1 RAPHAEL MADEIRA ABAD A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Vitória 2007 2 RAPHAEL MADEIRA ABAD A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória – FDV como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Carlos Henrique Bezerra Leite. Vitória 2007 3 RAPHAEL MADEIRA ABAD A EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS __________________________________ Prof. Dr. Carlos Henrique Bezerra Leite Orientador __________________________________ Prof. Dr. __________________________________ Prof. Dr. Vitória, ___ de ________de 2007. 4 Para minhas duas Alices, avó e mãe, que com ternura me ensinaram a nunca desistir de um sonho e ao meu pai, que despertou e incentivou a minha paixão pela ciência e pela pesquisa. Para Carlos, meu irmão querido e companheiro de tantas empreitadas, especialmente por assumir minhas atribuições quando precisei, e para Patrícia, irmã cuja generosidade me purifica a alma. Para Pedro e para o novo sobrinho, representantes do futuro, razão maior da nossa luta pelo direito. Finalmente, para Larissa, meu grande amor. 5 Inicialmente agradeço a Deus, que com sua perfeição ilumina cada uma de suas criaturas, colocando harmonicamente cada coisa em seu lugar, embora eu nem sempre saiba reconhecer. Para a conclusão deste trabalho foi necessário suportar perdas, das quais destaco os momentos de convívio com os familiares e com os amigos que, como se diz, é a família que a gente escolhe. Agradeço aos muitos que comigo dividiram o peso deste fardo, principalmente Bruno Dall’Orto, Neffa Junior e toda a equipe de Abad, Neffa e Marques Advogados, da qual me orgulho. Não tenho palavras para agradecer aos fiéis amigos Renan Neiva, Jairo Maia Jr, Roberto Max Fabiano Ferreira e Henrique Fraga, bem como a Américo Bedê, pelo fraternal apoio. Agradeço ainda aos colegas e professores da FDV, pelo incondicional apoio. Finalmente, meu especial agradecimento ao Professor Carlos Henrique Bezerra Leite com quem sempre tive divertidos e proveitosos encontros. 6 LISTA DE SIGLAS Abr. Abril Ago. Agosto Ampl. Ampliada Ampl. Ampliada Cf. Conferir Cit. Citado Dez. Dezembro DJ. Diário da Justiça Fev. Fevereiro Jan. Janeiro Jul. Julho Jun. Junho Mai. Maio Mar. Março Min. Ministro Nov. Novembro Op. Cit. Obra citada Out. Outubro P. Página Rel. Relator RJSTJ. Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Set. Setembro SS. Seguintes Tj. Tribunal de Justiça U.S United States Reports – Relatórios dos Estados Unidos da América do Norte USA. United States of América – Estados Unidos da América do Norte 7 SUMÁRIO SUMÁRIO 7 RESUMO 9 ABSTRACT 10 INTRODUÇÃO 11 1 A CRIAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS PELO INTÉRPRETE - EXPOSIÇÃO DA TEORIA CRIATIVA DA INTERPRETAÇÃO 18 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 18 1.2 ENUNCIAÇÕES, ENUNCIADOS E PROPOSIÇÕES 18 1.2.1 O surgimento da norma pela atuação do emissor 19 1.2.2 As limitações da linguagem como limitações do direito 22 1.2.3 Os significantes, os significados e os suportes físicos 26 1.2.4 As espécies de signos 35 1.2.5 A interpretação dos signos 36 1.2.6 O suporte físico e segurança da interpretação 38 1.2.7 Veículo introdutor 40 1.3 DOS SIGNOS ÀS NORMAS 42 1.3.1 A compreensão dos signos e seus agrupamentos 43 1.3.2 O modelo de construção de sentido de Carvalho 45 1.3.3 A estrutura normativa jurídica completa e suas partes 53 1.3.4 Da proposição à norma 57 1.3.5 As normas enquanto produto da atividade intelectual do intérprete 62 1.3.6 O texto como ponto de partida da interpretação 69 2 A CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS 76 2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 76 2.2 PROPOSTAS DE CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 78 2.2.1 Normas de conduta e normas de estrutura 78 2.2.2 Normas implícitas e explícitas 82 2.2.3 As regras e os princípios 88 2.2.4 Definição do conceito de princípios 96 2.2.5 A evolução da aplicação dos princípios na interpretação do direito 105 3 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE 110 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 110 8 3.2 O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO 113 3.2.1 Antiguidade, iluminismo e Século IXX 113 3.2.2 Século XX 126 3.3 AFIRMAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988 139 3.4 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 169 3.5 DISTINÇÃO ENTRE A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE 174 3.6 A CONSTRUÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE A PARTIR DOS ENUNCIADOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 180 3.7 IDÉIAS CONTRÁRIAS AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE 188 4 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIO DE INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 192 4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 192 4.2 A EXEGESE DOS ENUNCIADOS À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 193 4.3 A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE COMO CRITÉRIOS DE EXEGESE E DE CONTROLE DA ATIVIDADE EXEGÉTICA 200 CONCLUSÕES 207 REFERÊNCIAS 211 9 RESUMO Este trabalho buscou avaliar a forma pela qual os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade atuam no sistema jurídico, servindo como limites à criação de normas, seja no plano dos enunciados ou no das normas propriamente ditas, assim entendidas como a significação instaurada no intelecto do intérprete ao realizar a atividade exegética. Especificamente, foi analisada a atuação de tais princípios quando da criação de normas e enunciados que tratam de direitos fundamentais. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, apesar de já terem sido utilizados empiricamente desde a antiguidade, passaram a merecer maior atenção pelo direito após a segunda metade do século XX, especialmente após as violações aos direitos fundamentais ocorridas na sua primeira metade. A partir de então vem sido objeto de constantes estudos, por parte do executivo, do legislativo e do judiciário. No entanto, tais estudos não abrangem a forma com que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade atuam no sistema. Para tanto, houve a necessidade de definir os conceitos de norma, analisadas suas espécies, bem como a forma com que cada uma delas influencia na criação das demais. Também foi necessário conhecer os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que, como não foram expressos no texto da Constituição, são interpretados a partir de outros enunciados constitucionais. Para tanto, foram analisados os enunciados a partir do qual é possível a compreensão de tais princípios. Para conhecer a atuação da razoabilidade e da proporcionalidade foi necessário conhecer a sua aplicação pelas cortes de justiça desde o século XIX, merecendo destaque a jurisprudência dos Estados Unidos da América do Norte, da Alemanha e do Brasil. Conhecidos os limites e possibilidades dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e da forma com que tais normas atuam na criação das demais, foi necessário averiguar como eles agem no sistema, servindo como limite à expedição de enunciados irrazoáveis e desproporcionais, bem como à interpretação de qualquer enunciado de forma a violar tais direitos. Finalmente, foi necessário demonstrar a atuação de tal técnica como salvaguarda do crescente rol dos direitos fundamentais. Palavras chave: razoabilidade, proporcionalidade, direitos fundamentais, normas jurídicas e interpretação do direito. 10 ABSTRACT This thesis engaged in evaluating the way witch the reasonability and proportionality principles act in the legal system, serving as limits to the creation of rules in the plan of the statements or of the rules properly said, as the meaning in the intellect of the interpreter. Specifically, the performance of such principles that deal with fundamental rights was analysed when the creation of rules and statements. The reasonability and proportionality principles, although empirically used since classic ages, begun to deserve more attention by the right after the second half of XX century, especially the transgression of the fundamental rights occurred in its fist half. From now on it has been object of constant studies, on the part of the executive, the legislative and the judiciary . However, such studies do not reach the form with that the reasonability and proportionality principles act in the legal system. In such a way, it had the needs to define the rules concepts, analyzed its species, as well as the form which each one of them influences the creation of the others. Also it was necessary to know the reasonability and proportionality principles that, as they had not been expressed in the text of the Constitution, are interpreted form other constitutional statements. In such a way, the statements had been analyzed form the understanding of such principles. Knowing the performance of the reasonability and proportionality principles it was necessary to comprehend its application for the court of justice since XIX century, empathizing the jurisprudence of the United States, Germany and Brazil. Pursuant limites and possibilities of mentioned principles and how that such rules act in the creation of the others, it was necessary to inquire as they act in the system, serving as a limit of the expedition or reasonableness and disproportional statements, as well as the interpretation of any statement to violate such rights. Finally, it was necessary to demonstrate the performance of such technique as safeguards of the increasing roll of the fundamental rights. Keywords: reasonability principle, proportionality principle, fundamental rights, rules and interpretation.