Direito e Tradição O legado grego, romano e bíblico Preencha a ficha de cadastro no final deste livro e receba gratuitamente informações sobre os lançamentos e as promoções da Editora Campus/Elsevier. Consulte também nosso catálogo completo e últimos lançamentos em www.campus.com.br Contratos.indb 4 08/05/2008 17:06:09 A S R I O L O N Direito e Tradição O legado grego, romano e bíblico Fechamento desta edição: 28 de fevereiro de 2009 © 2009, Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998. Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográfi cos, gravação ou quaisquer outros. Editoração Eletrônica Tony Rodrigues Copidesque Livia Maria Giorgio Revisão Gráfi ca Renato Mello Medeiros Projeto Gráfi co Elsevier Editora Ltda. A Qualidade da Informação Rua Sete de Setembro, 111 — 16o andar 20050-006 — Rio de Janeiro — RJ — Brasil Telefone: (21) 3970-9300 Fax: (21) 2507-1991 E-mail: [email protected] Escritório São Paulo Rua Quintana, 753 – 8o andar 04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP Telefone: (11) 5105-8555 ISBN: 978-85-352-3405-3 Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação. Central de Atendimento Tel.: 0800-265340 Rua Sete de Setembro, 111, 16o andar – Centro – Rio de Janeiro E-mail: [email protected] Site: www.campus.com.br Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ S674d Solon, Ari Marcelo Direito e tradição : o legado grego, romano e bíblico / Ari Marcelo Solon. – Rio de Janeiro : Elsevier, 2009. Inclui bibliografi a ISBN 978-85-352-3405-3 1. Direito - Filosofi a. 2. Religião e direito. I. Título. 09-0547. CDU: 340.12 O autor (cid:2) ARI MARCELO SOLON Doutor e mestre em Direito pela USP. Professor associado da Faculdade de Direito da USP e da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autor dos livros Dever Jurídico e Teoria Realista do Direito e Teoria da Soberania como problema da Norma Jurídica, e diversos artigos sobre diferenciação de preços (defesas possíveis contra o paradigma da Lei Robinson Pattman), filosofia legal, teoria geral do direito, teoria do estado e semiótica dos antigos sistemas de direito. É membro da Ordem dos Advogados do Brasil, secção de São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, Associação de Direito Judaico e do Instituto Brasileiro de Filosofia. V Introdução (cid:2) Esta obra consiste na reunião de diversos artigos publicados que pos- suem um núcleo comum: a busca pela essência dos conceitos jurídicos mediante fundamentos teológicos. O debate da influência da teologia na construção dos fundamentos do Direito sempre se fez presente, sendo de extrema relevância para a compreensão dos princípios e normas que regem o Estado e a vida dos cidadãos. A capacidade de percepção da essencialidade dos institutos jurídico-políticos é valiosa para viabilizar a possibilidade de operá-los e desenvolvê-los; explicando-se, portanto, o porquê do presente trabalho, o qual visa indicar ao leitor alguns aspectos do Ser ocultados no mundo da ciência jurídica. No primeiro capítulo, há a presença do debate referente às questões teológicas concernentes à gênese do mundo, de maneira que esta discussão se revela como crucial para o entendimento da presença ou inexistência do conceito de culpa e do sentido dos valores humanos. O valor e seu sentido podem ser compreendidos de diversas formas, havendo autores, como se mencionará nesse capítulo, que asseveram a inexistência de uma lógica para conferir conteúdo a eles. O capítulo posterior trata do conceito romano de obrigação e sua manifesta conexão com a religião. A temática é discorrida mediante a apresentação da externalização dos atos jurídicos e sua ligação com rituais sagrados. Além disso, o vinculum nas obrigações e a inexistência de um verdadeiro dever-ser revelam-se como fatores centrais para a compreensão do espírito do direito romano. Diante da influência romanística na Península Ibérica, considerou-se adequado introduzir o artigo A teologia-política de Fernando Pessoa no Capítulo 3, pois o leitor já terá ferramentas suficientes para compreender VII Direito e Tradição VIII ARI MARCELO SOLON ELSEVIER o sebastianismo e os movimentos de caráter messiânico que ocorreram no Brasil, notadamente, no Nordeste. Como a figura estatal surgira no capítulo anterior, torna-se necessário desenvolver o assunto relativo à soberania. Edith Stein, com base em con- ceitos religiosos, estabelece um vínculo entre Estado e Deus, afastando-se da teoria contratual clássica para explicar a soberania e o poder. Posteriormente, falar-se-á do tema referente à soberania popular, a máscara que a reveste e as propostas apresentadas por Habermas para a participação da vontade geral de forma democrática. Os instrumentos para a efetivação da soberania por meio da participação popular e os estudos realizados por Hans Kelsen são tratados no Capítulo 4. Tendo em vista que fora tratada a questão de soberania populars,e cum- pre-se apresentar o artigo concernente aos direitos humanos, à liberdade religiosa e à tolerância, apresentando pensamentos ligados à teoria geral do Estado com Jellinek. Desse modo, o assunto tratado no Capítulo 5 recebe o conteúdo necessário para a concretização da liberdade humana: os direitos do homem, pois a democracia está diretamente conectada com a preservação destes direitos fundamentais. Soberania, poder, direitos humanos são temas tão atuais assim como o direito da concorrência, revelando-se importante a abordagem, no Capítulo 7, deste assunto no período medieval, demonstrando-se que alguns institutos teológicos judaicos sofreram influência das guildas, reformulando-se para se adaptarem e competirem com as mesmas forças. Nesse sentido, ao se tratar de temas jurídicos e a busca da essência do Direito, torna-se indispensável tratar do pensamento grego referente à Justiça. Themis e Dike, a justiça aristocrática e a camponesa, duas noções de justiça que estão presentes nos textos da Grécia, nas epopéias e na própria consciência dos indivíduos da pólis. Estas duas deusas trouxeram o conteúdo de justiça que permanece hodiernamente, já que não se cons- tituíram contingências. Exatamente em decorrência da ausência de uma dike no pensamento de Hannah Arendt, não foi possível sua percepção quanto ao judaísmo, pois faltou a compreensão da existência de um povo escravo, por ela denominado pária, que lutava pela vida como cidadão, luta esta revelada nas ações. Assim, observa-se a relevância da compreensão do conceito de (cid:3) Introdução IX Themis e Dike para a própria análise dos fatos históricos e qualificação das ações de um povo. Devido à abordagem das manifestações da justiça e os ensaios de Hannah Arendt referentes ao povo judeu, reconstituindo elementos pre- sentes no período da Segunda Guerra Mundial, torna-se de extrema valia o desenvolvimento do assunto concernente à guerra justa, expondo as visões idealistas e realistas, as origens deste termo e suas manifestações ao longo da História, o verdadeiro Tribunal do Mundo. Conseqüentemente, permanecendo na busca pelas origens dos concei- tos e fenômenos, evidencia-se adequado questionar se a principal fonte do Direito é a lei, se as demais são exclusivamente secundárias e a constância no ato de criação do direito por meio da solução de controvérsias. A res- posta para esta indagação sugere o retorno às raízes dos institutos jurídicos e ao direito bíblico, que revela a importância do costume. Não menos relevante e constituindo-se, no nosso ponto de vista, como o início e o fim de todo o nosso trabalho é o estudo do Ser, sua essên- cia. Assim, o penúltimo artigo destina-se a apontar o brilhantismo dos trabalhos elaborados por Walter Rehfeld, redator de ensaios relativos à filosofia, política, religião e arte, resgatando e conferindo ao mundo uma realidade que alcança sua redenção pelo espírito absoluto, como proposta por Hegel, por exemplo. Amor de pai, ensaio que fecha esta obra, acerca da parábola do filho pródigo, quem melhor compreendeu-lhe o significado foi o poeta Rilke: “e porque não te retive, Estás aqui nos meus braços”. Por fim, deve-se destacar que esta coletânea de artigos, embora esteja ordenada cronologicamente, também está concatenada logicamente, pois como se tentou apresentar nesta introdução, cada elemento trazido em um capítulo corrobora para a compreensão do posterior, já que houve um desenvolvimento do espírito, inclusive, do próprio autor, que enfrentou assuntos presentes atualmente por meio de ferramentas filosóficas que viabilizassem o alcance das origens das problemáticas inseridas em um locus de visualização impossível sem elevada investigação e reflexão. (cid:2) Capítulo 1 Visões do paraíso na Teoria Geral do Direito (cid:2) Este artigo foi apresentado no 13o Colóquio Internacional: Direito Oficial Contracultura e Semiótica do Direito, realizado na cidade de São Paulo, Brasil, no ano de 1997. No mesmo ano, foi publicado, integralmente, em seus Anais. “Olha, disse Javé, o homem vê como um de nós, conhecendo o bem e o mal.” (Gen. 3-5) “Die Sünde, aber auch die Moral stand, als die Menschen von Baum der Erkenntnis assen.”1 Alf Ross S egundo a narração do Javista da criação (Gen. 2-3), alguns séculos mais antigas do que a do código sacerdotal (Gen. 1), a Humanidade – representada por Adão e Eva – gozava de uma vida de intimidade com Deus, mas seu desejo de se igualar a Ele (Gen. 3-5) levou-a, instigada pela serpente, a desobedecer à proibição divina de comer da árvore do conhe- cimento. Eles foram punidos com a expulsão do paraíso e condenados a uma vida de sofrimento que passou aos descendentes. Comecemos dispensando as interpretações que vêem aqui a imagem de uma Queda provocada por uma serpente “satânica”. Não havia ainda espaço para o Lúcifer na literatura javística, nem mesmo nas profecias bíblicas posteriores que tratam da estrela da manhã como o anjo caído derrubado no “inferno”. “Como caíste desde o céu, ó estrela da manhã, filha alva do dia?” E derrubado será no “inferno” (sheol 2) (Is. 14, 12-15). Aparece em algumas traduções ainda hoje “Ó Lúcifer, filho da manhã” (Lúcifer é a tradução latina deste luzente, helel ben shahar, referência mais 1 Tradução nossa: O pecado, mas também a moral, quando o homem comeu o fruto da árvore do conhecimento. 2 לואש, Sh’ol. 1 Direito e Tradição 2 ARI MARCELO SOLON ELSEVIER provável, porém, ao Rei da Babilônia, e o inferno é o “sheol”, espécie de Hades onde as almas levam existência sombria. No Livro de Jó, Satanás deve ser entendido no sentido hebraico de “acusador”, um servo obediente de Deus e não necessariamente mau. Como a serpente se transformou no Diabo? Foi a teologia clássica que equiparou a serpente ao satanás, um anjo que, inspirado na abundante literatura apocalíptica e no príncipe caído de Isaías, se havia rebelado por orgulho e cuja queda anterior à criação humana havia originado o mal. A visão paulina de que a queda do homem introduziu o pecado e a morte (Rom. 5,12) levou Agostinho a desenvolver a idéia do pecado original. A teologia agostiniana considera o universo após a queda do homem como um mundo de profunda corrupção, evidenciando uma herança do gnos- ticismo maniqueísta, de resto, profundamente combatido pelo próprio Santo Agostinho. Partilhamos assim da idéia do exegeta alemão Claus Westermann para quem a doutrina sobre a transgressão e sobre o pecado não tem sua fonte em Gênesis 3 e sim na tradição judaica, conforme dedu- zimos do quarto livro de Esdras (escrito talvez 900 anos após o documento javista): “Ó Adão, que é que fizeste? Quando pecaste, a queda não foi só tua, mas também a nossa, que somos a tua posteridade!” (5) A doutrina sobre o pecado original foi desenvolvida por Agostinho: entende-se a queda do homem como categoria inferior, sendo o pecado não só falta, mas degradação. O texto javista nada afirma sobre uma queda ou deslizamento para baixo e muito menos ainda que a morte seja o castigo do pecado humano. A expulsão para longe do paraíso é que foi o castigo. Assim, a idéia central da Cidade de Deus no século IV de uma culpa eterna e de uma predisposição humana ao pecado opera uma con- siderável modificação semântica em relação ao texto javístico. Em outros termos, a compreensão teológica é uma interpretação não testemunhada pelos textos em sua situação original, embora não se trate aqui de debater seu valor de verdade. Talvez o propósito do javista fique mais claro se confrontado com o relato sacerdotal da criação. Em antítese à abstrata criação cosmológica oferecida pelo autor sacerdotal, o javista apresenta um relato pleno de antropomorfismos. Observe-se: de um lado, a construção grandiosa do sacerdote do exílio, na qual um Deus transcendente faz brilhar a luz por (cid:3)