Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones Guía para asesores jurídicos del Estado ALDO ALEJANDRO VÁSQUEZ RÍOS Ministro de Justicia y Derechos Humanos ROGER RAFAEL RODRÍGUEZ SANTANDER Viceministro de Justicia ERNESTO LECHUGA PINO Viceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia PATRICIA HILDA ELIZABETH FIGUEROA VALDERRAMA Secretaria General CLARA MARÍA ZAVALA MORA Directora General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico ANA MARÍA VALENCIA CATUNTA Directora de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos DERIK ROBERTO LATORRE BOZA Consultor Derechos Reservados: Decreto Legislativo Nº 822 Primera Edición: Marzo de 2016 Tiraje: 2,500 ejemplares DISTRIBUCIÓN GRATUITA 2016 - Ministro de Justicia y Derechos Humanos Calle Scipión Llona Nº 350, Miraflores, Lima 18 Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2016-04281 Razón Social: Litho & Arte S.A.C. Domicilio: Jr. Iquique Nº 046 - Breña Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones 3 Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones 4 Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones ÍNDICE PRESENTACIóN 7 ABREVIATURAS 11 CAPÍTULO I LA INVERSIóN EXTRANJERA DIRECTA EN AMÉRICA LATINA Y 13 EN EL PERÚ CAPÍTULO II EL DERECHO DE LAS INVERSIONES 17 2.1. Derecho Internacional de las Inversiones 19 2.1.1. Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones (APPRI) 22 2.1.1.1. Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Re- cíproca de Inversiones (TBI) 23 2.1.1.2. Acuerdos Comerciales (Tratados de Libre Comercio) 23 5 2.1.2. Convenciones para la solución de controversias 24 2.1.3. Derecho internacional de las inversiones y los Derechos Hu- manos 25 2.2. Derecho Interno de las Inversiones en el Perú 31 2.2.1. Marco jurídico nacional en materia de inversiones 31 2.2.2. Tratados suscritos por el Perú sobre la materia 37 CAPÍTULO III EL SISTEMA DE PROTECCIóN DE LAS INVERSIONES 38 3.1. Principios regulatorios y estándares mínimos 38 3.1.1. Trato justo y equitativo 39 3.1.2. Protección y seguridad plenas 40 3.1.3. Trato nacional y nación más favorecida 40 3.1.4. Protección contra las expropiaciones 40 3.2. El arbitraje internacional en materia de inversiones 42 3.2.1. Base del consentimiento que da origen al arbitraje 43 Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones CAPÍTULO IV EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS 44 RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI) COMO ESCENARIO DEL ARBITRAJE EN INVERSIONES 4.1. Jurisdicción y competencia 46 4.1.1. Criterios para determinar su competencia 46 4.1.1.1. Criterio objetivo (ratione materiae) 47 4.1.1.2. Criterio subjetivo (ratione personae) 49 4.1.1.3. Criterio temporal (ratione temporis) 51 4.1.2. Aplicación de las Reglas de Arbitraje 52 4.1.3. Aplicación del Mecanismo Complementario 55 4.1.4. Casos arbitrales ante el CIADI 56 4.2. Casos arbitrales prácticos por ejes temáticos 59 4.2.1. La relación entre el Derecho Internacional de las Inversiones y los Derechos Humanos 59 4.2.2. Políticas públicas en materia de salud y arbitraje 60 ANEXO I 6 TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES SUSCRITOS 62 POR EL PERÚ ANEXO II TRATADOS DE LIBRE COMERCIO SUSCRITOS POR EL PERÚ 66 ANEXO III ARBITRAJES RELATIVOS A INVERSIONES EN LOS QUE EL PERÚ 68 ES PARTE ANEXO IV PREGUNTAS FRECUENTES 74 Bibliografía 77 Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones PRESENTACIóN La Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones está dirigida a profesionales que laboran en las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades públicas de los tres niveles de gobierno. El presente texto se desarrolla en cuatro capítulos, de los cuales en el primero se hace una presentación general de la relevancia de la Inversión Extranjera Directa en América Latina y, específicamente, en el Perú. En efecto, la presencia de los capitales que aportan los inversores extranjeros no solo dinamizan la economía de los Estados receptores, sino que, además, pueden desarrollar importantes niveles de transferencia de tecnología y también la generación de mayores capacidades en los recursos humanos locales. A esto debe añadirse que, conforme a lo que señala la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCED), los países en vías de desarrollo están captando una gran proporción de los capitales de inversión extranjera directa (54% del total durante el 2013), lo que puede tener un contenido positivo si esos Estados se encuentran en la capacidad de absorber no solo los capitales, sino las tecnologías que se utilicen y, además, si cuentan con la capacidad de regular de manera adecuada el desarrollo de inversiones para que estas también se desarrollen de manera eficiente y se consigan los objetivos previstos. 7 Un hecho llamativo, para el Perú específicamente, es que nuestro país en 2014 pasó a ocupar el tercer lugar entre los países de la región como exportador de capitales privados, detrás de Chile y México. Por tanto, ahora el Perú tiene también que pensar y, en su momento, actuar como Estado cuyos nacionales están efectuando inversiones en otros Estados, razón por la que las políticas de protección de los inversores debería apreciarse también desde esta perspectiva. En el segundo capítulo se presenta lo que se denomina como Derecho de las Inversiones, que sería el conjunto de normas de protección a los inversores extranjeros frente a acciones arbitrarias o ilegítimas que pudieran estar desarrollando los Estados receptores de esas inversiones. Un tema que puede apreciarse es que desde una perspectiva tradicional —que es la que tiene prevalencia todavía en la actualidad— el Derecho de las Inversiones es concebido como un marco general de protección de los inversores extranjeros frente a eventuales abusos o arbitrariedades de los Estados receptores de inversiones, especialmente aquellos que no cuenta con esquemas institucionales consolidados (en general, los países en vías de desarrollo); no obstante, se abre paso una mirada más crítica de este enfoque y que, en busca de equilibrar las cosas, plantea que el Derecho de las Inversiones busca proteger al inversor, pero también garantizar que los Estados receptores consigan los objetivos que buscan con la inversión —promover el desarrollo sostenible de sus sociedades—, para lo cual es fundamental que también los inversores cumplan con los objetivos trazados para sus actividades económicas, esto es, cumplan con el principio de eficiencia en las inversiones. En esa línea, se hace un análisis, primero, del Derecho Internacional de las Inversiones, presentando los instrumentos que lo conforman, entre otros los Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, entre los que se pueden destacar los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones y los Acuerdos Comerciales; además, hay que destacar las Convenciones que regulan la solución de controversias en materia de inversiones, toda vez que es en los foros arbitrales donde se ha dado contenido a muchas de las instituciones y, especialmente, a los estándares mínimos de protección a las inversiones. Finalmente, se hace un análisis de un tema de interés actual, que es el de la relación entre el Derecho Internacional de las Inversiones y los Derechos Humanos; sobre este particular se destaca que, en principio, los Derechos Humanos fueron acogidos como parte del sistema de protección de las inversiones extranjeras, destacando la inalienabilidad del derecho humano a la propiedad. En el tercer capítulo se explica directamente el sistema de protección de las inversiones extranjeras, ocupándonos especialmente de los estándares mínimos que se establecen en los diferentes instrumentos internacionales y que deben regir las relaciones entre un Estado receptor de inversiones y los inversores extranjeros; estos estándares mínimos son los de trato justo y equitativo (principio que rige en el derecho internacional consuetudinario y que se encuentra recogido en los diversos acuerdos y tratados), protección y seguridad plenas (por el que los Estados se obligan a ejercer la protección de las inversiones extranjeras con la debida diligencia), trato nacional (que se dé a los inversores extranjeros un tratamiento por lo menos igual que el que da a los nacionales), trato de la nación 8 más favorecida (cualquier mejor tratamiento concedido o por conceder a un Estado se extiende a los demás) y protección contra las expropiaciones (se busca proteger a los inversores de medidas que afecten de manera directa o indirecta su propiedad). Asimismo, se analiza el arbitraje internacional en materia de inversiones, como el instrumento fundamental para el ejercicio de la protección de las inversiones a nivel global. Se destacan los distintos foros que existen, con mayor especificidad los que la normativa peruana ha reconocido. Del mismo modo, se hace una presentación del Sistema de coordinación y respuesta del Estado en controversias internacionales de inversión, creado por la Ley Nº 28933, y es aplicable a los acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e inversionistas nacionales o extranjeros en los que se confiera derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos y, en general, todos aquellos acuerdos que se señalen en el reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias y Tratados que contengan disposiciones en materia de inversión, celebrados por el Estado peruano con otros Estados y que establezcan procedimientos de solución de controversias entre los inversionistas de un Estado y el Estado receptor de la inversión. En el cuarto capítulo se presenta el que es hoy el foro más importante para solución de controversias en materia de inversiones extranjeras, es decir, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Primero se analiza los aspectos relativos a su jurisdicción y competencia, destacando el análisis de los criterios que se utilizan para su determinación, tales como son Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones el criterio objetivo (ratione materiae), el criterio subjetivo (ratione personae), y, finalmente, el criterio temporal (ratione temporis). Posteriormente, se hace una presentación del Reglamento de Arbitraje, el mismo que, además, fue objeto de modificaciones con la finalidad de transparentar los procesos y mejorar los niveles de legitimidad del arbitraje en materia de inversiones. El grueso de procesos que han sido sometidos ante el CIADI están referidos a procesos arbitrales, razón por la que este mecanismo constituye, sin lugar a dudas, el de mayor importancia. También se hace una presentación breve del reglamento para el Mecanismo Complementario. Asimismo, se analiza el tema referido a la legislación aplicable y el derecho internacional conforme a lo que se ha venido dando en el arbitraje. En esta línea se plantea la necesidad de no restringir el análisis de las controversias y de la mejor solución a esas diferencias desde una visión puramente economicista, pues debería contemplarse otras variables, como las políticas, sociales, culturales, geográficas, lo que permitiría un acercamiento más profundo para contemplar esa problemática en su real dimensión, contrariamente a lo que la posición puramente economicista ha venido haciendo. El concurso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fundamental en este campo. Finalmente, se abordan los arbitrajes de inversiones en los que el Perú ha sido parte y cuyos laudos han sido publicados. A partir de ello, se presentan casos 9 hipotéticos para plantear, desde una perspectiva práctica, algunos de los temas presentados en teoría. Por todo lo expuesto, estamos seguros que esta publicación contribuirá al conocimiento del arbitraje internacional en inversiones de los asesores jurídicos estatales. Marzo de 2016 CLARA MARÍA ZAVALA MORA Directora General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones 10