UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE CIENCIAS DEL DERECHO EL DERECHO COMO FORMA DE ALCANZAR LA JUSTICIA SEBASTIAN ANDRES ABARZUA NAVARRETE MARCELO HERNAN VALENZUELA VARGAS MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES PROFESOR GUÍA: JUAN ORMEÑO KARZULOVIC SANTIAGO DE CHILE 2014 “La ruptura de la esencia es ética” Levinas Índice Introducción ................................................................................................................................. 1 Capítulo I. El Positivismo Jurídico ............................................................................................. 3 Aproximaciones ....................................................................................................................... 3 Seis Pilares del Positivismo Jurídico ................................................................................... 5 La teoría pura de Kelsen ...................................................................................................... 15 El pensamiento de Hart ........................................................................................................ 21 Capítulo II. La Moral del Derecho ............................................................................................ 28 Las dos Morales .................................................................................................................... 29 El Concepto de Derecho de Fuller ....................................................................................... 32 La polémica con Hart ............................................................................................................ 34 La inseparabilidad ................................................................................................................. 37 Capítulo III. La alteridad que hace posible la justicia ............................................................. 40 Totalidad e Infinito ................................................................................................................. 41 La Deconstrucción del Derecho ........................................................................................... 45 Conclusiones ............................................................................................................................. 52 Introducción Tal vez esta tesis comenzó a gestarse en el primer semestre del primer año de la carrera, cuando nos dimos cuenta que el término Justicia era rápidamente olvidado cuando se hablaba de Derecho. El estudio de las normas en nuestra Escuela ha dejado, con la malla curricular actual, pocos espacios para la reflexión sobre la relación entre la Moral y el Derecho quedando circunscritos a unos cuantos ramos de los primeros años. La enseñanza de los clásicos del positivismo jurídico se ha hecho, a nuestro parecer, sin la conexión a los problemas de hoy, casi como una paleontología jurídica que disecciona su pensamiento y trasunta finalmente en una banalización de sus postulados. El texto que presentamos a continuación es el intento por aportar a discusiones sobre la actualidad del derecho y su rol en las problemáticas sociales de las últimas décadas. Sabemos que no es en el ámbito estrictamente jurídico que los conflictos de relevancia política serán resueltos, pero escribimos estas páginas con dos preguntas implícitas: ¿Qué rol ocupa, y ocupará, el derecho en estos tiempos? y ¿Debe seguir siendo lo que hasta ahora ha sido si se enfrenta a amenazas diferentes a las que enfrentó cuando fue postulado como lo conocemos?. Nuestra memoria intenta mostrar que es posible pensar un más allá del derecho positivo en la conexión que creemos necesaria con la moral y que el ideal de justicia es posible si se parte desde esta perspectiva. Para llegar hasta allí comenzaremos por esbozar lo que entenderemos por Positivismo Jurídico, mostrando sus cimientos y analizando a sus principales exponentes para posteriormente explicar la existencia de una moral interna en el derecho y como puede ser ésta el camino para conectarse con la justicia 1 apreciando la relación de alteridad que debe haber entre ambos conceptos si se quiere hacer frente a la urgente amenaza que significa la irrupción del estado de excepción. 2 Capítulo I. El Positivismo Jurídico Aproximaciones Todo proyecto que se plantee contribuir a la discusión respecto al Derecho y la Justicia no puede obviar la posición mayoritaria respecto al tema y menos aún menospreciar el lugar que el positivismo jurídico ocupa en la ciencia de derecho. Nuestra primera aproximación al positivismo para efectos de esta memoria se realiza de la mano del gran jurista italiano Norberto Bobbio, quién en el comienzo de su obra dedicada al tema en cuestión señala que: “el positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”1 Está primera conceptualización del autor, si bien sucinta, refiere a la idea fuerza de todo positivismo jurídico, que el derecho a considerar es aquel válidamente dictado por el órgano previsto para ello y ninguno más. Nosotros, desde nuestra posición, no intentaremos una definición acabada de esta teoría, nos limitaremos a plantear un esbozo general y el pensamiento de los autores emblemáticos de la materia para poder construir una imagen del positivismo que nos lleve finalmente a plantear por qué es necesaria (y posible) una nueva mirada de la cuestión. Entendemos que cualquier intento de crítica nos sitúa rápidamente en alguno de los lados de la dicotomía derecho positivo vs derecho natural, así ha sido desde que está ideología, a decir de Bobbio, fue enunciada, no es nuestra idea hacernos cargo de posiciones ajenas o a veces, extemporáneas por lo que desde ya podemos dejar en claro que no estamos abogando aquí por un regreso al derecho natural ni planteamos evaluar el derecho sólo a la luz de los principios o ignorar las potentes críticas desde las que nace la doctrina del derecho positivo. 1 Norberto Bobbio, 1998, El Positivismo Jurídico, Editorial Debate, p12. 3 Ya que mencionamos estas concepciones de derecho como antagónicas, es atingente situarnos en ellas. Siguiendo el esquema de Bobbio dos son los criterios que entrega Aristóteles para analizar el tema, en primer lugar indica que la validez del derecho natural es igual en todas partes mientras que el derecho positivo sólo tendrá valor en aquellas comunidades políticas en que ha sido establecido. Recién en las últimas décadas es posible pensar en un derecho compartido en los distintos países, específicamente los derechos humanos nos aparecen hoy como ese cuerpo normativo que puede ser apreciado y aplicado en el mundo entero. La segunda categoría diferenciadora dice relación con la enunciación de las conductas descritas, mientras el derecho natural prescribe acciones cuyo valor es independiente del juicio que se pueda hacer sobre ellas, el derecho positivo sanciona el modo en que ciertas acciones deben ser ejecutadas pero que no pueden ser juzgadas sino se encuentran previamente prescritas en un cuerpo normativo. Una tercera distinción incorpora Bobbio a las ya señaladas, la atemporalidad del derecho natural versus la ley escrita que siempre es susceptible de ser modificada reconociendo en sus fuentes la posibilidad intrínseca de cambiar la normativa vigente, Hart señala al respecto que esto es esencial al derecho positivo, en oposición a los principios morales: “Es característico de un sistema jurídico el hecho de que pueden introducirse en él nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sanción deliberada, aún cuando algunas normas puedan ser colocadas a cubierto de cambios por una constitución escrita que limite la competencia de la legislatura suprema. Por contraste, las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados de esa manera.”2 Dos cosas más deben decirse que terminan por configurar la diferencia, la fuente del derecho y la forma de conocerlo, la dogmática ha situado el tema de las 2 Herbert Hart, 1968, El Concepto de Derecho, Editorial Abeledo – Perrot, p217-218. 4 fuentes en la antítesis natura- potestas, es decir, el origen del derecho natural es, como resulta evidente, la naturaleza humana, mientras que es el poder constituido gobernante en una sociedad el que dicta las normas válidas para el positivismo. Respecto al conocimiento de la ley, es la operación puramente intelectual la que nos permite conocer el derecho natural mientras que, obtenemos el derecho positivo sólo a través de la declaración de voluntad de un sujeto investido para tal efecto. Pero la gran brecha entre ambos derechos es ideológica y tiene que ver precisamente con la concepción de justicia que se ha de considerar, el iusnaturalismo señala que el derecho válido es el valioso, o sea justo, abriéndose a la posibilidad que no todo derecho existente sea válido. A su reverso exacto se encuentra el positivismo que contempla, exclusiva y excluyentemente, a la norma justa por el hecho de haber sido válidamente dictada. Parte de nuestra crítica, que apenas adelantaremos aquí, tiene que ver con este punto pues, con el paso del tiempo los pensadores positivistas ya no se refirieron al término justicia prevaleciendo únicamente la fórmula derecho igual a norma válida. Todo lo arriba descrito será contextualizado cuando tengamos la oportunidad de analizar a Kelsen y Hart pues, creemos que en ellos se encuentran las claves para entender este movimiento de ideas fundamental en la historia del derecho. De cualquier forma, nuestro escenario se comienza a configurar con lo que Bobbio reconoce como los cimientos de esta teoría. Seis Pilares del Positivismo Jurídico Conocimiento El primer afán de los positivistas es depurar al derecho de cualquier consideración ideológica o moral y construir una verdadera ciencia jurídica que posea un método desde el cual apreciar la realidad que constituirá su fuente de estudio. 5 Para que esto sea posible es básico considerar al derecho como un hecho y no como un valor3 lo que implica convertir la ciencia del derecho en un conjunto de datos (los hechos) que el jurista debe analizar tal como se aprecian los fenómenos en cualquier disciplina científica. Es consecuencial con el contrapunto tan marcado con el derecho natural la idea de una ciencia jurídica pues, y en esto seguimos a Austin, el positivista jurídico estudia el derecho como es y no como debiera ser, eliminando por tanto, cualquier juicio valorativo respecto de lo justo e injusto. Sin perjuicio que nos extenderemos en este mismo capítulo en ello, corresponde lo anteriormente señalado a lo que Hans Kelsen denominó la Teoría Pura del Derecho y que podría considerarse como una repuesta jurídica para actualizar el derecho (hacerlo coincidente con la realidad científica de la época) y librarlo de los afanes políticos que arreciaban en tiempos marcados por las guerras entre ideologías totalitarias, así lo expresa el propio autor: “Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo”.4 Coacción Mucho se ha discutido respecto al lugar que el uso de la fuerza ocupa en el derecho, y básicamente corresponde a la evolución de la filosofía del derecho ya que, en los orígenes griegos de la cuestión no se planteó que la coactividad fuese el elemento esencial del derecho, tanto es así que Aristóteles señalaba que el 3 Kelsen es consciente de ello y a la vez llama la atención sobre los juicios valorativos que las distintas sociedades se imponen cuando son compartidos por la mayoría de las personas que las componen, estos juicios, señala, son eminentemente subjetivos y por tanto, tienen validez circunscrita al espacio territorial que esa comunidad ocupa por lo que la ciencia del derecho debe abstraerse de ese carácter subjetivo de las normas y tomarlas como datos. Hans Kelsen, 2006 ¿Qué es la Justicia?, Ediciones Librería El Foro. 4 Hans Kelsen, 1982, Teoría Pura del Derecho, Editorial Eudeba, p134. 6