LUIGI FERRAJOLI garantismo UNA DISCUSIÓN SOBRE DERECHO Y DEMOCRACIA EDITORIAL TROTTA Garantismo Una discusión sobre derecho y democracia Garantismo Una discusión sobre derecho y democracia Luigi Ferrajoli Traducción de Andrea Greppi E D I T O R I A L T R O T T A COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Consejo Asesor: Perfecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan-Ramón Capella Juan Terradillos © Editorial Trotta, S.A., 2006, 2013 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: [email protected] http://www.trotta.es © Luigi Ferrajoli, 2006 © Andrea Greppi, 2006 ISBN (edición digital pdf):978-84-9879-421-2 CONTENIDO Prólogo................................................................................................ 9 1. El paradigma garantista................................................................ 11 2. El garantismo entre positivismo jurídico y constitucionalismo...... 23 3. El garantismo y la teoría del derecho como teoría formal............. 39 4. El garantismo y la función de la ciencia jurídica........................... 63 5. El garantismo y la separación de poderes...................................... 83 6. El garantismo y la democracia constitucional................................ 99 7. El garantismo y sus dimensiones................................................... 113 8. Conclusión................................................................................... 127 Índice onomástico................................................................................ 129 7 PRÓLOGO En un denso volumen titulado Garantismo, Miguel Carbonell y Pedro Salazar Ugarte han recogido numerosos ensayos de teóricos y filósofos del derecho que, partiendo de un análisis crítico de mis trabajos, se miden con buena parte de las cues- tiones centrales de la teoría del derecho y de la democracia1. Así se ha producido un intenso debate sobre los problemas de fondo de la filosofía jurídica y política contemporánea, que agradezco a los editores y a todos los participantes. Puede que la respuesta que voy a dar no convenza a mis críticos, pues, sobre todo, irá dirigida a precisar y añadir nuevos argumentos en defensa de las tesis criticadas, reiterando en la mayor parte de los casos (pero no en todos) su contenido. Por lo demás, ya he discutido algunas de las críticas recibidas en un volumi- noso trabajo —Principia iuris. Teoria del diritto e della demo- crazia— de próxima publicación. No obstante, es una suerte haber contado con estas críticas antes de concluir ese libro, pues así he podido introducir las aclaraciones y, en algún caso, las correcciones precisas. Distinguiré seis órdenes de cuestiones —las tres primeras de carácter meta-teórico, las restantes, de carácter teórico— en 1. M. Carbonell y P. Salazar (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamien- to jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005. Las citas y las referencias a los veinticinco ensayos contenidos en este libro aparecerán directamente en el texto, indicándose entre paréntesis el número de página. Agradezco a Tecla Mazzarese la lectura y la discusión de este libro, con su habitual rigor crítico y analítico. 9 GARANTISMO. DEBATE SOBRE EL DERECHO Y LA DEMOCRACIA torno a las cuales se ha desarrollado el debate: 1) la relación entre positivismo jurídico y constitucionalismo y la tesis de la separación de derecho y moral; 2) el estatuto epistemológico de la teoría del derecho como teoría formal y las interpretaciones empíricas asociadas a ella por la ciencia jurídica, la filosofía política y la sociología del derecho; 3) la dimensión pragmática de la teoría del derecho y la función crítica y normativa de la ciencia jurídica; 4) la cuestión de los conflictos entre derechos fundamentales y la separación de poderes; 5) la relación entre principio de mayoría, derechos fundamentales y democracia constitucional; 6) las posibles ampliaciones del paradigma clá- sico del estado de derecho: en la tutela de los derechos sociales, frente a los poderes privados y en el plano internacional. Antes, sin embargo, será oportuno dar cuenta de las prin- cipales tesis meta-teóricas objeto de las críticas, tal como son presentadas en algunos de los trabajos más rigurosos. 10 1 EL PARADIGMA GARANTISTA 1.1.Tres distinciones deónticas Las reconstrucciones más claras y eficaces de mis tesis, y en particular de mi concepción del constitucionalismo, me parece que son las que ofrecen Marina Gascón Abellán y Luis Prieto1. Andrea Greppi y Lorenzo Córdova Vianello2 han ilustrado bien las diferentes dimensiones de la democracia, que yo he distin- guido en función de los distintos tipos de derechos fundamen- tales sobre las que se basan. Finalmente, Alfonso Ruiz Miguel, Adrián Rentería Díaz y Valentina Pazè3 han recordado una tesis de carácter epistemológico que me parece esencial y que ahora será oportuno precisar: la que se refiere a los diferentes discur- sos sobre el derecho que admite la interpretación empírica o semántica de la teoría. 1. M. Gascón Abellán, «La teoría general del garantismo: rasgos principa- les», en op. cit., pp. 21-39; L. Prieto Sanchís, «Constitucionalismo y garantismo», ibidem, pp. 41-57. 2. A. Greppi, «Democracia como valor, como ideal y como método», ibi- dem, pp. 341-364; L. Córdova Vianello, «Constitucionalismo democrático y orden global en Luigi Ferrajoli», ibidem, pp. 447-461. 3. A. Ruiz Miguel, «Validez y vigencia: un cruce de caminos en el modelo ga- rantista», ibidem, pp. 211-232; A. Rentería Díaz, «Derechos fundamentales, cons- titucionalismo y iuspositivismo en Luigi Ferrajoli»,ibidem, pp. 119-145; V.Pazè, «Luigi Ferrajoli, filósofo político»,ibidem, pp. 147-158. 11 GARANTISMO. DEBATE SOBRE EL DERECHO Y LA DEMOCRACIA Marina Gascón Abellán ha identificado los rasgos caracte- rísticos del garantismo en la doble divergencia entre «deber ser» y «ser» del derecho que el mismo registra, una en cuanto teoría política, otra como teoría jurídica. La primera divergencia es la que existe entre el «deber ser externo», o ético-político (o del derecho), y el «ser» de los sistemas jurídicos en su conjunto, que no es sino la clásica se- paración entre derecho y moral, esto es, entre justicia y validez, o entre legitimación externa y legitimación interna. Se trata, como mostraré más adelante, de un corolario o, mejor, del sig- nificado mismo de «positivismo jurídico». Esta separación, por lo demás, no significa en absoluto que el derecho no incorpore valores o principios morales y no tenga al menos en este sentido —según una «fórmula habitual», como dice García Figueroa, pero en mi opinión excesivamente genérica y equívoca— cierta «relación conceptual necesaria» con la moral (p. 274)4: lo que sería absurdo, dado que todo sistema jurídico, como ha obser- vado acertadamente Luis Prieto Sanchís (p. 43), expresa por lo menos la moral (o las morales), cualquiera que ésta(s) sea(n), de sus legisladores o, si se prefiere, como dice Robert Alexy, su «pretensión de corrección»5. Significa, sencillamente: a) que la moralidad (o la justicia) predicable de una norma no implica su juridicidad (su validez, o de forma todavía más genérica su pertenencia a un sistema jurídico); b) que la juridicidad (la va- lidez, o la pertenencia a un sistema jurídico) de una norma no implica su moralidad (o su justicia)6. La negación de la primera 4. La fórmula de la «conexión conceptualmente necesaria entre derecho y moral», en oposición a la tesis positivista de la separación entre las dos esferas, se ha difundido gracias a los trabajos de Robert Alexy. Véase, en particular, R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts [1992], trad. it. Concetto e validità del diritto, con introducción de Gustavo Zagrebelsky, Einaudi, Torino, 1997, II, III, §§ 1 y 2, pp. 18, 20, 24 y passim (trad. cast. El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Bar- celona, 1994). 5. R. Alexy, op. cit., II, III, §§ 3 y 4, pp. 32-38, 65, 79;III, II, § 2.1, p. 94 y IV, p. 129. 6. En este sentido, Hart escribió que «la separación de origen utilitarista entre el derecho y la moral es considerada como un hecho, que permite a los juristas tener mayor claridad de ideas» (H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals [1958], trad. it. «Il positivismo e la separazione tra diritto e morale», §1,en Íd., Contributi all’analisi del diritto, edición de V. Frosini, Giuffrè, Milano, 12 EL PARADIGMA GARANTISTA tesis es la sustancia del iusnaturalismo clásico. La negación de la segunda enuncia una tesis ambivalente. Expresa una tesis iusnaturalista, en caso de que se asuma una noción sustancial y meta-jurídica de «juridicidad» (o de «validez»), como hace por ejemplo Alexy al afirmar que una norma pierde la validez jurídica cuando resulta extremadamente injusta7. Expresa, en cambio, una tesis ético-legalista —esto es, la idea de que las nor- mas jurídicas tienen siempre algún valor moral, cualquiera que sea su contenido— en caso de que se asuma una noción formal y puramente intra-jurídica de «juridicidad» (o de «validez»). La segunda divergencia, subrayada por Marina Gascón Abellán como un rasgo distintivo del garantismo, es aquella aún más importante —introducida por la estipulación en las constituciones rígidas de esas condiciones sustanciales de vali- dez de las leyes, que son típicamente los derechos fundamenta- les— que se da entre validez y vigencia, es decir, entre el «deber ser interno» (o en el derecho) y el «ser» de las normas legales. Se trata, como observa acertadamente Gascón Abellán criticando mi primera formulación de la distinción entre las dos figuras, de dos condiciones de regularidad que requieren ambas juicios jurídicos (pp. 33-35) —uno tambiénjurídico, y no sólo fáctico, el otro sólo jurídico—, pues ambos comportan una referen- cia a las (y la interpretación de las) normas sobre producción, respectivamente procedimentales y sustanciales, a cuyo tenor son predicables8. Gracias a esta divergencia, sobre la que vol- 1964, p. 16; trad. cast. «El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la moral»,en Íd., Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962). Recuérdese también la definición de «positivismo jurídico» formulada por Hart: «entenderemos por positivismo jurídico la afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así» (H.L.A. Hart, The Concept of Law [1961], trad. it. de M. A. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino, 1965, cap. IX, § 1, p. 217; trad. cast. El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977). 7. R. Alexy, op. cit., II, III, § 4, pp. 39 ss., 95 y 132. 8. Eldebate fue abierto por Mario Jori, «La cicala e la formica», en L. Gian- formaggio (ed.), Le ragioni del garantismo, Giappichelli, Torino, 1993, § 2.2, pp. 81-91,y retomado por M. Gascón Abellán, «La teoría general del garantismo. A propósito de la obra de L. Ferrajoli Derecho y razón»: Jurídica. Anuario del departa- mento de derecho de la Universidad iberoamericana 31 (2001), pp. 209-212. Jori 13