Tilman Engel Die Insolvenz und optionsbasierte Reorganisationsmodelle GABLER EDITION WISSENSCHAFT Tilman Engel Die Insolvenz und optionsbasierte Reorganisationsmodelle Mit einem Geleitwort von Prof. Dr. Hermann Reichold Deutscher Universitats-Verlag Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet iiber <http://dnb.ddb.de> abrufbar. Dissertation Katholisc~e Universitiit Eichstiitt-Ingolstadt, 2003 1. Auflage Juli 2004 Aile Rechte vorbehalten © Deutscher Universitiits-Verlag/GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2004 Lektorat: Brigitte Siegel I Sabine Scholler Der Deutsche Universitiits-Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media. www.duv.de Das Werk einschlieBlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschiitzt. Jede Verwertung auBerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verla.9s unzuliissig und strafbar. Das gilt insbe sondere fiir Vervielfiiltigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen-und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wiiren und daher von jedermann benutzt werden diirften. Umschlaggestaltung: Regine Zimmer, Dipl.-Designerin, Frankfurt/Main Gedruckt auf saurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier ISBN-13:97B-3-B244-8128-6 e-ISBN-13:978-3-322-B1772-3 001: 10.1007/97B-3-322-81772-3 Geleitwort Ein iiberschuldetes Untemehmen soil mi:iglichst gerettet statt zerschlagen werden. Das ist Leitmotiv auch des neuen deutschen 1nsolvenzrechts, wonach ,,in einem 1nsolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zurn Erhalt des Untemehmens" getroffen wer den kann. Dem deutschen Reformgesetzgeber diente Chapter 11 (JVOI;ganization) des US amerikanischen Bankruptry Code als Vorbild fur den 1nsolvenzplan (§§ 217 ff. 1nsO). Damit sollten Gliiubigerautonomie, Deregulierung und mi:iglichst flexible 1nsolvenzbewiiltigung ermi:iglicht, kurz: der Wettbewerb urn die beste Verwertungsart eri:iffnet werden. Dass aber Marktmechanismen innerhalb des Insolveni!'ichts ihrerseits von rechtlichen und i:ikonomischen Rahmenbedingungen -im engeren wie im weiteren Sinn - abhiingig sind, zeigt die hier vorgelegte Arbeit sehr plastisch und mit einem beachtlichen Theorie aufwand, indem sie das US-amerikanische Modell mit der deutschen Neuschi:ipfung vergleicht und am Ende die deutlichen Grenzen einer Rechtsvergleichung herausstellt. Denn "altemative Reorganisationsmodelle", die nicht mehr dem aufwiindigen bargaining Modell, sondem einem options-Modell folgen und wie sie in Arnerika von i:ikonomisch theoretischer Seite zur Fortentwicklung des Chapter 11 befiirwortet werden, setzen u. a. eine Klarung der Stellung des "gesicherten Gliiubigers" voraus - der soil ja als vormaliger Fremdkapitalgeber mi:iglichst neuer Eigentiimer des sanierten Untemehmens werden. Tilman Engel arbeitet als wesentliches Ergebnis seiner Studie heraus, dass der institutionelle Zusammenhang von - der in Arnerika unattraktiveren, wei! publizitiitspflichtigen -Kredit sicherung einerseits und der daraus folgenden Finanzierungsstruktur der Untemehmen - in Arnerika mehr Eigenkapital als in Deutschland - andererseits sich maBgeblich auf die institutionellen Li:isungen der Reorganisation auswirken muss. Er holt damit deutsche 1nsolvenzrechtskritiker, die amerikanische Ansiitze eins zu eins auf das Recht des Insolvenzplans iibertragen wollen, zuriick auf den Boden der rechtsdogmatischen und - kulturellen deutschen Wirklichkeit. Und er hat nebenbei eine wesentliche neue Stimme in das institutioneni:ikonomisch argumentierende Konzert der 1nsolvenzexperten einge bracht, die Beachtung verdient. Professor Dr. Hermann Reichold v Vorwort Die Insolvenz eines Unternehmens wird international als Problem erachtet. Mit Hilfe verscruedener Institutionen soll dieses Problem gelost werden. Optionsbasierte Reorga nisationsmodelle sind VorschHige, die insbesondere eine Reform des mit Defiziten behaf teten US-amerikanischen Reorganisationsrechts nach Chapter 11 des Bankruptcy Code im Blick haben. FUr den deutschen Beobachter erlangen diese VorschHige Bedeutung, seit dem das neue Insolvenzrecht ein Insolvenzplanverfahren vorsieht, das strukturelle Ahn lichkeiten mit dem Chapter 11-Verfahren aufweist. Diese Ahnlichkeiten und entsprechend zu befurchtende Folgewirkungen fur Deutschland betont Eidenmiiller in seiner beachteten Habilitationsschrift Sanierung iJPischen Markt und Gescf:?:, er diskutiert verscruedene dieser VerfahrensvorschHige und deren Dbertragbarkeit nach Deutschland. An diese spezielle Thematik kniipft die vorliegende Arbeit erweiternd an. Dabei wurde beriicksichtigt, dass nicht nur Juristen, sondern auch Okonomen und darnit Vertreter unterscruedlicher Methodologien an der Fragestellung interessiert sind. Dariiber hinaus flieBt nicht nur die deutsche, sondern auch die davon abweichende US-amerikanische Rechtskultur und Rechtswirklichkeit ein. Die Arbeit zeigt zunachst die Notwendigkeit einer interdisziplinaren Bearbeitung und be handelt unter dem Blickwinkel des Kritischen Rationalismus Karl Poppers die Methodo logien der Okonomik und der Jurisprudenz. Dann wird eine okonomische Erklarung der Insolvenzproblematik und der sie au£losenden juristischen Bedingungen entwickelt. Diese sind das Kreditsicherungs- und das Insolvenzrecht, deren einschlagige Vorschriften fur Deutschland und die USA rechtsvergleichend dargestellt werden. Die anschlieBende Diskussion der verscruedenen optionsbasierten Modelle fiihrt zur Frage nach der Dber tragbarkeit dieser Modelle nach Deutschland. Es zeigt sich, dass trotz der von Eidenmiiller betonten Ahnlichkeiten in den insolvenzplanrechtlichen Regelungen entscheidende - von der US-amerikanischen Situation abweichende - Bedingungen in Deutschland vorliegen, die eine Dbertragung als nicht sinnvoll erscheinen lassen. Diese abweichenden Bedingungen sind das unkomplizierte und vielfach publizitatslose deutsche Kreditsicherungsrecht und die Abschaffung von bevorrechtigten Forderungen im Zuge der deutschen Insolvenzrechtsreform. Diese Institutionen fiihren dazu, dass sich strategische Konflikte zwischen verscruedenrangigen Verfahrensbeteiligten in der klassischen deutschen Insolvenz nicht bilden konnen. Der strategische Konflikt ist jedoch beachtlich, weil gerade er das eigentliche Wirkungsmoment dafur ist, dass in den USA der Optionsansatz als Methode zur Entspannung dieser Konflikte entwickelt wurde. VII Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2003 an der Wirtschaftswissenschaft lichen Fakultat der Katholischen Universitiit Eichstiitt-Ingolstadt als Dissertation ange nommen. Entstanden ist sie im Zeitraum 1999 bis 2002 als ich mein Berufsleben im Sonderpriifungsbereich einer Niirnberger Wirtschaftspriifungskanzlei begann und da neben noch wissenschaftlich tiitig war. Herr Prof. Dr. Hermann Reichold, zunachst Lehrstuhl fur deutsches und internationales Handels- und Wirtschaftsrecht an der Katholischen Universitiit Eichstatt-Ingolstadt, dann Lehrstuhl fur Biirgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht an der Eberhard-Karls-Universitat Tubingen, nahm mich als "exteroen" Doktoranden an. Er hat rnir bereits wahrend meines Studiums der Betriebswirtschaftslehre das Rustzeug zur Bearbeitung wirtschaftsrechtlicher Fragestellungen verliehen und mein Interesse auf die Zusammenhange von Okonomik und Jurisprudenz und das Insolvenzrecht im Besonderen gelenkt. Das Insolvenzrecht ist fur den Diplomkaufmann ein hochinteressantes Terrain, weil es sowohl von Betriebs-und Volkswirtschaftslehre, sowie von den Rechtswissenschaften gepragt ist. Nach der Verabschiedung der Insolvenzordnung im Jahre 1994 ist eine Flut von juristisch gepragter Literatur uber Deutschland hereingebrochen. Umso erstaunlicher ist, dass Werke deutschsprachiger Okonomen kaum erschienen sind. Deshalb bin ich Herro Prof. Dr. Reichold fur die Annahme des Dissertationsthemas, fur die Betreuung der Arbeit und fur seinen steten Rat im besonderen MaBe dankbar. In gleichem MaBe mochte ich auch Frau Prof. Dr. Dr. Christiana Djanani danken, die das Zweitgutachten gefertigt hat. SchlieBlich danke ich jenen, die mich wahrend meines Promotionsvorhabens begleitet haben und mich bei der entgilltigen Anfertigung des Manuskriptes unterstiitzt haben, meinen Eltero, Karin und Dr. Peter Engel, Julia und Gereon Backmann, Dr. Michael Bell, Dr. Christian Bliirnm, Karin Gillich, Dorte Simon, Dr. Rudiger Waldkirch und Armin Wilfert. Tilman Engel VIII Inhaltsverzeichnis Tabellenverzeichnis XIII Abkiirzungsverzeichnis XV Kapite11. Interdisziplinaritat und Problemstellung 1 I. Interdisziplinaritat als zwingender Aspekt bei der Gesetzesgestaltung 1. Die These zur Interdisziplinaritit 2. Offensichtliche Mangel bei der Gestaltung der Verbraucherinsolvenz 3. Eine Erklarung dieser Mangel mit Hilfe der Okonornik 2 II. Interdisziplinaritit als Folge der Rechtsvergleichung 3 1. Die Gestaltung der sonstigen Regelungsbereiche u.a. mit Blick auf die USA 3 2. Die Diskussion urn die ,,Alternativen Reorganisationsmodelle" 5 3. Die optionsbasierte Teilmenge der ,,Alternativen Reorganisationsmodelle" 6 III. Interdisziplinaritit in Abhangigkeit der Rechtskulturen 8 IV. Der Aufbau der Arbeit 13 Kapite12. Die theoretischen Grundlagen 15 I. Die V orgehensweise 15 II. Wissenschaftstheorie: Karl Poppets Kritischer Rationalismus 15 III. Das Wissenschaftsprogramm der Okonornik 18 1. Der zentrale Begriff det "Institutionen" innerhalb der modernen Okonornik 18 2. Die Spieltheorie als Werkzeug der Okonornik 21 IV. Das Wissenschaftsprogramm der Rechtswissenschaften 25 1. Die Rechtswissenschaften und die Jurisprudenz 25 2. Die Frage der Auslegung als Kernptoblem der Jurisprudenz 27 2.1 Die Vielfalt der Auslegungsmethoden 27 2.2 Methodenkonkurrenz, herk6mmliche L6sungsversuche, Empirie 31 2.3 Die Methodenkonkurrenz und der Kritische Rationalismus 32 Kapite13. Die Okonomik der "Insolvenz" mit deutschem Recht 37 I. Die Vorgehensweise 37 II. Die rechtlichen Grundlagen 39 1. Der Ausgangspunkt der Betrachtung: § 1 S. 1 InsO 39 2. Rechtliche Grundbegriffe 39 3. Die (zwangs)vollstreckungsrechtlichen Grundlagen 40 IX III. Die Okonomik des Ubergangs yom Vollstreckungsrecht zurn Insolvenzrecht 44 1. Eine Problembeschreibung aus juristischer Sicht 44 2. Die Strukturierung der Problemstellung mittels der Okonomik 45 3. Der "Schuldner" aus juristischer und okonomischer Sicht 47 3.1 Anteizprobleme bei "korporativen Spielem" 47 3.2 Die "Drittorganschaft" als entscheidende institutionelle LOsung 49 3.3 Publikurnsgesellschaften, Drittorganschaft und altemative Institutionen 50 3.4 Die Govemance-Debatte und das Insolvenzverfahren 51 4. "Die Glaubiger" aus juristischer und okonomischer Sicht 51 4.1 Das zeitliche Auseinanderfallen von Leistung und Gegenleistung 51 4.2 Die "Reputation" als informelle institutionelle LOsung 51 4.3 Die "Kreditsicherheiten" als formelle institutionelle Losung 52 5. Das Dilemma der ungesicherten Glaubiger 54 5.1 Vorgehensweise bei der Modellbildung 54 5.2 Die Ausgangssituation: Spieler, Handlungsaltemativen, Auszahlungen 55 5.3 Die Erweiterung der Ausgangsituation urn "monitoring costs" 58 5.4 Das "Nash-Gleichgewicht" und das Gefangenendilemma 59 5.5 Eine wissenschaftstheoretische Zwischenbemerkung zurn "Kollektiv" 60 5.6 Die Oberwindung der problematischen Losung dutch Kreditsicherung 61 IV. Das weiterhin bestehende Dilemma der gesicherten Glaubiger 64 1. Die Erweiterung der Modellsituation urn das Kreditsicherungsrecht 64 2. Die spieltheoretische LOsung des Spiels: Das Koordinationsproblem 66 3. Die Oberwindung des Koordinationsproblems mittels "Pooling" 67 4. Die Oberwindung des Koordinationsproblems mittels des Insolvenzrechts 67 5. Erweiterung: Das Insolvenzrecht als Verteilungsrecht 68 V. Eine institutionelle Losung der "Insolvenz" dutch das Insolvenzrecht 68 1. Der Insolvenzantrag und das Vorverfahren 68 2. Die Eroffnung des Insolvenzverfahrens 69 2.1 Der Insolvenzverwalter und die Insolvenzglaubiger 69 2.2 Die Insolvenzmasse, Aussonderungen und Absonderungen 70 2.3 Die Insolvenzmasse, Riickschlagsperre und Anfechtungen 72 3. Die Glaubigerbefriedigung im Regelinsolvenzverfahren 73 4. Die Verteilung und die Verfahrensbeendigung 75 5. Die Glaubigerbefriedigung im Insolvenzplanverfahren 77 5.1 Die relative Offenheit 77 5.2 Offenheit in Hinblick auf die Verwertungsaltemativen 78 5.3 Relativitat in Hinblick auf den Verfahrensgang 79 x Kapite14. Die Okonomik der "Insolvenz" mit dem Recht der USA 82 I. Vorgehensweise 82 II. Die Institutionen des gegenwiirtigen Insolvenzrechts der USA 83 1. Struktur WId allgemeine Ziele 83 2. Das Sachenrecht und die Sicherwtgsrechte vor WId in der Insolvenz 85 2.1 Das Sachenrecht ~,property law'') 85 2.2 Die Sicherwtgsrechte ~,mortgage", "security interests'') 86 2.3 Das Rangprinzip auBerhalb der Insolvenz 89 2.4 Das Rangprinzip innerhalb eines Insolvenzverfahrens 89 3. Das Insolvenzverfahren gemiill Kapitel 7 BC ,,Liquidation" 93 4. Das Insolvenzverfahren gemiill Kapitel 11 BC: "Reorganization" 93 5. Zahl der Insolvenzverfahren in den USA 99 III. Alternative Institutionen zum Insolvenzrecht der USA 102 1. Ein Uberblick WId die Vorgehensweise im Speziellen 102 2. Das auktionsbasierte Modell von Roe als Ausgangspunkt 105 2.1 Der Modellkontext 105 2.2 Das Modell 111 2.3 Wiirdigwtg 112 3. Das Modell von Bebchuk 116 3.1 Der Modellkontext 116 3.2 Das Modell 120 3.3 Die (kritischen) Details des Modells 126 3.4 Die Modellkritik 128 4. Das Modell von Aghion, Hart, Moore 135 4.1 Der Modellkontext 135 4.2 Das Modell 139 4.3 Die (kritischen) Details des Modells 142 4.4 Wiirdigwtg 145 5. Das Modell von Hart/La Porta Drago/Lopez-de-Silanes/Moore 148 5.1 Der Modellkontext 148 5.2 Das Modell 149 5.3 Wiirdigwtg 158 6. Eine Alternarivversion von Aghion/Hart/Moore 162 6.1 Der Modellkontext 162 6.2 Das Modell 162 6.3 Wiirdigwtg 164 7. Zusammenfassung 164 XI