CUADERNOS DE DERECHO PENAL o N 4 Director: FERNANDO VELÁSQUEZ V. Sección de Doctrina - El principio de complementariedad en el estatuto de la CPI: una primera aproximación. Christian Wolffhügel Gutiérrez. - El irrespeto a cadáveres en la legislación penal colombiana: un delito contra el descanso eterno. Luis Felipe Téllez Rodríguez. Sección de Jurisprudencia - El caso del Palacio de Justicia: delito de desaparición forzada; delitos de lesa humanidad; imprescriptibilidad; retroactividad; y aparatos organizados de poder. Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. - Principio de congruencia y consideraciones probatorias. Jaime E. Granados Peña. - Los delitos de lesa humanidad. Ricardo Posada Maya. - La prohibición de retroactividad. Christian Wolffhügel Gutiérrez. - Los aparatos criminales organizados de poder. Fernando Velásquez V. Bibliografía - Fernando Velásquez V.: Sistema Penal Acusatorio y Nuevos Retos. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, Colección Estudios de Derecho Penal 1, 2010, 197 páginas. Lizbeth Barrera Rodríguez. - AA. VV.: Daño y Reparación Judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Bogotá, Ed. Alvi Impresores Ltda., 2010. Claudia López Díaz. UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 4 Rector Rodrigo Noguera Calderón Decano (a) José María del Castillo Abella Director: Fernando Velásquez V. Comité Editorial: Claudia López Diaz Hernán Gonzalo Jiménez Barrero Christian Wolffhügel Gutiérrez Carlos Roberto Solózano Garavito Claudia Helena Serje Jiménez Coordinadora: Lizbeth Barrera Rodríguez Corrector de Estilo: José Martín Cristancho Martínez Diseño y diagramación: Maruja Esther Flórez Jiménez Diseño de carátula: María Angélica Utria Primera edición: diciembre de 2010. Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa autorización escrita del editor. Edición realizada por el Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 No. 74-40 Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131 - 3 22 05 38 - 3 21 72 40. www.usa.edu.co Fax: 3 17 75 29. ISSN: 2027-1743 Tabla de Contenido I. Presentación.................................................................................................. 5 II. Sección de Doctrina - El principio de complementariedad en el estatuto de la CPI: una primera aproximación. Christian Wolffhügel Gutiérrez................................. 9 - El irrespeto a cadáveres en la legislación penal colombiana: un delito contra el descanso eterno. Luis Felipe Téllez Rodríguez................................ 21 III. Sección de Jurisprudencia - El caso del Palacio de Justicia: delito de desaparición forzada; delitos de lesa humanidad; imprescriptibilidad; retroactividad; y aparatos organi- zados de poder. Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá..... 57 - Principio de congruencia y consideraciones probatorias. Jaime E. Granados Peña.................................................................................................................... 109 - Los delitos de lesa humanidad. Ricardo Posada Maya................................ 129 - La prohibición de retroactividad. Christian Wolffhügel Gutiérrez............ 157 - Los aparatos criminales organizados de poder. Fernando Velásquez V. .. 173 IV. Bibliografía - Fernando Velásquez V.: Sistema Penal Acusatorio y Nuevos Retos. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, Colección Estudios de Derecho Penal 1, 2010, 197 páginas. Lizbeth Barrera Rodríguez................................................. 191 - AA. VV.: Daño y Reparación Judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Bogotá, Ed. Alvi Impresores Ltda., 2010. Claudia López Díaz...................... 195 3 I. Presentación Uno de los temas a los que presta su atención este número de la Revista es el que durante los días cinco, seis y siete de octubre del año 2010, se debatió cuando la Universidad Sergio Arboleda y el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Freiburg i. Br. (Alemania), organizaron la Conferencia Internacional: “Los estrategas del crimen y sus instrumentos: El autor detrás del autor en el Derecho Penal Latinoamericano”, que contó con la cofinanciación de la Fundación Alexander von Humboldt, el Servicio Alemán de Cooperación Académica DAAD y el Proyecto de Apoyo al Proceso de Paz –ProFis–, amén del apoyo de la Corporación Bicentenario, la Embajada Alemana, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas”. Al evento asistieron como ponentes los Profesores e investigadores alemanes Claus Roxin, ulRiCh siebeR, imme Roxin, helmut satzgeR y Jan miChael simón. Además, Profesores latinoamericanos de Argentina (edgaRdo donna y gabRiel PéRez baRbeRá), Perú (manuel abanto y PeRCy gaRCía CaveRo), México (enRique díaz aRanda y moisés moReno heRnández), Uruguay (gastón Chaves hontou y Pablo galain PaleRmo), Costa Rica (FRanCisCo Castillo gonzález y alFRedo ChiRino sánChez), Chile (salvadoR millaleo, héCtoR heRnández y Jaime Couso), Venezuela (Juan luis modollel y andReína maRtínez); Brasil (ana luCía sabadell y JuaRez tabaRes) y Colombia (FeRnando velásquez v., Claudia lóPez díaz y yesid Reyes alvaRado). Más de quinientas personas –incluidos estudiantes, jueces, magistrados, fiscales, profesores, abogados, miembros de organismos internacionales, jóvenes investigadores, etc.– formaron parte del selecto público que concurrió a tan extraordinario certamen que, a su vez, fungió como V Congreso de Estudiantes de Derecho Penal de la Universidad. 5 El tema elegido para el Coloquio buscó responder a la siguiente pregunta: ¿en qué calidad deben responder los dirigentes de aparatos criminales organizados de poder, por las conductas realizadas por sus subalternos? A esa cuestión, se dieron diversas respuestas que coinciden –en gran medida– con las usuales en la discusión: coautoría; autoría mediata al estilo del Profesor Roxin, o con base en otros matices de la misma construcción; o, en fin, participación criminal en sentido estricto, bien a título de instigación o bien como cómplice. La sección de Doctrina de este número, se dedica a dos colaboraciones distintas: en primer lugar, la del Profesor ChRistian WolFFhügel gutiéRRez, quien se ocupa del principio de complementariedad consignado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, para hacer una aproximación al tema. Desde luego, este apotegma es un mecanismo de cooperación entre dos jurisdicciones penales: una nacional y la otra internacional que permite que se garanticen los principios de justicia cuando ellos no puedan asegurarse por la inactividad o actividad inadecuada del orden doméstico, con el fin de evitar situaciones de impunidad por los delitos de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión (estos últimos, por supuesto, cuando hayan sido regulados de forma expresa). De esta manera, la jurisdicción de la Corte Penal internacional se configura como de última ratio, en el sentido de que sólo entra a jugar su papel de ente investigador y juzgador cuando se ha verificado que el Estado, en dónde ocurrió un delito de trascendencia internacional, no ha podido o no ha querido investigar y enjuiciar al o los responsables. En segundo lugar, se incluye el trabajo elaborado por el estudiante luis FeliPe téllez RodRíguez –monitor adscrito al Departamento de Derecho Penal– dentro de la cátedra de Derecho Penal Especial I, intitulado “El irrespeto a cadáveres en la legislación penal colombiana: un delito contra el descanso eterno”, que representa un estudio histórico y de derecho comparado muy interesante y bien hecho sobre el delito consagrado en el artículo 204 del Código Penal. La habitual sección de jurisprudencia, se destina esta vez al examen de la extensa sentencia proferida –de la que, por razones de espacio sólo se incluyen algunos apartes– por la Juez Tercera Penal del Circuito Especializada, el día nueve de junio de 2010, dentro del proceso seguido contra algunos miembros del estamento militar y policial con ocasión del holocausto del Palacio de Justicia en Bogotá, hechos acaecidos hace –justamente– veinticinco años, tema cuya actualidad e importancia no es necesario resaltar. En esa providencia, la Juez 6 A quo, después de considerar que las desapariciones forzadas cometidas son delitos de lesa humanidad que no prescriben, aplica de forma retroactiva el Código Penal vigente a los hechos sucedidos en noviembre de 1985 pese a que, entonces, no existía el delito de desaparición forzada; además, se afirma que el condenado actuó como autor mediato al interior de un aparato criminal organizado de poder, planteo que se quiere apuntalar en diversas construcciones académicas entre las cuales sobresale la del Profesor Roxin; esto, como es obvio, entre otros temas de interés. A esta problemática, dedican los profesores Jaime gRanados Peña, RiCaRdo Posada maya, ChRistian WolFFhügel gutiéRRez y FeRnando velásquez velásquez su atención en los comentarios que se hacen a la providencia judicial. Dichos académicos, al lado del Profesor Kai ambos, intervinieron también en un panel convocado al efecto por el Departamento de Derecho Penal el día 17 de noviembre de 2010, cuyas reflexiones se consignan como comentario de la sentencia. Para terminar, la sección de bibliografía, se destina a reseñar dos trabajos de reciente publicación: uno, el libro “El sistema Penal Acusatorio y Nuevos Retos”, compilado y prologado por el Director del Departamento de Derecho Penal, con el cual se inicia la Colección de Estudios de esa área del conocimiento, donde se compilan las intervenciones de los Profesores FeRnando velásquez v., luis e. Chiesa aPonte, John a. e. veRvaele, José maRía tiJeRino PaCheCo, Juan luis gómez ColomeR, álvaRo vaRgas, osCaR Julián gueRReRo PeRalta y Renzo oRlandi, en el Cuarto Congreso de Estudiantes de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda en 2009. La reseña ha sido realizada por la Abogada Especialista y candidata a Maestra lizbeth baRReRa RodRíguez. El otro trabajo, es el destinado a la problemática del Daño y la reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, editado por el Proyecto Pro-fis de la Agencia Alemana GTZ, que de seguro servirá mucho a los operadores jurídicos de Justicia y Paz para enfrentar los problemas que se puedan presentar con ocasión del trámite del incidente de reparación que contempla la Ley 975 de 2005; el texto es comentado con una exposición realizada por la suscrita con ocasión de lanzamiento del mismo en las dependencias de la Universidad el pasado mes de septiembre. Claudia López Díaz 22 de noviembre 2010. 7 II. Sección de Doctrina EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD EN EL ESTATUTO DE LA CPI: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN ChRistian WolFFhügel gutiéRRez* I. IntroduccIón Quizás, el primer juicio internacional de que se tenga noticia en el ámbito del Derecho penal internacional es el de PeteR von hagenbaCh llevado a cabo en el año de 1474; en el mismo, aquél resultó condenado y fue decapitado al ser hallado culpable de la realización de crímenes de guerra y diversas atrocidades cometidas durante la ocupación de Breisach, Alemania (sChabas, 2007). Éste, a su turno, adujo como defensa, el hecho de haber recibido órdenes superiores de Carlos “El Temerario”, Duque de Borgoña (ntanda nseReKo, 1999); de allí, se infiere que es dual la relevancia de este antecedente: de un lado, por irrumpir como el primer juicio internacional; y, del otro, por erigirse en un referente en tratándose de la discusión en el marco de la orden del superior jerárquico en el escenario de las justificantes. No obstante, la primera propuesta seria tendente a la redacción de los estatutos para un tribunal penal internacional de carácter permanente, proviene de moynieR –otrora presidente del Comité Internacional de la Cruza Roja– quien, en una reunión de dicho ente celebrada el día tres de enero 1872, así lo planteó (Keith Hall, 1998). Sin embargo, tuvo que transcurrir más de un centenario para que * Docente Investigador, Universidad Sergio Arboleda. Este trabajo forma parte del proyecto de investigación intitulado “La Corte Penal Internacional y el proceso de paz colombiano”, avalado y financiado por la Universidad Sergio Arboleda y el «Grupo de investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas”», dirigido por el Prof. Dr. Kai ambos, catedrático de la Universidad de Göttingen, Alemania. 9 en 1998 se creara la Corte Penal Internacional (en adelante CPI), cuyo plexo normativo se incorporó al ordenamiento colombiano por medio de la ley 742 de 2002, previa modificación del contenido del artículo 93 de la Carta Política, de cara a permitir la inclusión de sus contenidos normativos en el ordenamiento interno y evitar, así, eventuales contradicciones con lo dispuesto en el texto constitucional (aPonte, 2007). En esta línea de razonamiento, uno de los elementos de mayor relieve en esta dinámica es el atingente al principio de complementariedad, cuya primera aproximación se pretende dilucidar en esta exposición II. un antecedente Ineluctable El punto de partida que en esta materia se debe explorar, reside en determinar cómo los tribunales ad hoc –creados mediante resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de conformidad con el capítulo VII de la Carta– han plasmado el problema derivado de la concurrencia de competencias que, en cuanto a la comisión de crímenes nucleares, tienen las jurisdicciones nacionales versus los tribunales internacionales. Al respecto, paradigmáticos resultan dos referentes: el primero, consignado en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia que, en su artículo 9 –competencias concurrentes–, dispone que el Tribunal Internacional y las jurisdicciones nacionales son simultáneamente competentes para juzgar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario; pese a ello, esa ilusoria paridad, es decidida en favor del tribunal internacional, toda vez que el mismo artículo es categórico al sostener que aquél tiene prioridad sobre las jurisdicciones nacionales. Es más –subraya la norma–, en cualquier estadio del procedimiento, es factible solicitar oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan de un procedimiento en su favor. El segundo caso, se encuentra consignado en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, que con similar contenido resuelve, en su artículo 8, la primacía a favor del tribunal internacional. De esta manera, pues, fluye con claridad la prelación de la jurisdicción internacional, habida cuenta de que ambos tribunales fueron establecidos ex post facto y ad hoc como instrumentos de ultima ratio para el restablecimiento de la paz (olásolo, 2009). 10