Controle CONCENTRADO DE Constitucionalidade Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999 sa ra iva ju r.co m .b r Visite nosso portal IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor emérito das Universidades Mackenzie e Paulista — UNIP e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército — ECEME. Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e do Centro de Extensão Universitária — CEU. GILMAR FERREIRA MENDES Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília — UnB. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília — UnB (1988). Mestre em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha — RFA (1989). Doutor em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha — RFA (1990). Ex-Advogado-Geral da União e ex-Procurador da República. Membro do IDP e da ABLJ. C o n tro le CONCENTRADO DE C o n stitu c io n a lid a d e Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999 3a edição 2- tiragem 2009 m Editora Saraiva ÍfM Editor« V Saraiva ISBN 978-85-02-14495-8 Rua Henrique Schoumom, 270, Cerqueira Céscr — Sõo Poulo — SP Dados Internacionais de Catalogação no Publicoçõo (CIP) CEP 05413-909 (Cômoro Brasileiro do Livro, SP, Brosil) WBX: (ll) 36133000 SAGUR: 0800 055 7688 Martins, Ives Gondro do Silvo, 1935 - De 2flo 6a, dos 8:30 às 19:30 [email protected] Controle concentrado de constitucionolidode: Acesse: wwwioraivojur.com.br comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999 / Ives Gondro do Silvo Mortins, Gilmor Ferreiro Mendes. — 3. ed. — Sõo Poulo: Soraivo, 2009. FILIAIS AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ÂCRE 1. Controle do constitucionolidode dos leis. I. Rijo Cesto Azevedo, 56 - Centro Mendes, Gilmor Ferreiro, 1955 - II. Título. Fone: (92) 3633-4227 - Fax: (92) 36334782 - Woraus BAHIA/SERGIPE Ruo Ajripino Dóreo, 23 - Brotas Editado tombém como livro impresso em 2009. Fone: (71) 3381-5854/3381-5895 Fox: (71) 3381-0959-Sokrior índice poro catálogo sistemático: BAURU (SÃO PAULO) 1. Controle concentrado de constitucionolidode: Direito Ruo Monsenhor Cloro, 2-55/2-57 - Centro Fone: (14) 3234-5643 - Fax: (14) 3234-7401 - Boltu constituâonol 342 CEARÃ/PlAUÍ/fAARAHHÀO Av. Filorreno Gomes, 670 - Jotcreccnga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fox: (85) 3238-1331 -Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIS QO 3 Bl. B • Lojo 97 - Setor Industriei Gráfico Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Fone: (61) 3344-2920/3344-2951 Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curio Fox: (61) 3344-1709 -Brasília Editor lônatos Junqueiro de/Aek GOIÁS/TOCANTINS Assistente editorial Thiogo Morcon de Souza Av. 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DO HORTE/ALAGOAS Ruo Corredor do Bispo, 185 — Boo Vrsto Fone: (81) 34214246 - Fax: (81) 34214510 - Recfe RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 - Centro Fone: (16) 3610-5843 - Fax: (16) 36108284 - Ribeirão Preto RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Ruo Visconde de Santa Isabel, 113a 119 — Vilo Isabel Data de fechamento da edição: 1°-9-2008 Fone: (21) 2577-9494-Fox: (21) 2577-8867/2577-9565 Rio de Janeira Dúvidas? RIO GRANDE DO SUL Acesse www.saraivajur.com.br Av. A. J. Renner, 231 -Forropos Fone/Fox: (51) 33714001 /3371-1467 / 3371-1567 Porto AJegre Nenhumo porte desta publicoçõo poderá ser reproduzido por qualquer meio ou formo sem o prévio outorizoçõo do Ediforo Soroivo. SÃO PAULO A violação dos direitos autorais é crime estobetecido no Lei n. 9.610/98 e Av. Warçués de Sõo Vicente, 1697 - Borro Fundo punido pelo artigo 184 do Código Penol. Fone: FABX (11) 3613-3000 -São Paulo ÍNDICE Nota da 3o edição........................................................................ XV Nota da 2a edição.........................................................................XVII Introdução.................................................................................... XIX 1. ANÁLISE DO DIREITO COMPARADO E NACIONAL.. 1 1.1. As técnicas de controle de constitucionalidade no di­ reito comparado: os sistemas norte-americano, aus­ tríaco e alemão................................................................. 1 1.1.1. Aspectos formais do controle de constitucionali­ dade no direito norte-americano.......................... 6 1.1.2. Aspectos formais do controle de constitucio­ nalidade no direito austríaco............................... 15 1.1.2.1. Introdução................................................ 15 1.1.2.2. Objeto e parâmetro do controle 18 1.1.2.2.1. Objeto do controle................. 18 1.1.2.2.2. Omissão inconstitucional 18 1.1.2.2.3. Parâmetro do controle de constitucionalidade................ 19 1.1.3. O processo de controle de constitucionalidade na República Federal da Alemanha.................... 20 1.1.4. Nota conclusiva.................................................... 27 1.2. Evolução do direito constitucional brasileiro e o con­ trole de constitucionalidade da lei................................. 42 1.2.1. Introdução............................................................. 42 1.2.2. Considerações preliminares: a Constituição Imperial................................................................. 42 1.2.3. O controle de constitucionalidade na Constitui­ ção de 1891........................................................... 44 1.2.4. A Constituição de 1934 e o controle de cons­ titucionalidade ...................................................... 47 índice VI 1.2.5. O controle de constitucionalidade na Constitui­ ção de 1937........................................................... 50 1.2.6. A Constituição de 1946 e o sistema de controle de constitucionalidade......................................... 52 1.2.6.1. A representação interventiva................. 53 1.2.6.2. A Emenda n. 16, de 1965, e o controle de constitucionalidade abstrato 59 1.2.6.3. Kelsen e o controle de constitucionali­ dade do direito brasileiro........................ 62 1.2.7. O controle de constitucionalidade na Constitui­ ção de 1967/69..................................................... 67 1.2.7.1. Considerações sobre o papel do Pro­ curador-Geral da República no controle abstrato de normas sob a Constituição de 1967/69: proposta de releitura 68 1.2.7.2. O significado do controle abstrato de normas sob o império da Constituição de 1946 (EC n. 16, de 1965) e da Consti­ tuição de 1967/69.................................... 82 1.2.8. O controle de constitucionalidade na Constitui­ ção de 1988........................................................... 85 1.2.8.1. Considerações preliminares................... 85 1.2.8.2. A criação da Ação Declaratória de Cons­ titucionalidade ........................................ 89 2. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO 1.................................... 121 3. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO II, SEÇÃO 1................. 143 3.1. Considerações prévias.................................................... 144 3.1.1. Da distribuição..................................................... 144 3.1.2. Do impedimento dos juizes................................. 146 3.1.3. Impedimento de ex-Advogado-Geral da União. 148 3.1.4. Suspeição............................................................... 149 3.2. Sistema de legitimidade ativa........................................ 150 3.2.1. O direito de propositura e sua extensão processual 150 vn índice 3.2.2. Interesse jurídico e natureza objetiva do proces­ so de controle de constitucionalidade................. 152 3.2.3. Os diversos legitimados e os principais proble­ mas ligados ao direito de propositura................. 155 3.2.3.1. Considerações preliminares................... 155 3.2.3.2. Presidente da República........................ 157 3.2.3.3. Mesa do Senado e da Câmara................ 161 3.2.3.4. Governador de Estado/Assembléia Legislativa e relação de pertinência 162 3.2.3.5. Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital..................................... 163 3.2.3.6. Procurador-Geral da República 166 3.2.3.7. Conselho Federal da Ordem dos Advo­ gados do Brasil....................................... 167 3.2.3.8. Partidos políticos.................................... 167 3.2.3.9. O direito de propositura das confedera­ ções sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional.................................. 169 3.2.3.9.1. Conceito de entidade de clas­ se.............................................. 169 3.2.3.9.2. Caráter nacional da entidade de classe e das confederações 172 3.2.3.9.3. Relação de pertinência 175 3.3. Objeto do controle de constitucionalidade (art. 3B, I, Ia parte)............................................................................... 186 3.3.1. Direito federal..................................................... 187 3.3.2. Direito estadual................................................... 191 3.3.3. Direito do Distrito Federal................................. 192 3.3.4. Controle de constitucionalidade e ato de efeito concreto................................................................. 193 3.3.5. Direito pré-constitucional.................................... 197 3.3.6. A existência da norma e o controle preventivo.. 210 3.3.7. A problemática dos tratados................................ 210 índice VM 3.3.8. Direito revogado................................................... 216 3.3.9. O controle de constitucionalidade das medidas provisórias............................................................ 220 3.3.9.1. Considerações preliminares.................. 220 3.3.9.2. Cautelar e medida provisória................ 225 3.3.9.3. Aditamento da inicial............................. 227 3.3.9.4. ADI contra medida provisória conver­ tida em lei e vício formal da medida pro­ visória...................................................... 230 3.3.10. A aferição de constitucionalidade dos regula­ mentos no controle abstrato de normas 235 3.3.11. Parâmetro de controle........................................ 242 3.3.11.1. Considerações preliminares............... 242 3.3.11.2. Constituição....................................... 243 3.3.11.3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados com força de emenda constitucional....................... 251 3.3.11.4. Direito federal ................................... 251 3.3.12. Lei estadual impugnada perante o Tribunal de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e perante o STF...................................................... 254 3.3.13. Concorrência de parâmetros de controle e a suspensão de processos...................................... 268 3.4. Fundamento jurídico da impugnação (art. 3a, I, 2- parte) e causa petendi aberta......................................... 272 3.5. Princípio do pedido no controle abstrato de normas (art. 3a, II)........................................................................ 273 3.5.1. Aditamento ou emenda da inicial....................... 277 3.5.1.1. Cadeia normativa da norma impugnada 278 3.5.1.2. Outros requisitos da petição.................. 280 3.5.2. Do indeferimento da petição inepta, não funda­ mentada e manifestamente improcedente (art. 4a) 281 3.5.3. Inadmissibilidade de desistência no controle abstrato (art. 5°).................................................... 282 IX índice 3.6. Do procedimento (arts. 6a a 9a)...................................... 283 3.6.1. Procedimento na ação direta de inconstitucio- nalidade................................................................. 284 3.6.2. Intervenção de amicus curiae............................. 286 3.6.3. Informações adicionais....................................... 287 3.6.4. Da manifestação do Advogado-Geral da União.... 289 3.6.5. Estrutura procedimental aberta e hermenêutica constitucional....................................................... 294 3.6.6. O debate hermenêutico e a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.................................. 297 3.6.7. A verificação de fatos e prognoses legislativos em sede de controle de constitucionalidade 306 3.6.7.1. Considerações preliminares................... 306 3.6.7.2. Fatos e prognoses: análise à luz da ex­ periência germânica................................ 308 3.6.7.3. Controle das prognoses legislativas 310 3.6.7.4. Modelo exigente de controle de consti­ tucionalidade das leis em matéria penal, baseado em níveis de intensidade 315 3.6.7.5. Conseqüências da verificação do déficit na fixação de fatos e prognoses pelo le­ gislador.................................................... 325 3.6.7.6. A aferição de fatos e prognoses legisla­ tivos pelo Tribunal e a necessidade de adoção de um modelo procedimental aberto....................................................... 327 4. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO II, SEÇÃO II................ 331 5. COMENTÁRIOS AO CAPÍTULO III, SEÇÃO I ............... 369 5.1. A ação declaratória de constitucionalidade no direito brasileiro (parte geral).................................................... 369 5.1.1. Antecedentes históricos da ação declaratória 3 69 5.1.1.1. Considerações preliminares.................. 3 69