Crimes contra a Ordem Tributária A visão dos Tribunais Federais J A P OSÉ LVES AULINO Crimes contra a Ordem Tributária A visão dos Tribunais Federais Tomo 1 PROJECTO EDITORIAL Direitos autorais reservados – © – José Alves Paulino PROJECTO EDITORIAL Projecto Editorial Ltda. Brasília Shopping – SCN – Q. 05 – Bl. A – Sl. 1.304 – Torre Sul Brasília-DF – Tel.: (0xx61) 314-1284/321-9555/327-6610 – CEP 70715-900 EDITORAÇÃO Livraria Suspensa PREPARAÇÃO Vanderlei Veloso Elisabete Vinas Arlene Medeiros AUXILIARES DE PESQUISA José de Souza Lima Neto Paulo Sérgio Ribeiro Winan Rodrigues Alexandre CAPA Rones Lima EDITOR Reivaldo Vinas PAULINO, José Alves. Crimes contra a Ordem Tributária: a visão dos Tribunais Regionais Federais / José Alves Paulino. Brasília: Projecto Editorial, 2003. 456p. ISBN 85-88401-08-8 1. Brasil – 2. Direito Tributário – Brasil 3. Direito Penal – Brasil 4. Jurisprudência I. Título. CDDir 343.8104 Sumário Apresentação................................................................................................................ vii Prefácio......................................................................................................................... ix Índice Temático............................................................................................................. xv Dos Crimes contra a Ordem Tributária....................................................................... 01 Da Conduta Suprimir e/ou Reduzir Tributo................................................................. 05 Da Natureza Jurídica dos Tipos Previstos................................................................... 09 A Figura do Inciso V do Art. 2.º da Lei n.º 8.137/90.................................................... 15 A Questão da Inviolabilidade de Dados de Computador............................................. 21 Inteiro Teor dos Acórdãos Apelação Criminal n.º 2.230/SE............................................................................. 33 Apelação Criminal n.º 2.373/AL............................................................................. 39 Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 8.433/MG............................................ 47 Recurso em Habeas Corpus n.º 5.633/RS............................................................... 50 Apelação Criminal n.º 1998.04.01.063623-0/RS.................................................... 54 Habeas Corpus n.º 16.390/SP................................................................................. 62 Recurso em Habeas Corpus n.º 10.183/SP (2000/0059096-7)............................... 66 Recurso Especial n.º 96.836/RN............................................................................. 71 Recurso Criminal n.º 2001.38.00.009962-8/MG.................................................... 75 Recurso Criminal n.º 1998.38.00.024138-5/MG.................................................... 80 Recurso Criminal n.º 2000.38.00.001467-3/MG.................................................... 83 Recurso Criminal n.º 2000.38.00.005460-4/MG.................................................... 92 Apelação Criminal n.º 1999.04.01.138966-3/RS.................................................... 99 Recurso de Habeas Corpus n.º 5.805/SP ................................................................ 102 Apelação Criminal n.º 97.03.036910-3/SP.............................................................. 107 Apelação Criminal n.º 9.077/SP (Reg n.º 1999.03-99.074829-1)............................ 112 Apelação Criminal n.º 18.829/98 – DF................................................................... 118 Recurso de Habeas Corpus n.º 5.068/RS................................................................ 135 Recurso Criminal n.º 93.01.35114-5/MG............................................................... 139 Habeas Corpus n.º 93.01.20039-2/DF.................................................................... 145 Habeas Corpus n.º 76.847-4/MG........................................................................... 149 Apelação Criminal n.º 651/RJ – Proc. n.º 92.02.16410-0....................................... 155 Recurso Criminal n.º 96.01.47892-2/DF................................................................. 158 Recurso de Habeas Corpus n.º 1.506/SP ................................................................ 167 Apelação Criminal – Processo n.º 96.02.28075-1/RJ............................................. 184 Habeas Corpus n.º 7.618/RS................................................................................... 193 v José Alves Paulino Habeas Corpus n.º 5.154/RJ................................................................................... 200 Recurso Especial n.º 17.776-0/RS.......................................................................... 206 Recurso de Habeas Corpus n.º 1.145/MT.............................................................. 214 Apelação Criminal n.º 97.03.047268-0/SP ............................................................. 223 Habeas Corpus n.º 80.797-6/SP ............................................................................. 230 Habeas Corpus n.º 97.02.05532-6/RJ.................................................................... 239 Habeas Corpus n.º 98.02.33103-1/RJ.................................................................... 241 Habeas Corpus n.º 77.711-9/RS............................................................................. 247 Recurso de Habeas Corpus n.º 4.425-0/SP............................................................. 268 Recurso Especial n.º 79.393/DF............................................................................. 272 Recurso de Habeas Corpus n.º 5.315/SP................................................................ 277 Habeas Corpus n.º 2000.03.00.026468-2/SP ......................................................... 281 Recurso Criminal n.º 97.03.066473-3/SP ............................................................... 290 Habeas Corpus n.º 2000.04.01.105641-1/RS......................................................... 310 vi Apresentação Nesta obra, verificar-se-á a evolução da jurisprudência no que diz res- peito à interpretação das condutas delituosas traçadas na Lei n.º 8.137/90, que veio disciplinar os crimes contra a ordem tributária. Seguem-se, em ordem cronológica de julgados, os acórdãos dos Tri- bunais Superiores – STF e STJ –, bem como os dos Tribunais Regionais Federais – TRF/1.ª Reg., TRF/2.ª Reg., TRF/3.ª Reg., TRF/4.ª Reg. e TRF/5.ª Reg., e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT –, proferidos nos feitos recursais ou nos de competência origi- nária. Sem dúvida, prevalecem as últimas interpretações dos Tribunais Su- periores – STF e STJ – sobre o tema. Portanto, é salutar fazer o confronto das teses desenvolvidas pelos Tribunais de segunda instância e aquelas fixadas pelo STJ e STF. A Lei n.º 8.137 foi editada em 27 de dezembro de 1990, por isso, só vem a lume a íntegra dos acórdãos proferidos após essa data. O autor desenvolveu trabalho de pesquisa árduo sobre a matéria e espera não ter esquecido ou deixado de mencionar nenhum acórdão alu- sivo à Lei n.º 8.137/90, para o completo mérito desta publicação. vii Prefácio Esta obra de José Alves Paulino, Procurador Regional da República, a qual tenho a honra de prefaciar, é o resultado de intenso e sistemático trabalho de pes- quisa sobre os delitos tributários quando enfrentados por decisões judiciais. A persistência do autor resultou em que ele apresentasse para conhecimento dos estudiosos do direito os fenômenos concretos revelados pela jurisprudência e a contribuição que esta exerce na interpretação das normas jurídicas que tratam desse tipo de infração penal. O livro é composto de um bem elaborado índice por assunto dos acór- dãos, que será apresentado em tomo específico. Essa técnica facilita a consulta a ser feita pelo leitor, tornando-a célere e eficaz. O círculo abrangido pelo decisum colacionado, citado na íntegra, compõe toda a disciplina instituída pela Lei n.º 8.137/90. Os arestos são mencionados em ordem cronológica, permitindo que o operador do direito analise a evolução jurisprudencial recebida pelas entidades apreciadas, bem como identifique se es- tão ou não em harmonia os pronunciamentos de segundo grau com os do Supe- rior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. É de relevo acentuar a contribuição do estudo ora examinado para o aper- feiçoamento das linhas estruturais de determinados ilícitos tributários quando envolvidos com ambientes já configurados no ordenamento jurídico como o crime-meio pelo crime-fim, a causa supralegal como exclusão da culpabilidade, os crimes conexos, o conflito aparente de normas, a continuidade delitiva, a inexigibilidade de conduta diversa, o crime autônomo, a absorção delituosa e o crime omissivo. É de se considerar a importância que a jurisprudência assume, na época contemporânea, como via utilizada para aperfeiçoar a norma jurídica legislada. A atividade legislativa caracteriza-se por apresentar-se estática, esgotando a sua influência quanto aos objetivos da regra de direito criada no instante em que há a sua entrega, no momento da publicação, ao mundo jurídico. A partir daí, surge a movimentação dinâmica da doutrina e da jurisprudên- cia dando-lhe contornos definitivos ao buscar compreendê-la em toda a sua finalidade extrínseca e intrínseca. A doutrina, ao examinar a norma legislada, utiliza técnica individual e silen- ciosa. Ela é pronunciamento isolado de cada intérprete que recebe a influência da escola ideológica a que está filiado. A jurisprudência é formada por caminhos abertos. O direito legislado é discutido em sítio colegiado, com a participação das partes interessadas no exame de cada caso concreto e de modo público. ix José Alves Paulino Os processos de interação presentes na formação da jurisprudência são agudos, visíveis e passíveis de modificações. A realidade jurídica é enfrentada pela jurisprudência com uma autenticidade de tão intensa potencialidade que provoca, na verdade, uma genuína produção do direito, embora com base na lei materializada. José Puig Brutau, na clássica obra A jurisprudência como fonte do direito (Coleção Ajures 5, trad. de Lenine Nequete, 1977), adverte, na p. 12, que: “Na verdade, porém, quando o juiz faz uso de raciocínio jurídico para alcançar uma norma concreta à base do que é apenas um princípio de raciocínio, ou quando qualifica juridicamente uns fatos discutidos para determinar-lhes a correspondência com esta ou aquela figura jurídica, o que ele está exercendo é uma verdadeira função criadora que trata de encobrir-se com a máscara da interpretação”. A jurisprudência observa a realidade jurídica com amplitude. Atua vinculada aos fatos concretos examinados e transforma o estágio abstrato da norma, a indefi- nição dos seus efeitos, em ação materializada e revestida de eficiência, eficácia e efeti- vidade. Ela adapta o direito legislado às circunstâncias surgidas e que provocaram a sua invocação, tornando sua função ajustada à relação jurídica vivenciada pelas partes. Com razão, portanto, José Puig Brutau (ob. cit. p. 19), ao afirmar que: “À aspiração de segurança jurídica e de estabilidade do direito se opõe o fato real da sua contínua evolução, da sua incessante adaptação às novas circunstâncias. O direito está, de fato, em transe de contínua reelaboração, a jurisprudência dos Tribunais e, em geral, a atividade de todos os profis- sionais do direito (juízes, advogados, notários, etc.) ensejando o fenômeno da criação jurídica permanente, do direito dos juristas, que é em última análise a fonte primária do Direito Objetivo”. Eros Roberto Grau, na obra O direito posto e o direito ressuposto (Malheiros, 2. ed., p. 178), afirma que a norma jurídica é um preceito abstrato, genérico e ino- vador – tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados – que se integra no ordenamento jurídico. Em outra passagem da obra citada, Eros Roberto Grau enfatiza, consi- derando essa mesma norma jurídica, que, quando ela se submete ao fenômeno da interpretação, passa por fases que mostram algo de intensa influência para a formação de sua consistência. Ensina, a respeito, Eros Roberto Grau (p. 154): “A Interpretação não é apenas compreender. A Interpretação consiste em mostrar algo: ela vai do abstrato ao concreto, da fórmula à respectiva x Crimes contra a Ordem Tributária: A visão dos Tribunais Federais aplicação, à sua ilustração ou à sua inserção na vida (Ortegues 1987, 220; na interpretação de fatos, ao contrário, vai-se do concreto ao abstrato, da experiência à linguagem). A interpretação, pois, consubstancia uma opera- ção de mediação que consiste em transformar uma expressão em uma outra, visando a tornar mais compreensível o objeto ao qual a linguagem se aplica”. Cabe à jurisprudência, de modo definitivo, realizar esse trabalho interpreta- tivo, do modo espelhado por Eros Roberto Grau. As decisões dos Tribunais aplicam as leis aos fatos concretos, tirando-as do estágio de inatividade e colo- cando-as em ação vibrante e pacificadora. Sobre a importância da jurisprudência como via interpretativa do direito, tenho o seguinte pronunciamento: O vocábulo jurisprudência, oriundo do latim jurisprudentia (de jus – direito, ciência do direito; e prudentia – solidária), tem significação literal expressiva: é a ciência do direito examinada e compreendida com sabedoria. Na antigüidade romana, a jurisprudência era definida como a ciência do justo e do injusto, ou, de forma mais expressiva, o conhecimento das causas divinas e humanas. Em acepção jurídica, o vocábulo jurisprudência é entendido como sendo a postura do juiz em interpretar e aplicar a lei com sabedoria, dela extraindo o máximo que ela contém como norma reguladora de conduta, isto é, fazer com que a sua vontade mais intensa seja exteriorizada e produza efeitos. Ela tem um pressuposto substancial para se fazer acreditar: é que não se forma de modo isolado, dependendo a sua força de aceitação pela forma de sucessivas decisões uniformes sobre a aplicação da lei a determinadas situações litigiosas concretas. Embora não seja, ainda, considerada fonte de direito, exerce, contudo, uma função de natureza estabilizadora por valer como contida e extraída da lei pela função interpretativa feita pelos juízes. A importância da jurisprudência tem sido destacada em inúmeros pronun- ciamentos dos doutrinadores. Estes reconhecem que “A elaboração legislativa, as cogitações puramente acadêmicas, os livros de doutrina, os livros de comentári- os de leis, o ensaio da disciplina, tudo, em suma, dirige-se ao processo com o meio, e quem diz a última palavra sobre tudo são os Tribunais. É a última palavra reiterada e uniforme dos tribunais expressa numa linguagem a que se convencio- na, tradicionalmente, dar o nome de jurisprudência” (Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, v. 1, Parte Geral, RT, p. 134, 5. ed.). Na verdade, embora a jurisprudência não seja, como já afirmado, fonte de direito, pelo que, como adverte Arruda Alvim (ob. cit., p. 134), nenhum juiz, sob o ponto de vista jurídico, pode ou deve decidir a causa afirmando que o fez com xi José Alves Paulino base em precedentes jurisprudenciais, há de se considerar que não se pode igno- rar a influência exercida pelo precedente judicial, em nosso sistema jurídico, para o julgamento da causa. A força da jurisprudência deriva da criatividade que o juiz empregar ao interpretar a lei. O papel interpretativo do magistrado e a contribuição de seu esforço para adequar a lei ao fato concreto constituem caminhos de aperfeiçoamento para a compreensão do texto legal. São fontes seguras de estabelecimento de um pa- drão de convencimento sobre o querer do legislador. A jurisprudência sobre certa matéria só é considerada consolidada quando surge antecipada de grandes debates de hermenêutica sobre o significado da norma aplicada às relações litigiosas denunciadas pelas partes. A revelação de seu teor demonstra que o direito não pode ser visto como algo cristalizado em fórmulas incisivas e de características fechadas. A norma positiva tem vinculação com aspectos diversos da natureza, incluindo-se os fenômenos sociais, econômicos, políticos e comportamentais. O certo é que, em face do prestígio que a jurisprudência tem assumido em nosso ordenamento jurídico formal, tem sido ela utilizada, de modo crescente, como via para acelerar a entrega da prestação jurisdicional. A realidade contemporânea demonstra que, não obstante o juiz brasileiro não se encontrar obrigado a obedecê-la, quando exercita a função jurisdicional solicitada e que lhe foi confiada pelo Estado, haja vista, em face do sistema escri- to por nós adotado, estar vinculado somente à lei, tem sido comum o seu apego aos precedentes jurisprudenciais já firmados sobre a matéria em apreciação, es- pecialmente quando oriundos de Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal. A influência desse procedimento em nosso modo de decidir alcançou pata- mar tão elevado que incentivou o Supremo Tribunal Federal a instituir, há mais de duas décadas, o Sistema de Súmulas, conforme lembra Arruda Alvim (in p. 135, ob. cit.). Essa tendência foi observada pelo Código de Processo Civil de 1973, ao dispor, nos arts. 476 a 479, sobre o procedimento da uniformização da jurispru- dência, cuja conclusão deve ser pela elaboração da Súmula pelo Tribunal respec- tivo e que passa a ser considerado como precedente de alto valor para julgamen- tos futuros sobre casos iguais. Na atualidade, como é sabido, há fortes correntes no âmbito do Poder Legislativo e do Poder Judiciário defendendo uma evolução dos efeitos da sú- mula para torná-la vinculante, quando emitida pelo Supremo Tribunal Federal ou por Tribunais Superiores. O precedente de jurisprudência formado sobre determinada matéria, por Cortes Superiores, tem alto prestígio no sistema processual americano. xii