El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia Fanny Contreras Espinosa Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Maestría en Derecho – Énfasis Constitucional Bogotá, D.C. 2012 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia 1 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia Fanny Contreras Espinosa Tesis presentada como requisito parcial para optar al título de: Magíster en Derecho- Énfasis Constitucional Director Doctor Fernando Alexei Pardo Flórez Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Maestría en Derecho – Énfasis Constitucional Bogotá, D.C. 2012 2 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia Dedicatoria y Agradecimientos Con agradecimiento para Dios, quien me ha otorgado la vida y la oportunidad de realizar este trabajo, a mis hijos y a mi madre, por su permanente apoyo y amor en los momentos difíciles y a Ronald, mi compañero y soporte permanente. El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia 3 TABLA DE CONTENIDO RESUMEN 5 ABSTRACT 5 INTRODUCCIÓN 7 1. OBJETIVOS 9 1.1 OBJETIVO GENERAL 9 1.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 9 2. LA IGUALDAD 11 2.1 LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO 11 2.2 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y SUS DIVERSOS CAMPOS DE RELACIONAMIENTO 15 2.2.1 LA ECONOMÍA, PERSPECTIVAS DE TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD, COMO INSTRUMENTO DE DESARROLLO Y LECTURA DE LOS NUEVOS TIEMPOS 15 2.2.2 LA IGUALDAD Y EL DERECHO: ÍNTIMAMENTE RELACIONADOS, AMPLIAMENTE DIFERENCIADOS 16 2.2.3 LA POLÍTICA ENTENDIDA COMO ARTE Y LA IGUALDAD COMO INSTRUMENTO TRANSFORMADOR 17 2.3 EL DERECHO A LA IGUALDAD, ELEMENTO TRANSVERSAL E INTRÍNSECO DE UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO 19 2.4 LA DIFERENCIA ENTENDIDA COMO GARANTÍA, RECONOCIMIENTO DE LA ESENCIALIDAD HUMANA 20 2.5 TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL DERECHO COMPARADO 22 3. LA SOCIOLOGÍA Y LA HISTORIA DE LA BUROCRACIA ESTATAL. ANTECEDENTES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA 25 3.1 ANÁLISIS SOCIOLÓGICO 25 3.2 HISTORIA DE LA BUROCRACIA ESTATAL 29 3.2.1 EDAD MEDIA. EL SIERVO DE LA GLEBA, COMO VESTIGIO DE FUNCIONARIADO PÚBLICO 29 3.2.2 EDAD MODERNA. FORMA DE BUROCRACIA, EN EL ESTADO ABSOLUTISTA 30 3.2.3 LA ILUSTRACIÓN, CONFORMACIÓN DE LOS ESTADOS NACIONALES Y DESARROLLO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA 33 3.2.4 CONTRADICCIÓN DEL CAPITALISMO, INGRESO DE LA IDEOLOGÍA COMUNISTA Y SURGIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 49 3.2.5 CRISIS DE LOS ESTADOS DE BIENESTAR, INEFICIENCIA DEL ESTADO, DECLIVE Y CAÍDA DE LOS ESTADOS SOCIALISTAS, NEOLIBERALISMO COMO RESPUESTA, HEGEMONÍA DE PRÁCTICAS DE PRIVATIZACIÓN EN LA FUNCIÓN PÚBLICA 55 3.3 CONCLUSIONES 58 4 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia 4. LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA 61 4.1 ANÁLISIS NORMATIVO 61 4.2 FACTORES QUE INFLUYEN EN LA NO APLICACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA 71 4.3 LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y EL PAPEL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 74 4.3.1 CONCEPTO, FINALIDAD, PRINCIPIOS Y PROPÓSITOS CONSTITUCIONALES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA 75 4.3.2 EL MÉRITO, LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS DEL EMPLEADO EN CARRERA 80 4.3.3 SISTEMAS DE CARRERA Y LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA 94 4.3.4 LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL 99 4.3.5 LA ACCIÓN DE TUTELA EN EL SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA 102 5. CONCLUSIONES 107 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 109 LIBROS Y REVISTAS 109 DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS 111 NORMAS 111 JURISPRUDENCIA 115 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia 5 Resumen En este trabajo se analiza la Carrera administrativa como eje definitorio del Estado Social de Derecho en relación con la igualdad, cuyo punto de partida ha sido el estudio de la burocracia desde la sociología según Max Weber, quien la define como el cuerpo administrativo que tiene la capacidad de imponer un poder. Luego, se avanza por un estudio histórico circunscrito a la burocracia estatal, desde la Edad media, luego en el Estado Absolutista, que permanece en los Estados Nacionales, continúa en el Estado de Bienestar y se mantiene en el actual orden, en los Estados neoliberales. Enseguida, se aborda la burocracia estatal en Colombia, su marco normativo, los factores que la obstaculizan, para concluir que son el concurso público, el mérito y la igualdad los principios que la garantizan, los cuales ha burlado el poder ejecutivo y legislativo, pero que la Corte Constitucional ha protegido con sus decisiones. Palabras clave: Burocracia, Carrera administrativa, Concurso público, Comisión Nacional del Servicio Civil, funcionario público, mérito, libertad configurativa del legislador, Sistema de carrera. Abstract This work analyses the administrative career as a crucial axis between the Social State - Ruled by Law – and equality. It begins with the study of bureaucracy that, according to sociologist Max Weber, is an administrative body which has the ability to impose power. Furthermore, it looks through an historical study of the state bureaucracy since Middle Age, followed then by the Absolutist State, remaining in the Nationalist States, continuing in the Welfare State and keeping itself in the current order of Neoliberal States. To conclude, it focuses on the state bureaucracy in Colombia, its regulatory framework and its principal barriers, which are the public entrance examination, the merit and the principles of equality. Barriers mocked by the executive and legislative power, but protected by the Constitutional Court through its decisions. Key words: Administrative Career, Public Entrance Examination, National Civil Service Commission, public Servant, merit, configurative freedom of the legislator, Career System. 6 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia 7 Introducción Desde la Modernidad, la sociedad se ha organizado alrededor del Estado, constituyéndose en uno de los elementos que la componen, la burocracia, que para el sociólogo Max Weber es un factor positivo, en razón a que representa la racionalidad, pues se trata de un gobierno con control legal, conformado por reglas explícitas y generales, impersonal, perdurable, que concibe entre otros elementos (Weber, Max. 1922, pp. 173 – 181, 1047 – 1056), al mérito como parámetro de acceso al servicio del sector público e implícitamente el principio de igualdad para permitir que entre todos los aptos se elija y designe al mejor, siendo similar a la carrera administrativa que rige en Colombia, según lo pregona el artículo 125 de la Carta Política, como principio Constitucional para el manejo de su personal. Por otra parte, se tiene que la igualdad ha sido un tema ampliamente debatido por el ser humano y en este ejercicio han surgido diferentes conceptos sobre el mismo, como la igualdad ante la ley entendida como la exigencia al Estado por parte de los ciudadanos de recibir un trato igual si se encuentran en las mismas condiciones de hecho y de derecho, a una exigencia del Estado de crear las condiciones materiales para que los diferentes ciudadanos participen en igualdad de las oportunidades que brinda la sociedad, como ocurre con las acciones afirmativas, sin olvidar que es válido los tratos desiguales por parte del Estado siempre y cuando sean razonables, proporcionales y contribuyan al cumplimiento de los fines del Estado. Con el estudio sociológico del término burocracia, se puede establecer que la objetividad del sistema de carrera administrativa se asocia inclusive con las circunstancias (Ibíd., pp. 178 y 179)1 que rodean la burocracia, lo que permite identificar valoraciones del ámbito sociológico a los postulados, tenidos en cuenta por el constituyente al fijar los principios de este sistema de selección, siempre que contribuya a un ejercicio democrático. Así mismo, el tema de la burocracia estatal, ha sido abordado desde la historia, cuyo antecedente mediato es la relación surgida entre el siervo de la gleba y el señor feudal, cuyo vínculo se regía por las instituciones del derecho romano; luego con la aparición de los Estados absolutistas monárquicos es que aparece el rey, quien representa y concentra todos los poderes –legislativo, ejecutivo y judicial-, que dada su limitación material para el ejercicio del poder, decidió desarrollarlo a través de funcionarios delegados, en cuyo contexto el cuadro administrativo carecía de objetividad. Posteriormente, los procesos de la ilustración, las revoluciones liberales y la creación de los Estados nacionales, generan la transformación del Estado y su funcionamiento, con la creación de la división de poderes, el principio de legalidad y la subordinación de las autoridades a la ley, la profesionalización y garantía de estabilidad de los funcionarios, la consagración de derechos y obligaciones, que incluye la igualdad para el acceso a los cargos públicos y conduce a la institucionalización de parámetros objetivos en la implementación de la carrera administrativa. 1 Este autor manifiesta, que las circunstancias que rodean a la burocracia, desde lo social, son la nivelación por igualdad social para el desempeño del cargo, la elección de la persona más preparada y la dominación de la impersonalidad formalidad, esto es sin pasiones ni subjetividades. 8 El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia Con la implementación del sistema capitalista como modelo económico imperante, aparecen profundas desigualdades sociales y de contera múltiples conflictos, cuya respuesta por parte del Estado fue una mayor intervención en la economía y en la prestación de bienes y servicios de manera directa, limitando la actividad privada, lo que generó un amplio crecimiento en el número de funcionarios por ello el funcionariado creció y adquirió derechos relativos a la estabilidad y el ascenso, entre otros. Como el Estado intervencionista keynesiano o Estado de bienestar hizo crisis económica y social, se impuso la disminución de competencias del Estado a través del traslado de sus funciones al sector privado y de la realización de las tareas públicas con prácticas privatistas, que de manera paulatina ocasionan la reducción del aparato burocrático y la adopción de medidas de flexibilización laboral, situación general imperante que puede observarse en la mayoría de los Estados actuales. Al revisar el proceso normativo vivido en Colombia desde la Constitución de 1886, se evidencia la proliferación de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera permanente, de difícil manejo por su abundancia, pero más por su contradicción, en cuya actividad también se observa la falta de voluntad del legislador ordinario y extraordinario en la aplicación correcta de la carrera administrativa, pues contrario a comprometerse con el interés general, la objetividad y el mérito, ha consagrado la inscripción automática, tratamiento preferencial a personas nombradas en provisionalidad, suspensión de derechos de carrera en estado de sitio, discrecionalidad para disponer el retiro del servicio de cargos de carrera, lo que por vía de omisión legislativa se ratifica en temas como el Estatuto de Trabajo, regulación de regímenes de carrera creados por la Constitución Política y, la Comisión Nacional del Servicio Civil. Adicionalmente factores políticos, económico-administrativos y normativos han impedido la aplicación de este sistema de selección, como el bipartidismo colombiano, la corrupción, dualismo política-administración, falta de voluntad política, nuevas prácticas administrativas de la gerencia pública, flexibilidad laboral, incorporaciones extraordinarias, desobedecimiento a decisiones judiciales, supresión de empleos. Sin embargo, el papel de la Corte Constitucional de Colombia (C.C.C.) que resulta de sus providencias judiciales a través del control constitucional y de la revisión que por vía de Tutela le compete, ha sido trascendente en el cumplimiento de la voluntad del constituyente de asumir la carrera administrativa como un principio constitucional, eje definitorio del Estado Social de Derecho, fundado en la igualdad, el mérito y los derechos subjetivos del empleado de carrera, que ninguna autoridad pública puede desconocer, por ello excluye del ordenamiento jurídico disposiciones que se oponen a este propósito y ordena la protección de derechos fundamentales, que en algunas ocasiones, han sido vulnerados en los procesos de selección o en las distintas situaciones administrativas en que puede encontrarse un empleado de carrera. En el panorama antes descrito, es válido preguntarse ¿Si en Colombia, el acceso a los cargos públicos de acuerdo con el sistema de carrera administrativa, obedece al principio de igualdad? El Principio de Igualdad y la Carrera Administrativa en Colombia 9 Objetivos 1.1 Objetivo General Establecer si el acceso a la carrera administrativa en Colombia, obedece al principio de igualdad. 1.2 Objetivos Específicos  Hacer una aproximación del significado y contenido del concepto de igualdad.  Determinar los antecedes sociológicos e históricos de la carrera administrativa.  Definir la normatividad que ha regulado la carrera administrativa en Colombia.  Identificar los factores que han impedido la eficacia en la aplicación de la carrera administrativa.  Establecer el papel de la Corte Constitucional en cuanto a la implementación de la carrera administrativa en el Estado Social de Derecho.