e altri rapporti di collaborazione, è territorialmente competente il giudice nella cui circoscrizione si trova il domicilio dell’agente, del rappresentante di commercio. Le commissioni di conciliazione, sono formalmente composte dal direttore della Direzione Provinciale del Lavoro o da un suo delegato o da un magistrato collocato a riposo, in qualità di presidente, da quattro rappresentati effettivi e da quattro supplenti dei datori di lavoro e da quattro rappresentanti effettivi e da quattro supplenti dei lavoratori, disegnati dalle rispettive organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello territoriale. Altra novità attiene proprio alle modalità di individuazione delle organizzazioni sindacali. Mentre in precedenza, la designazione dei membri sindacali avveniva in base alla rappresentatività a livello nazionale, con la nuova disposizione (art. 410 cpc), la nomina dovrà avvenire in base alla rappresentatività a livello territoriale. Inizio procedura Il proponente cioè il lavoratore o il prestatore di lavoro, ma in linea di principio può essere anche il datore di lavoro o il committente, per dare inizio alla procedura conciliativa deve presentare domanda presso la segreteria della Commissione di conciliazione, mediante consegna a mano o raccomandata con avviso di ricevimento. Copia della richiesta del tentativo di conciliazione deve essere consegnata o spedita con raccomandata con ricevuta di ritorno, a cura della stessa parte istante, alla controparte. 4 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro La richiesta deve precisare: 1) nome, cognome e residenza dell’istante e del convenuto; 2) il luogo dove è sorto il rapporto ovvero dove si trova l’azienda o sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore o presso la quale lo stesso prestava la sua opera al momento della fine del rapporto; 3) il luogo dove devono essere fatte alla parte istante le comunicazioni inerenti alla procedura; 4) l’esposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa. La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i 20gg successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza. Il tempo totale della procedura è previsto in 60gg, anche se questo è esclusivamente teorico visto che i 20gg per accettare o rifiutare l’avvio della procedura, sono ordinatori e dipendono in maniera evidente, dal ricevimento della copia della richiesta da parte del convenuto. In pratica, se la controparte intende accettare la procedura di conciliazione, la stessa ha 20gg di tempo dal ricevimento della copia della richiesta, per depositare presso la commissione di conciliazione, una memoria contenente le difese e le eccezioni in fatto e in diritto, nonché le eventuali domande in via riconvenzionale. Una volta ricevuta la memoria, entro 10gg, la commissione fissa la comparizione delle parti per il tentativo di conciliazione, che deve essere tenuta entro i successivi 30gg. Se il convenuto non accetta, la procedura conciliativa deve intendersi conclusa per abbandono e ciascuna delle parti è libera di adire l’autorità giudiziaria. La mancata accettazione potrà essere anche tacita, cioè senza che la controparte invii alcunché alla Commissione di conciliazione. Vista la facoltatività della procedura, nulla vieta che le parti, di comune accordo, presentino la domanda congiuntamente. In questo caso, la Commissione può avviare la procedura senza attendere i 20gg previsti per le memorie del convenuto. Dinanzi alla Commissione il lavoratore può farsi assistere anche da un’organizzazione cui aderisce o conferisce mandato: nulla è stabilito in tema di rappresentanza, perciò è da ritenersi che il lavoratore non possa delegare terzi per sostituirlo all’incontro. 5 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Accordo: La conciliazione può avvenire: a) durante la procedura conciliativa attraverso un accordo costruito dalle parti e dalla commissione durante le riunioni dell’organo conciliativo; b) attraverso un accordo stilato al di fuori della Commissione e portato in sede conciliativa al solo fine di ratificarlo. In tal caso spetta alla Commissione verificare la congruità dell’accordo e la volontà delle parti di conciliare sull’oggetto della controversia. Quindi in caso di esito positivo della procedura conciliativa, viene redatto verbale, sottoscritto dalle parti e dai componenti della Commissione di conciliazione. L’esecutività del verbale conciliativo deve essere richiesta dalla parte interessata e formulato con decreto del giudice. Ciò avverrà esclusivamente se ci sono delle pendenze economiche che non sono state evase alla sottoscrizione dell’accordo. Infine per quanto attiene agli accordi riferiti alle controversie del pubblico impiego, il comma 8 dell’art.410cpc, pone, in capo al rappresentante della p.a. una tutela e cioè: l’accordo stipulato non potrà dar luogo a una responsabilità amministrativa se non per dolo o colpa grave del rappresentante stesso. Mancato accordo Se non si raggiunge l’accordo tra le parti, la Commissione di Conciliazione deve formulare in base al proprio convincimento scaturito dalla documentazione a disposizione e da quanto riferito dalle parti durante le udienza, una proposta per la bonaria definizione della controversia. La proposta bonaria formulata dalla Commissione al fine di definire la vertenza lavorativa, è una novità della procedura conciliativa. La norma (art. 411 co. 2 cpc) afferma che la Commissione “deve”, e quindi risulta obbligata a formulare una proposta bonaria e quindi a decidere, a suo avviso, sulla definizione della vertenza. A questa proposta conciliativa deve seguire un’accettazione o un rifiuto da parte dei contendenti. 6 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Se la proposta non è accettata, i termini di questa vengono riassunti nel verbale di mancato accordo, con l’indicazione delle valutazioni espresse dalle parti. Il verbale di mancato accordo dovrà quindi contenere il nome delle parti, l’oggetto del contendere, la proposta conciliativa della commissione e le eventuali motivazioni di diniego alla proposta formulata. La proposta avrà un valore per il giudice qualora la mancata accettazione, da parte dei contendenti, non sia adeguatamente motivata. In passato le risultanze del verbale di mancato accordo definite dalle parti avevano un valore per il giudice ma solo per definire la ripartizione delle spese di giudizio. Dinanzi al giudice, oltre il verbale di mancato accordo, dovranno essere presentati anche tutte le memorie concernenti il tentativo di conciliazione non riuscito (art. 411 co.3 cpc). Collegio arbitrale in seno alla Commissione conciliativa (ARBITRATO RITUALE) Il co.1 dell’art.412cpc prevede la possibilità di trasformare la Commissione di conciliazione in un collegio arbitrale al quale delegare la vertenza. In qualunque fase del tentativo di conciliazione, dall’atto costitutivo della procedura al suo termine, le parti possono affidare la risoluzione della lite alla stessa Commissione di Conciliazione, la quale riceverà il mandato a risolvere in via arbitrale la controversia, spogliandosi da organo meramente consultivo e rivestendo i poteri del Collegio arbitrale responsabile del lodo finale. Il mandato può riguardare tutto l’oggetto della controversia o soltanto una parte. Infatti la norma prevede che per tutto ciò che non è stato risolto con la procedura conciliativa “ordinaria”, si può decidere di dar mandato alla Commissione in funzione arbitrale. Il mandato a carico dei componenti della Commissione di conciliazione avrà valore previa accettazione dello stesso da parte dei membri; accettazione che non può essere tacita e che non sempre può avvenire. In quest’ultimo caso il Collegio arbitrale non si forma e il procedimento arbitrale non ha inizio. 7 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Nel conferire il mandato per la risoluzione arbitrale della controversia, le parti devono indicare due elementi fondamentali: 1) il termine per l’emanazione del lodo, che non può superare i 60g dal conferimento dell’incarico. Nel caso in cui venga superato detto termine, l’incarico deve intendersi revocato; 2) le norme invocate dalle parti a sostegno delle loro pretese e l’eventuale richiesta di decidere secondo equità “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari” (quest’ultimo periodo è stato aggiunto dopo che il Presidente della Repubblica aveva rinviato il testo alle Camere -marzo 2010). Il compito primario del Collegio Arbitrale è quello di raccogliere nei 60g dal mandato, le prove testimoniali e documentali idonee a tracciare un’idea ben definita della controversia in atto. Una volta raggiunto il lodo, che può essere deciso a maggioranza o all’unanimità, dovrà essere sottoscritto e autenticato dai tre arbitri. La sentenza arbitrale avrà forza di legge tra le parti, così come previsto dall’art. 1372c.c. relativamente all’efficacia del contratto, e non potrà essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Inoltre, non potrà produrre effetti rispetto a terzi e si potrà far valere il quarto comma dell’art. 2113 c.c. relativamente alle rinunzie e transazioni. Il giudice, su istanza di parte, dichiara il lodo esecutivo con decreto. Il lodo è impugnabile e, eventualmente, annullabile unicamente per i motivi previsti dall’art. 808_ ter cpc: a) se la convenzione con la quale è stato dato il mandato agli arbitri è invalida o gli arbitri sono andati oltre i limiti del mandato e la relativa eccezione sia stata sollevata nel corso del procedimento arbitrale; b) se gli arbitri non sono stati nominati nelle forme e nei modi stabiliti nella convenzione ; c) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere arbitro per incapacità totale o parziale ad agire; d) se gli arbitri non si sono attenuti alle eventuali regole apposte dalle parti come condizione di validità del lodo; e) se nel procedimento arbitrale non è stato osservato il principio del contraddittorio 8 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Collegio di Conciliazione ed Arbitrato irrituale Altra modalità conciliativa prevista dal Collegato Lavoro riguarda il nuovo art. 412_ quater relativamente alla possibilità di dirimere le controversie di lavoro attraverso un collegio di conciliazione e arbitrato irrituale. Il nuovo collegio di conciliazione e arbitrato è composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro, in funzione di presidente, scelto di comune accordo dagli arbitri di parte tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi al patrocinio davanti alla Corte di Cassazione. Colui il quale intende avvalersi di questa nuova procedura conciliativa deve notificare personalmente o tramite un proprio rappresentante, al quale abbia conferito mandato o presso il quale abbia eletto domicilio, un ricorso sottoscritto e diretto alla controparte, contenente i seguenti dati obbligatori: - l’oggetto della domanda; - le ragioni di fatto e di diritto sulle quali si fonda la domanda stessa; - i mezzi di prova; - il valore della controversia entro il quale s’intende limitare la domanda; la nomina dell’arbitro di parte. L’istanza deve inoltre contenere il riferimento alle norme invocate dal ricorrente a sostegno della propria pretesa e l’eventuale richiesta di decidere secondo equità, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari. Se la parte convenuta intende accettare la procedura, nomina il proprio arbitro di parte il quale ha tempo trenta giorni, dalla notifica del ricorso, per procedere alla nomina, concordemente con l’altro arbitro, del presidente o della sede del collegio. Se non c’è accordo tra gli arbitri sul nome del presidente, la parte che ha presentato ricorso, e solo questa, può chiedere che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario è presente la sede dell’arbitrato. 9 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro Se non vi è accordo, invece, sulla sede ove riunire il Collegio arbitrale, le parti presentano alternativamente ricorso al presidente del tribunale: - del luogo in cui è sorto il rapporto di lavoro; - del luogo ove si trova l’azienda o una sua dipendenza alla quale è addetto il lavoratore; - del luogo presso il quale il lavoratore prestava la sua opera al momento della fine del rapporto. Una volta concordato il nome del presidente del collegio arbitrale e il luogo ove avrà svolgimento la procedura arbitrale, la parte convenuta entro 30gg dalla costituzione del Collegio, deve depositare una memoria difensiva sottoscritta da un avvocato a cui abbia conferito mandato ed eletto domicilio. La memoria difensiva deve contenere: - le difese - le eccezioni in fatto e in diritto - le eventuali domande in via riconvenzionale - l’indicazione dei mezzi di prova. Entro 10gg dal deposito della memoria difensiva- da parte del convenuto- il ricorrente può depositare, sempre presso la sede del collegio, una memoria di replica senza modificare il contenuto del ricorso. Nei successivi 10gg dal deposito della memoria di replica, il convenuto può depositare una controreplica senza modificare il contenuto della memoria difensiva. All’interno della domanda di avvio della procedura da parte dell’attore, è previsto l’inserimento della valore della controversia entro la quale s’intende limitare la domanda oggetto della controversia. Infatti, a differenza della procedura facoltativa prevista presso la Commissione di conciliazione (art. 410 cpc), questa procedura è onerosa per le parti in quanto è previsto un compenso basato, appunto, sul valore del contendere. L’onorario previsto per il presidente del collegio è fissato nella misura del 2% del valore della controversia dichiarata nel ricorso, ciò indipendentemente dal fatto che il lodo possa prevedere una modifica a questo valore. Per quanto riguarda gli altri due arbitri, ciascuna parte provvederà a compensare il proprio nella misura dell’1%, sempre del valore della controversia indicato nella domanda. La norma prevede la possibilità che i contratti collettivi nazionali di categoria istituiscano un fondo per il rimborso al lavoratore delle spese per il compenso del presidente del collegio e del proprio arbitro di parte. 10 Associazione Nazionale Consulenti del Lavoro