Mai 2015 Droit des affaires : enjeux d'attractivité internationale et de souveraineté Étude préfacée par Didier KLING, Vice-Président Trésorier de la CCI Paris Ile-de-France et réalisée sous la coordination de Anne Outin-Adam, Directeur des politiques législatives et juridiques et de Françoise Arnaud-Faraut, Chef du département de droit civil et commercial à la Direction générale adjointe chargée des études et de la mission consultative Chambre de commerce et d'industrie de région Paris Ile-de-France 27, avenue de Friedland F - 75382 Paris Cedex 8 www.cci-paris-idf.fr/etudes Registre de transparence de l’Union européenne N° 93699614732-82 Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 2 ETUDE CONDUITE AVEC LA PARTICIPATION • d’experts du think tank de la CCI Paris Ile-de-France : - Claudine Alexandre-Caselli, Entreprises en - Nathalie Huet, Contentieux boursier difficulté (OCED) (CREDA) - Juliette Bertiaux, Finances - Elie Lounis, Secret des affaires - Marc Canaple, Emploi et travail - Dominique Moreno, Droit public - Céline Delacroix, Concurrence, - Anne-Marie Reita-Tran, Action de groupe Consommation - Arnaud Reygrobellet, Vente internationale - Sophie Dessertaine, Fiscalité (CREDA) - Catherine Druez-Marie, Propriété - Julie Uzan-Naulin, Données personnelles intellectuelle (IRPI) - Corinne Vadcar, Commerce international - Henri Hamon, Numérique - Matthieu Zolomian, Droit des sociétés - Sophie Henry, Médiation et arbitrage (CMAP) • et d’experts extérieurs, professeurs de droit et praticiens : - Michel Germain, Professeur agrégé à - François-Xavier Lucas, Professeur agrégé l’Université Panthéon-Assas, Président de à l’École de droit de la Sorbonne l’Observatoire consulaire des entreprises - Denis Mouralis, Professeur agrégé à en difficultés de la CCI Paris Ile-de-France l’Université d’Avignon - Alain Lienhard, Directeur éditorial Dalloz - Alain Pietrancosta, Professeur agrégé à l’École de droit de la Sorbonne Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 3 SOMMAIRE PREFACE ......................................................................................................................................... 5 CONTEXTE ET MÉTHODOLOGIE ........................................................................................................ 7 MISE EN PERSPECTIVE DE L’OBJECTIF POURSUIVI ............................................................................. 8 SOUVERAINETÉ ET ATTRACTIVITÉ : DES CONCEPTS ÉVOLUTIFS ET PROTÉIFORMES ......................... 12 PREMIÈRE PARTIE MESSAGES FORTS : POUR UN DROIT ATTRACTIF ET COMPÉTITIF RECENTRÉ VERS UNE LOGIQUE ÉCONOMIQUE ET D'ÉCHANGES INTERNATIONAUX ...................................................................... 15 DEUXIEME PARTIE PRESENTATION SYNTHETIQUE PAR CHAMPS DISCIPLINAIRES DE MARGES DE PROGRÈS ET DE PRÉCONISATIONS - EXEMPLES CHOISIS ....................................................................................... 25 THEME 1 - AFFAIRES • PEUT-ON RENFORCER L’ATTRACTIVITE DU MARCHE BOURSIER PAR LE DROIT ? ................. 26 • UNE REFORME NECESSAIRE DU CONTENTIEUX BOURSIER ? ................................................. 27 • UN FACTEUR D’ATTRACTIVITÉ DU DROIT FRANÇAIS : LE DROIT DES SOCIETES ..................... 28 • LE DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ EST-IL ADAPTÉ / COMPÉTITIF PAR RAPPORT À D’AUTRES DROITS, NOTAMMENT ANGLO-AMÉRICAINS ? ..................................................... 30 • LA TRANSFORMATION NUMERIQUE, LE FACTEUR CLE POUR LA CROISSANCE DES ENTREPRISES .......................................................................................................................... 31 • LA VENTE INTERNATIONALE DE MARCHANDISES : LE DROIT FRANÇAIS, BIEN QUE RELATIVEMENT ATTRACTIF, POURRAIT ETRE ASSOUPLI ET MIEUX CONNU ......................... 32 • PARIS - PLACE FINANCIÈRE : MAINTENIR ET FAVORISER LES « ÉCOSYSTÈMES » (SERVICES AUX ENTREPRISES, EMPLOIS…) .............................................................................................. 33 • PEUT-ON CONTRECARRER LES EFFETS INDESIRABLES DES PROCEDURES DE DISCOVERY ? . 34 • UN ENJEU DE COMPETITIVITE POUR LES ENTREPRISES : PROTEGER LE SECRET DES AFFAIRES ................................................................................................................................ 35 • LA PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES : UN DÉFI EN PLEINE MUTATION .............. 36 THEME 2 – CONSOMMATION / CONCURRENCE • LE RISQUE D’INTENSIFICATION DES DOMAINES DE L’ACTION DE GROUPE EN FRANCE ...... 38 • LE DÉVELOPPEMENT DES SANCTIONS CIVILES EN EUROPE EN MATIERE DE PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES UNE CERTAINE INSÉCURITÉ JURIDIQUE POUR LES ENTREPRISES . 40 Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 4 THEME 3 – SOCIAL • FAIRE DU DIALOGUE SOCIAL DANS L’ENTREPRISE UN LEVIER DE CROISSANCE ET D’EMPLOI ........................................................................................................................... 41 • ACCROÎTRE LA FLEXIBILITÉ DE NOTRE MARCHÉ DU TRAVAIL ET SÉCURISER LES PARCOURS PROFESSIONNELS ................................................................... 42 • AFFIRMER L’AUTORITE CONVENTIONNELLE DES PARTENAIRES SOCIAUX POUR PROMOUVOIR L’EMPLOI ........................................................................................................ 43 THEME 4 – FISCAL • SIMPLIFIER L’ENVIRONNEMENT NORMATIF POUR METTRE UN TERME À L’OPACITÉ DE LA PRESSION FISCALE PESANT SUR LES ENTREPRISES LA NÉCESSAIRE RATIONALISATION DES PETITES TAXES ......................................................... 44 • AMÉLIORER LES RELATIONS ENTRE L’ADMINISTRATION FISCALE ET LES ENTREPRISES LE PROGRAMME DE « LA RELATION DE CONFIANCE » : UN OUTIL DE COMPÉTITIVITÉ ET D’ATTRACTIVITÉ ................................................................ 45 THEME 5 – PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE • POUR UN RENFORCEMENT DE LA PLACE DE PARIS EN MATIERE DE CONTENTIEUX DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE ........................................................................................ 46 THEME 6 – INTERNATIONAL • UNE ATTEINTE À LA SOUVERAINETE DU DROIT FRANÇAIS : LE FORUM SHOPPING .............. 47 • UN EXEMPLE DE FRAGILISATION DES ENTREPRISES FRANCAISES : L’APPLICATION EXTRATERRITORIALE DES LOIS AMERICAINES DES ENJEUX DE SOUVERAINETÉ .................... 48 • LA COMPÉTITIVITÉ DES ENTREPRISES FRANÇAISES À L’ÉTRANGER APPELLE DES RÉPONSES GLOBALES ET CONCERTÉES, EUROPÉENNES OU INTERNATIONALES ........... 49 • L’IMAGE DE LA FRANCE ET DE SON DROIT « SOIGNER SON IMAGE (AVEC SES ACQUIS) » ... 50 THEME 7 – ARBITRAGE / MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENTS DES DIFFÉRENDS (MARD) • CONFORTER L’ATTRACTIVITE DE LA PLACE DE PARIS EN MATIERE D’ARBITRAGE INTERNATIONAL IMPLIQUANT DES PERSONNES PUBLIQUES FRANÇAISES .......................... 51 • LE DEVELOPPEMENT DES MODES AMIABLES DE REGLEMENT DES DIFFERENDS (MARD) : UN ENJEU D’ATTRACTIVITE POUR LA FRANCE - L’EXEMPLE DU CMAP : CENTRE CREATEUR DE SOLUTIONS - ...................................................................................... 52 ANNEXE 1 FICHES DETAILLEES ................................................................................................................... 53 ANNEXE 2 FUITE DES CENTRES DE DECISION, QUELLES REALITES ? Synthèse / Executive summary ............................................................................................... 130 Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 5 PREFACE P arler d’attractivité du droit des affaires est assez légitime et le sujet va de soi dès lors que la mondialisation se traduit par le fait que les frontières s’abaissent, que les biens et services, les hommes et les capitaux circulent. Un problème de compétitivité se pose tout naturellement entre les territoires et chacun essaye de faire valoir ses arguments d’attractivité. Nous avons en France une force : notre capacité entrepreneuriale et nos grands groupes. Nos centres de Didier KLING décision sont pour certains d’entre eux malheureusement en Vice-Président Trésorier train de partir car, c’est un fait, nous ne sommes pas de la CCI Paris Ile-de-France suffisamment attractifs. Pire, nous sommes parfois déceptifs, sauf à y remédier par un certain nombre de mesures, d’ordre fiscal et de coût du travail et à mettre de la stabilité dans notre droit. En effet, qui l’eut cru : le défaut de prévisibilité juridique est … la première cause de la non–implantation des investisseurs étrangers, d’après l’avant-dernier baromètre EY de l’attractivité de la France de 2014. Dès lors, le fil rouge de ce document pluridisciplinaire, mêlant approche juridique et économique est simple. Il n’est autre que le besoin d’un droit sûr, lisible et stable pour les entreprises. Une exigence qui relève finalement du bon sens et qui pourrait se décliner dans les politiques publiques autour de principes sûrs : respecter le champ de la soft law (bien sûr en droit des sociétés, mais aussi en droit de la concurrence) ; adapter le temps législatif et administratif à la vie des affaires, surtout à l’heure du numérique ; cesser d’ériger des barrières réglementaires dissuasives pour les activités innovantes et les investissements étrangers ; et, pour chaque projet de réforme, insuffler un état d’esprit compétitif/comparatif en réalisant systématiquement un benchmark juridique des autres droits. Cela dit, cette démarche n’en exclut pas une autre tout aussi importante : valoriser et mieux communiquer l’image du droit français à l’étranger. Arrêtons le french bashing, sachons reconnaître que l’on a de bons droits et faisons le savoir : droit des sociétés, en particulier droit de la SAS ; droit des obligations ; droit de la prévention des difficultés des entreprises ; règles de gouvernance ; droit français de la vente internationale ; protection des données personnelles ; avance de la législation française en matière de modes amiables de résolution des litiges ; droit de la propriété intellectuelle… Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 6 Autant d’avantages qui doivent donner confiance aux opérateurs économiques. Et tout l’enjeu consiste à répondre efficacement à leurs besoins. A cet égard, le croisement du droit et de l’économie, qui est l’élément moteur, conduit à raisonner en termes de « places » et « d’écosystèmes » à préserver (services aux entreprises, emplois…). C’est le cas de la place de Paris en matière d’arbitrage international ou encore de Paris en tant que place financière. Cela est également vrai du renforcement de la localisation à Paris du contentieux de la propriété intellectuelle … Sans nul doute, c’est la logique qui doit prédominer afin de faire de Paris la capitale du droit ! Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 7 CONTEXTE ET MÉTHODOLOGIE L a mondialisation implique une concurrence évidente des territoires, en même temps qu’elle induit une mobilité des centres de décision. Ce phénomène de « géopolitique des entreprises » s’accompagne d’un bouleversement de la vie des affaires réalisées dans l’hexagone. Si notre pays n’est pas le seul à être concerné, il semble particulièrement touché. À partir de ce constat, la CCI Paris Ile-de-France a analysé la question très controversée des départs des centres de décisions et a joué un rôle d’alerte auprès des pouvoirs publics pour les sensibiliser sur les causes et l’ampleur du phénomène, à travers une étude1 publiée en 2014. Dans la continuité de cette étude, la CCI Paris Ile-de-France a été auditionnée le 18 mars 2015 – comme l’AFEP, le MEDEF, AmCham et la Compagnie nationale des commissaires aux comptes – par la Commission des lois du Sénat, sur le thème « droit des entreprises : enjeux d’attractivité internationale, enjeux de souverainetés » 2. Son rapport vient d’être rendu public3. De son côté, à la suite de cette audition et en s’appuyant sur une équipe d’experts pluridisciplinaires4, la CCI Paris Ile-de-France a réalisé une étude pour identifier des marges de progrès et aller plus loin dans ses propres préconisations. En tant que think tank, la CCI Paris Ile-de-France souhaite aborder la problématique dans sa globalité, en la recentrant dans une logique économique et d’échanges internationaux. Les thèmes d’étude s’imbriquent par conséquent dans un tout plus vaste dont il faut prendre la mesure. Ils ont ainsi volontairement été élargis aux matières fiscale et sociale, champs disciplinaires qui n’entraient pas « naturellement » dans le cadre de la Mission d’information du Sénat, mais dont les enjeux sont essentiels en termes d’attractivité et de compétitivité de notre droit. 1 Jean-Yves DURANCE, Anne OUTIN-ADAM, Fuite des centres de décision, quelles réalités ?, octobre 2014, [En ligne] http://www.cci-paris-idf.fr/etudes/competitivite/fuite-des-centres-de-decision-quelles-realites- etudes. 2 Ont été entendus : MM. Didier KLING et Jean-Yves DURANCE, élus de la CCI Paris Ile-de-France et Mme Anne OUTIN-ADAM, directeur des politiques législatives et juridiques. 3 Michel DELEBARRE, Christophe-André FRASSA, Rapport n° 395 sur le droit des entreprises : enjeux d’attractivité internationale, enjeux de souveraineté, 2015. [En ligne] http://www.senat.fr/controle/dossier /2014/3981.html. 4 Parmi lesquels figurent des juristes en droit des affaires, en droit de la concurrence, droit fiscal, droit social, droit de la propriété intellectuelle, mais aussi des experts du commerce international et de l’économie. Des expertises extérieures (professeurs de droit et praticiens) sont également venues nourrir les positions du groupe, notamment Michel GERMAIN, Professeur agrégé à l’Université Panthéon-Assas, Président de l’Observatoire consulaire des entreprises en difficultés (OCED) de la CCI Paris Ile-de-France, Alain LIENHARD, Directeur éditorial Dalloz, François-Xavier LUCAS, Professeur agrégé à l’École de droit de la Sorbonne, Denis MOURALIS, Professeur agrégé à l’Université d’Avignon, Alain PIETRANCOSTA, Professeur agrégé à l’École de droit de la Sorbonne. Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 8 MISE EN PERSPECTIVE DE L’OBJECTIF POURSUIVI C ertes un bon droit ne suffit pas à lui seul à faire une économie prospère mais il y participe inéluctablement. Dès lors, la question est de savoir si notre dispositif juridique est à la hauteur des enjeux. Tel que très justement formulé par les travaux du Sénat, il s’agit d’apprécier, d’une part, si le droit français, dans ses principes et ses règles comme dans leur application par le juge, est adapté au contexte de la compétition économique des systèmes juridiques nationaux, notamment vis-à-vis du droit anglo-américain et, d’autre part, s’il offre aux entreprises françaises des armes appropriées à l’international et aussi efficaces que celles des autres systèmes. Des éléments de droit comparé éclairent le débat. Éléments de droit comparé : contexte européen L a modernisation du droit des affaires au sein de l’Union Européenne est un mouvement de fond au sein de tous les Etats en raison de la prédominance du droit de l’Union européenne. En effet, ce droit supranational édictant des règlements – d’application directe – ou des directives – transposées dans le droit national par des lois –, les législations nationales sont dans l’obligation permanente de s’adapter. Parmi les normes européennes qui aboutiront ainsi à une modification de ces droits substantiels nationaux, on citera pêle- mêle la directive du 26 novembre 2014 sur les actions en dommages et intérêts pour les infractions aux règles de la concurrence, la directive du 22 octobre 2014 sur la publication des informations non financières et relatives à la diversité ou encore la directive du 8 juillet 2014 sur le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents. A côté de ces évolutions dictées ainsi par la modification du droit de l’Union européenne et en quelque sorte « subies », des Etats prennent des initiatives. En écartant le cas des tous petits Etats récemment entrés dans l’UE et qui cherchent à combler leur retard dans la législation, on relèvera schématiquement deux catégories bien différentes. Une première catégorie est animée par l’objectif clair d’utiliser le droit comme un outil venant au soutien d’une relance économique en adaptant à leur législation des instruments juridiques permettant de soutenir l’activité économique des entreprises. A ce titre, on peut citer en Italie, le décret-loi « libéralisation » du 24 janvier 2012, qui introduit la Società a responsabilità limitata semplificata, directement inspirée de la société par actions simplifiée française. Cette influence se retrouve aussi aux Pays-Bas lors de la création de la Flex BV néerlandaise5. Il en va de même avec le droit espagnol sur le traitement des entreprises en difficulté. La Ley concursal qui régit ce domaine a connu deux modifications importantes en 2014 par la Ley 17/2014 du 30 septembre 2014 et par le Real decreto-ley 11/2014 du 5 5 En vigueur depuis le 1er octobre 2012. Dr o it d es a f fa ir e s - ma i 2015 P a ge | 9 septembre 2014, qui ont toutes deux insisté sur la nécessité pour l’entreprise de traiter en amont ses difficultés, si possible en évitant que s’ouvre l’équivalent espagnol de la procédure collective. On trouve ici un lien évident avec le droit français, connu comme l’un des droits privilégiant tout particulièrement le traitement préventif des difficultés des entreprises. Au-delà, une seconde catégorie peut être identifiée comme rassemblant les « influenceurs », c’est-à-dire, ceux qui souhaiteraient que leur droit constitue des modèles pour d’autres pays, voire pour des normes européennes. C’est notamment le cas du droit néerlandais des sociétés, dont la performance a pu inspirer de nombreux Etats membres. Autre exemple et s’agissant des informations communiquées par les sociétés, les normes européennes en la matière6 sont grandement guidées par le droit anglais. On citera la diffusion, par certaines sociétés, d’informations relatives à la diversité au sein des organes de gestion. Par certains aspects, on pourrait estimer que le droit français peut être considéré comme un droit leader. C’est ainsi le cas de certaines règles de droit des sociétés, avec la société par actions simplifiée dont la création en 1994 a constitué une source d’inspiration de plusieurs droits d’Etats de l’Union européenne. Il en va de même du droit applicable aux gestionnaires d’actifs, qui a inspiré la réglementation européenne en la matière. C’est également le cas de certains pans du droit de la propriété intellectuelle7. Attractivité du droit français C ’est dans ce cadre que doivent être appréhendés les moyens d’améliorer l’attractivité de notre droit et, par là-même, la compétitivité des entreprises8. On le sait bien, depuis les différents rapports rendus par Doing Business9 qui ont stigmatisé notre corpus juridique, l’objectif d’attractivité est devenu le pivot de toute réforme en France. Ses enjeux sont multiples. Sont ainsi intimement mêlés attractivité et développement des affaires. De façon très pragmatique, il s’agit de convaincre les entreprises étrangères de choisir le droit français et nos entreprises nationales de le garder. Mais au-delà de l’impact 6 Voir notamment : directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, JOUE L 182 du 29 juin 2013, p. 19 ; directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes, JOUE L. 330 du 15 novembre 2014, p. 1. 7 Voir infra. 8 Voir : COMMISSION EUROPEENNE, Pour une renaissance industrielle européenne, 22 janvier 2014. [En ligne] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2014:0014:FIN:FR:PDF. Selon cette communication, il est possible d’améliorer considérablement l’environnement des entreprises qui est perçu comme un fardeau pesant sur le potentiel de croissance et d’exportation des PME. Leur performance globale est amoindrie par le nombre de procédures administratives à respecter pour s’acquitter des taxes et faire enregistrer la propriété, par l’instabilité de la législation et par les nombreuses réglementations associées aux limites de taille, qui réduisent les incitations à la croissance des PME. 9 Selon la dernière mouture de ce rapport de la Banque Mondiale, la France se classe 38ème à l’échelle mondiale et 16ème dans l’UE, soit un recul de trois places par rapport à 2013.