Manuel Jaén ValleJo Presidente del Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal Comparado, España Profesor de Derecho penal Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ) Derechos fundamentales y el debido proceso Autor : Manuel Jaén Vallejo Cuidado de edición : Alicia Casco Guido Diseño interior : Alicia Casco Guido Diseño de portada : Eduardo Espinales ISBN: 978-99924-21-04-8 Todos los derechos reservados conforme a la Ley © INEJ, 2009 Impreso en Nicaragua por Servicios Gráficos Esta investigación y publicación fue posible gracias al apoyo económico de la Asamblea Nacional, a través de la Comisión Económica, con base a la Ley No. 646/2008, Ley anual de presupuesto general de la República de Nicaragua 2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones, publica- da en La Gaceta, Diario Oficial de la República, No. 41 el día 27 de febre- ro de 2008, en concepto de darle continuidad al desarrollo del programa de gobernabilidad, desarrollo y Estado social de derecho. El contenido de la presente publicación es responsabilidad exclusiva de su autor, y en ningún caso debe considerarse que refleja la opinión de la Asam- blea Nacional ni del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ).. Índice Introducción .................................................................................................. 7 I. Derecho a la presunción de inocencia .......................................................... 17 1. Introducción: la presunción de inocencia como derecho y como criterio informador del proceso penal .................................................... 17 2. Su aplicación a los procedimientos sancionatorios en el ámbito penitenciario u otro ámbito administrativo sancionador. Aplicación del derecho en el procedimiento penal de menores .............................. 21 3. La carga de la prueba .............................................................................. 24 4. Valoración de la prueba. Principio de libre valoración. Estructura racional del juicio sobre la prueba ....................................... 30 5. Los principios legitimantes de la prueba ............................................... 37 5.1. Principio de oralidad. Rectificaciones de declaraciones anteriores al juicio. .............................................................................................. 37 5.2. Principio de inmediación. ............................................................... 39 5.4. Principio de contradicción. ............................................................. 51 6. Empleo de nuevas técnicas audiovisuales en el juicio oral; el sistema de videoconferencia ................................................................................ 57 7. Prueba suficiente ..................................................................................... 60 8. La prueba de indicios. Su legitimidad constitucional ........................... 63 9. La prueba sobre hechos internos ............................................................ 79 10. La prueba de la causalidad ..................................................................... 82 11. Declaración incriminatoria del coimputado. Requisitos para su legitimidad constitucional ....................................... 84 12. La prueba de referencia. Su carácter excepcional.................................. 1 03 13. El principio in dubio pro reo: su doble dimensión ................................ 1 13 14. Otras cuestiones relacionadas con la prueba: valoración de prueba predominantemente documental; provocación del delito y agente encubierto; captación de imágenes por video ........................................ 118 15. Presunción de inocencia y estructura del proceso penal. Juicio oral en dos fases: separación entre el órgano que enjuicia los hechos y el que fija la consecuencia jurídica ..................................................... 1 26 16. Presunción de inocencia y subsunción: la necesaria distinción entre la prueba de cargo y la subsunción; la prueba de la omisión; la prueba de los delitos de peligro .......................................................... 1 31 16.1. La prueba de la omisión ................................................................. 1 32 16.2. La prueba de los delitos de peligro. ............................................... 1 36 II Derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado ........................................ 144 III. Derecho de acceso al proceso ........................................................................ 163 IV. Principio acusatorio: sus manifestaciones .................................................... 169 1. Derecho a ser informado de la acusación. Separación de las funciones acusadora y decisoria. Congruencia entre acusación y fallo ................. 169 V. Derecho al Juez natural ................................................................................. 179 VI. Derecho a la legalidad de las pruebas. Prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. La prueba ilícita: consecuencias ................................................................................................ 187 VI. Derecho a someter el fallo condenatorio y la pena ante un Tribunal Superior ..................................................................................... 218 Introducción 1. Los principios y garantías del proceso penal guardan una relación directa con los derechos fundamentales del ciudadano, siendo imprescindibles para su salvaguardia. No es de extrañar, pues, que ya en la declaración france- sa de derechos del hombre de 1789 tuvieran aquéllos un protagonismo especial. De poco serviría el desarrollo del derecho penal ma- terial, de sus principios básicos, como el de legalidad y el de culpabilidad, si, por ejemplo, se permitiera, como en tiempos de la monarquía absoluta, la obtención de decla- raciones bajo amenaza o, incluso, bajo torturas, si no se contemplaran los mecanismos procesales necesarios para el ejercicio del derecho de defensa, o si no se reconociera, con todas las consecuencias que ello implica, el derecho a la presunción de inocencia. Como tantas veces se ha dicho, el proceso penal es la realización del derecho penal. Por ello, los principios y garantías procesales tienen tanta importancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden ignorar en la aplicación de la ley penal. No ha de extrañar, pues, la permanente preocupación de los juristas por un adecua- do desarrollo y efectividad de las garantías del proceso penal. Es ya clásica la expresión de Roxin, en el sentido de que “el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución”,1 de tal modo que el reconocimiento o no 1. Strafverfahrensrecht, 25ª ed., 1998, § 2. 7 DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DEBIDO PROCESO de derechos fundamentales procesales permitiría medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad. En este sentido, el Código procesal penal de la Re- pública de Nicaragua de 2001 es un texto ciertamente garantista, armónico con los necesarios principios y garan- tías básicas del proceso, luego con un innegable carácter liberal. El título de este breve trabajo, precisamente, se ha tomado del título preliminar de dicho Código: “Principios y garantías procesales”. 2. El proceso es esencialmente un instrumento del Estado de Derecho, en el que la base es la presunción de inocencia, como corresponde al modelo del debido proceso (due process model). En este modelo procesal, aquel derecho fundamental, y otros igualmente esen- ciales, como el derecho de defensa, el derecho al juez natural, el derecho a un juez imparcial, el derecho a ser informado de la acusación, o, en fin, lo que en España se denomina “derecho a un proceso con todas las garantías”, son considerados absolutamente necesarios, verdaderos presupuestos legitimadores del proceso penal. En realidad, la función del proceso penal, aparte naturalmente de que tenga por objeto la aclaración del hecho punible y la eventual participación en el mismo del acusado,2 es la protección del imputado, que debe ser presumido inocente hasta el momento de la senten- cia firme; de ahí precisamente el carácter excepcional y subsidiario de la medida de prisión provisional.3 Ello 2. V. arts. 299 y 774 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento criminal espa- ñola, estos últimos según la nueva redacción dada por la Ley Or- gánica 38/2002, de 24 de octubre. 3. V., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional español 47/2000. 8 MANUEL JAEN VALLEJO significa, básicamente, que debe respetarse la dignidad de la persona, la presunción de inocencia, y las reglas/ garantías del debido proceso. Me parece, pues, altamente satisfactoria la declara- ción contenida en el art. 3 del Código procesal penal de la República de Nicaragua, a cuyo tenor “en el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan y en condiciones de igualdad”, así como también la contenida en el art. 7, aunque no se explicite la protección del imputado, que sí se deriva, en cambio, de las garantías reconocidas. Dice dicho artículo que “el proceso penal tiene por finalidad solucionar los conflictos de naturaleza penal y restablecer la paz jurídica y la convivencia social armónica, mediante el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la responsabilidad de los acusados, la aplicación de las penas y medidas de seguridad que en justicia proceda (...)”. De todos modos, el restablecimiento de la paz jurí- dica y de la convivencia social son más bien fines de la pena, pues tradicionalmente el derecho procesal penal no se incluye entre los medios de lucha contra el delito: si se lo incluyera, ello podría conducir a una peligrosa presunción de culpabilidad de todo sospechoso.4 3. Por ello, lo mismo que frente al ahora llamado “derecho penal de enemigo”,5 caracterizado por una re- 4. Cfr. Bacigalupo, “La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal”, Revista Canaria de Ciencias Penales, núm. 4/1999, p. 10. 5. Cfr. Jakobs, ZStW (1985), pp. 753 y ss. y La ciencia del derecho ante las exigencias del presente, trad. de T. Manso, Bogotá, 2000, pp. 29 y ss.; v. también, con amplia bibliografía, Pérez del Valle, 9 DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DEBIDO PROCESO lativización de las garantías penales materiales y proce- sales, debe oponerse un “derecho penal de ciudadano”, propio de una sociedad de libertades, también frente al modelo procesal del control social del delito, en el que el proceso viene a ser un instrumento más del Estado en la lucha contra el delito, debe oponerse el sistema del debido proceso. Tanto el derecho penal material como el derecho procesal penal deben operar, no contra los derechos fun- damentales del ciudadano, sino a favor de éstos. Actualmente, sin embargo, cuando tanto preocupa el fenómeno del terrorismo, que amenaza no ya con los dra- máticos resultados que puede producir sino también con un retroceso en la defensa de los derechos humanos, no es infrecuente encontrarse en las distintas legislaciones con manifestaciones de ese “derecho penal de enemigo”. España no ha sido una excepción. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de julio, de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, aparte de modificar los máximos excepcionales de la pena de prisión, pudiendo llegar hasta los 40 años, cuando se cometan dos o más delitos, y al menos dos de ellos (uno en los casos de terro- rismo) estuviese castigado con pena de prisión superior a 20 años, reduce considerablemente la posibilidad de ob- tención de beneficios penitenciarios, e incluso prevé para los condenados por delito de terrorismo o actuando en el seno de una organización criminal, la colaboración con la autoridad como requisito para la libertad condicional. Y no sólo eso, sino también que en el caso de que violen C., «Sobre los orígenes del «derecho penal de enemigo»», Cuader- nos de Política Criminal, nº 75/2001, pp. 597 y ss. 10