PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ FACULTAD DE DERECHO ¿ARBITRAR O NO ARBITRAR? HE AHÍ EL DILEMA: LA VINCULACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A LOS NO SIGNATARIOS Tesis para optar el Título de Abogado que presenta el Bachiller: JESÚS JUNIOR CÓRDOVA SCHAEFER Asesor: Alfredo Bullard González Lima, 2013 - 1 - A Dios, A Mayra, mi esposa. Su fuerza y temple son mi motivación. A mis padres por su invalorable apoyo y amor, por estar siempre en cada momento. A mis hermanos, porque sus alegrías son las mías. - 2 - Between coercive and non-coercive arbitration runs the dividing line of which we have spoken. The one perverts natural law, and the other strengthens it. —JOHN BATES CLARK When will mankind be convinced and agree to settle their difficulties by arbitration? —BENJAMIN FRANKLIN Do I believe in arbitration? I do. But not in arbitration between the lion and the lamb, in which the lamb is in the morning found inside the lion. —SAMUEL GOMPERS At all events, arbitration is more rational, just, and humane than the resort to the sword. —RICHARD COBDEN - 3 - INDICE GENERAL INTRODUCCIÓN 1. Calles desnudas y el enfoque de la teoría de la regulación en el arbitraje 8 2. El arbitraje bajo la lupa del análisis económico del derecho (Law & Economics) 19 3. El no-signatario en el arbitraje y sus fundamentos para su estudio 26 CAPÍTULO I EL CONVENIO ARBITRAL 1. La reconstrucción del concepto del convenio arbitral 33 1.1. La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral: ¿Regulación antiarbitraje? 44 1.2. El convenio arbitral y la relativización de la forma 48 2. La autonomía de la voluntad 53 2.1. La autonomía de la voluntad en los contratos 54 2.2. La autonomía de la voluntad en el arbitraje 56 2.2.1. La autonomía de la voluntad de las partes de celebrar un contrato de arbitraje 56 2.2.2. Las consecuencias o implicancias que conlle- va suscribir una cláusula arbitral (expresión del efecto negativo del convenio arbitral) 58 2.2.3. La cláusula arbitral en un contrato de adhesión 65 2.2.4. La cláusula arbitral en un contrato administrativo 71 3. La autonomía en el arbitraje 78 3.1. La autonomía del arbitraje frente al contrato 78 3.2. El principio kompetenz-kompetenz 80 3.2.1. Concepto y regulación 80 - 4 - 3.2.2. El efecto positivo y negativo del principio Kompetenz-Kompetenz 89 3.3. La doctrina de la separabilidad 93 3.3.1. Concepto 93 3.3.2. Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co 95 3.3.3. First Option of Chicago, Inc. v. Manuel Kaplan y MK Investments, Inc. 97 3.3.4. Buckeye Check Cashing, Inc. v. John Cardegna et al. 101 3.3.5. Sociètè Omenex v. el Sr. Michell X. 103 CAPÍTULO II LOS NO SIGNATARIOS EN EL ARBITRAJE Análisis de la estructura del artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo 1071) 1. Distinción entre no signatario y tercero 105 2. El consentimiento en el arbitraje (meeting of the minds) 118 a. Consentimiento individual-concreto 120 b. Consentimiento individual-abstracto 121 c. Consentimiento general-abstracto 121 d. Consentimiento general-concreto 122 3. La buena fe 132 4. Determinación de la participación de la parte no signata- ria en la negociación, celebración, ejecución o termina- ción del contrato 139 5. Pretender derivar derechos o beneficios del contrato 149 5.1. Arbitraje sucesorio 153 5.2. Arbitraje estatutario 157 - 5 - CAPÍTULO III LAS TEORÍAS QUE EXPLICAN LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL Y SU APLICABILIDAD EN EL ARBITRAJE 1. Origen de la vinculación del convenio arbitral a los no-signa- tarios en el arbitraje 168 2. Análisis de las teorías que explican la extensión del conve- nio arbitral y su recepción en el arbitraje peruano 181 2.1. La Doctrina de los Actos Propios y la figura del Estoppel en el arbitraje internacional 181 2.2. Agencia 197 2.3. La cláusula oculta: La incorporación por referencia (Incorporate by reference) 205 2.3.1. La incorporación por referencia según la Convención de Nueva York 211 2.3.2. La incorporación por referencia según la Ley Modelo y su adopción por la Ley de Arbitraje Peruana 214 2.4. El grupo de empresas (group of companies) 218 2.4.1. El grupo de empresas en el arbitraje internacional 226 2.4.2. El grupo de empresas en el arbitraje peruano 237 2.5. La doctrina del Alter Ego y el levantamiento del velo societario 239 2.5.1. La naturaleza de las sociedades 243 2.5.2. La responsabilidad limitada vs. El levantamiento del velo societario 249 2.6. La estipulación a favor de tercero (Third party beneficiary) 257 3. La vinculación del convenio arbitral en los contratos de cesión (o de la mal llamada transmisión de la cláusula arbitral) 262 3.1. Cesión de créditos 268 3.2. Subrogación 272 - 6 - 3.3. Novación 275 3.4. Algunas reflexiones sobre el acuerdo arbitral en caso de la transmisión de obligaciones 281 CAPÍTULO IV LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL ¿SUSTANCIA O PROCEDIMIENTO? 1. El lecho de PROCUSTO y la aplicación supletoria del Código Procesal Civil 283 1.1. Las reglas del arbitraje vs. Las reglas del Proceso Civil 286 1.2. ¿Quién decide la incorporación del no-signatario? 295 2. La extensión del convenio arbitral ¿Sustancia o procedimiento? 299 3. Las partes del convenio arbitral vs. Las partes del Proceso Civil 307 4. La funcionalidad del artículo 14 de la Ley de Arbitraje Peruana 309 4.1. TSG Perú SAC v. Pesquera Industrial Chicama y otros 311 4.2. La extensión de los efectos de un laudo arbitral a terce- ros: Casación N° 2994-2010-Lima 320 Conclusiones 326 Bibliografía 335 - 7 - INTRODUCCIÓN 1. CALLES DESNUDAS Y EL ENFOQUE DE LA TEORÍA DE LA REGULACIÓN EN EL ARBITRAJE ¿Es posible imaginar el centro de la ciudad de Lima sin congestión vehicular? ¿Qué sucedería si en algún momento se decidiera quitar todo tipo de señalización urbana como los semáforos, borrar la cruzada de los peatones, las señalizaciones de pare o cruce, etc.? ¿Podría imaginarse que el centro de Lima u otros distritos interactúen conductores, combis y peatones sin señalización alguna y que esto funcione? Hace muchos años atrás en algunas ciudades de Holanda pusieron a prueba las anteriores interrogantes, e iniciaron un proyecto llamado “calles desnudas” (naked streets), con lo cual crearon el concepto de ciudades sin señales. Su creador, el ingeniero Hans Monderman, tenía como objetivo que estas calles sin señales, crearan un ambiente de una ciudad o de calles sin seguridad, con lo cual las personas (tanto peatones, conductores y ciclistas) al sentir esto, reforzaban sus propias medidas de seguridad teniendo mucho más cuidado (conocida también como la campaña unsafe is safe).1 Es decir, contrariamente a lo que se pudo haber pensado en un primer momento. Las calles sin señales, a pesar de aparentar ser una ciudad 1 Al respecto puede revisarse el siguiente enlace (revisado el 3 de febrero del 2011): http://www.morethangreen.es/2011/05/20/calles-desnudas-por-hans-monderman/ - 8 - insegura, creaba el efecto inverso, de ser una ciudad -o al menos las calles- más seguras ¿por qué? La única regla, para la ejecución de este proyecto es que tanto los conductores como los peatones son iguales. Por lo que se origina un centro de negociación entre éstos para determinar quien cruza, así, los conductores tienden a reducir la velocidad y estar al tanto de lo que realiza el peatón, y éste pone atención a lo que hará el conductor. Este espacio compartido, está regido por el respeto y la atención de lo que hace el otro (esto es lo que llaman los expertos como psicológica conductiva) para reducir el tráfico, y los accidentes de tránsito, lo cual efectivamente se verificó en la realidad. Los índices de accidentes bajaron notablemente, y este esquema de ciudades sin señales fue replicada en otras ciudades de Europa2 con bastante éxito. Veamos esto desde otra perspectiva, para saber cómo funciona la regulación3. Imaginemos una calle poco transitada, en una zona residencial. Lo más probable es que encontremos pocas señalizaciones, e incluso no exista en los alrededores algún semáforo o letreros informativos sobre tránsito. Ahora, si pensamos que en esta misma calle, se transforma, con el tiempo, en una zona comercial, y se construyan tiendas y departamentos, lo cual 2 Esta idea fue replicada en países como Alemania e Inglaterra. 3 Cfr. SENN, Myriam. “Non-State Regulatory Regimes: Understanding Institutional Transformation”. Springer, 2011, pp. 5 y ss. - 9 - implica un mayor de número de personas en un menor espacio, es evidente que se generará también el ingreso de más vehículos en la zona, y más personas transitando por la misma. Entonces, será necesario contar con mayores señalizaciones, como “Pare” o “Stop” para dar preferencias a los peatones o a los conductores. Es probable también, que en esta misma zona, se sigan haciendo más construcciones, como colegios, clínicas, centros comerciales, esto generará mucho más tráfico y congestión, y en horas punta el tráfico será más intenso. En este escenario, la regulación sobre las señalizaciones de tránsito se reforzarán, e incluso será necesario la intervención de policías de tránsito para permitir una flexibilización de las señales a fin de facilitar el tránsito. Esto significa que dentro de un espacio (como puede ser las calles, un mercado, o un sistema jurídico) a mayor número de agentes, se necesita una regulación idónea, lo cual no equivale a regular más, sino responde a una necesidad de regular de forma cualitativa y no cuantitativa, o como sugiere ESPTEIN una regulación simple y clara4. De lo anterior, tenemos que indicar que ante una situación problemática o compleja, no implica que una buena solución sea la no regulación. En este caso en particular, no se trata de una des-regulación del tránsito vehicular, sino 4 EPSTEIN, Richard. “Reglas simples para un mundo complejo”. Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2005, p. 45. Quien afirma que “la respuesta apropiada a las sociedades más complejas debe ser una mayor confianza en las normas legales simples, y la exclusión de reglas antiguas, frecuente y fácilmente descartadas como curiosas reliquias de la extinta época de las carretas”. - 10 -